V ZR 127/90

Zurück BGH 01. Januar 1970 V ZR 127/90 BGB §§ 504, 1100 Auslösen des Vorkaufsfalles durch Gestaltungen, die einem Kauf nahezu gleichkommen Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau durch § 418 Abs. 1 BGB , der das Prinzip des unveränderten Übergangs der übernommenen Schuld nur zugunsten des Sicherungsgebers einschränkt (vgl. MünchKommlMöschel, BGB 2. Aufl. §418 Rdnr.1), nicht geschützt. bb) Auch § 407 Abs. 1 BGB , auf den sich die Revision weiter beruft, kann als Grundlage für das Erfordernis einer Zustimmung des Zessionars zur Schuldübernahme nicht herangezogen werden, da er nicht den Schutz, sondern die Einschränkung der Rechte des Zessionars bezweckt. Im Interesse des Schuldnerschutzes muß der Zessionar danach Leistungen sowie Rechtsgeschäfte in Ansehung der abgetretenen Forderung zwischen dem Zedenten und dem Schuldner, die ohne die Regelung des § 407 Abs.1 BGB unwirksam wären, gegen sich gelten lassen (Soergel/Zeiss, BGB 12. Aufl. § 407 Rdnr. 1). Kannte der Schuldner die Abtretung, so kommt ihm der Schutz des § 407 Abs. 1 BGB nicht zugute und es gelten für das Erfordernis einer Zustimmung zur Schuldübernahme die allgemeinen Bestimmungen und anerkannten Rechtsgrundsätze. cc) Danach wäre eine Zustimmung seitens des Zessionars des Rückgewähranspruchs nur erforderlich, wenn durch die Auswechslung des persönlichen Schuldners im Wege der Schuldübernahme in eine gesicherte Rechtsposition des Zessionars eingegriffen würde. Das indes ist nicht der Fall. Vor Tilgung der gesicherten Forderung kommt der Abtretung des Rückgewähranspruchs an einen Zessionar, der nicht durch ein nachrangiges Grundpfandrecht gesichert ist, nur ein geringer Sicherungswert zu. Der Zessionar ist nicht einmal vor dem Verlust des Rückgewähranspruchs geschützt. Dieser tritt etwa ein, wenn auf die Grundschuld geleistet wird und so eine Eigentümergrundschuld entsteht (BGHZ 110, 241, 246). Gleiches gilt, wenn der Grundschuldgläubiger, der auch im Falle einer Abtretung des Rückgewähranspruchs über die Grundschuld verfügen kann, auf die Grundschuld gemäß §§ 1192 Abs. 1, 1168 Abs. 1 und 2 BGB verzichtet ( BGHZ 108, 237 , 246). Der Zessionar erwirbt also durch den Übergang des obligatorischen Rückgewähranspruchs keine Einwirkungsmöglichkeiten auf die Grundschuld. Er wird dadurch nicht etwa zu einem — nachrangigen — Grundschuldgläubiger, der durch eine Beschränkung der Verfügungsmöglichkeit über die Grundschuld oder die durch sie gesicherte Forderung geschützt werden müßte. Insbesondere tritt er nicht - auch nicht teilweise — in die Rechte des Eigentümers ein. Dessen Freiheit, nach § 418 Abs. 1 Satz 3 BGB in eine seinen Interessen entsprechende Auswechslung des persönlichen Schuldners einzuwilligen, wird danach durch die Abtretung des Rückgewähranspruchs nicht eingeschränkt. Ob bei einer Verweigerung dieser Einwilligung die Verzichtswirkung nach § 418 Abs. 1 Satz 2 BGB im Hinblick auf die bei der Sicherungsgrundschuld fehlende Akzessorietät und die Interessen des Zessionars in der Weise zu modifizieren wäre, daß lediglich ein Rückgewähranspruch entsteht, kann offenbleiben. Dieser Fall liegt hier nicht vor. 3. Das Berufungsgericht hat die Rückgewährreife der für die Beklagte eingetragenen Grundschuld danach zu Recht verneint. Nach Übernahme der Darlehensverbindlichkeiten der Eheleute H. durch Frau Hi. sichert die Grundschuld die Ansprüche der Klägerin gegen die neue Schuldnerin. Die nach § 418 Abs. 1 Satz 3 BGB erforderliche Einwilligung der Eigentümer der belasteten Eigentumswohnung in die Übernahme der gesicherten Schuld ist nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts erteilt. Entgegen der Ansicht der Revision steht der Klägerin auch kein Anspruch auf Abtretung des infolge von Tilgungsleistungen der neuen Schuldnerin zur Zeit nicht mehr valutierten Teils der Grundschuld zu. Der Sicherungszweck der Grundschuld ist dadurch nicht endgültig weggefallen. Wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, ist es nicht auszuschließen, daß es für die Beklagte im weiteren Verlauf des Darlehensverhältnisses erforderlich werden kann, die Grundschuld unter Berücksichtigung aufgelaufener rückständiger Zinsen in vollem Umfang in Anspruch zu nehmen. 3. BGB §§ 504, 1100 (Auslösen des Vorkaufsfalles durch Gestaltungen, die einem Kauf nahezu gleichkommen) a) Vertragsgestaltungen, die zur Umgehung des Vorkaufsrechts ohne formellen Kaufvertrag in ihrer Gesamtheit einem Kaufvertrag nahezu gleichkommen und in die der Vorkaufsberechtigte zur Wahrung seiner Erwerbs- und Abwehrinteressen „eintreten" kann, ohne die vom Verpflichteten ausgehandelten Konditionen der Veräußerung zu beeinträchtigen, können nach Treu und Glauben den Vorkaufsfall auslösen (hier im wesentlichen: unbefristetes, unwiderrufliches Kaufangebot mit Auflassungsvormerkung, unbefristete und unwiderrufliche Veräußerungs- und Belastungsvollmacht unter gleichzeitiger Bestellung eines Nießbrauchs und einer Grundschuld mit sofortigem Besitzübergang und Zurechnung aller Lasten und Nutzungen des Kaufobjekts an den „Erstkäufer" gegen Leistung des vorgesehenen Entgelts). b) Der Vorkaufsberechtigte hat nach Ausübung eines dinglichen Vorkaufsrechts schon vor seiner Eintragung im Grundbuch einen Herausgabeanspruch gegen den besitzenden Erstkäufer. BGH, Urt. v. 11.10.1991 — V ZR 127190 — mitgeteilt von Aus dem Tatbestand: Der Kläger und die unbekannten Erben des nach Einlegung der Revision im September 1990 verstorbenen früheren Beklagten zu 1 (im folgenden ist nur mehr vom Erblasser bzw. Beklagten die Rede) sind Miteigentümer eines Hausgrundstücks iri W. Im Sondereigentum des Klägers stehen das Erdgeschoß mit Apotheke und das Dachgeschoß mit Wohnung, im Sondereigentum des Erblassers das erste Obergeschoß mit Arztpraxis. Beiden Miteigentümern steht ein dingliches Vorkaufsrecht zu. Ende Februar 1987 verlor der Erblasser seine Approbation. Da er seine Praxis zum 1.4.1987 aufgeben mußte, wollte er Immobilie und Praxis schnell und günstig verkaufen; die Verhandlungen mit dem Beklagten zu 2 verliefen erfolgversprechend. Am 10.3.1987 bat der Erblasser den Kläger um Vorabverzicht auf das Vorkaufsrecht, was dieser jedoch ablehnte. Noch im weiteren Tagesverlauf einigten sich Kläger und Erblasser auf einen Kauf des Sondereigentums zum Preis von 200.000 DM sowie auf einen Kauf der Arztpraxis durch den Arzt Sch. zum Preis von 350.000 DM und 40.000 DM Schwarzgeld; zu einer Beurkundung kam es nicht. Beide Beklagten trafen am 12.3.1987 in drei notariellen Urkunden folgende Vereinbarungen: Der Erblasser bot dem Beklagten zu 2 den Abschluß eines Kaufvertrages über das Sondereigentum (Arztpraxis) zum Preis von 250.000 DM an, der durch einen mit Wirkung vom 1.4.1987 vereinbarten Schuldbeitritt (als Selbst- und Alleinschuldner) zu Verbindlichkeiten des Erblassers (abgesichert durch eine Grundschuld in Höhe von 250.000 DM auf dem Sondereigentum) getilgt wurde. Der Beklagte zu 2 wurde zum Vollzug des eventuellen Kaufvertrages und umfassend zu allen Verfügungen über das Sondereigentum bevollmächtigt, ihm wurden ohne weiteres Entgelt ein dinglicher Nießbrauch und eine Buchgrundschuld von 150.000 DM an dem Sondereigentum bestellt. Zugleich verkaufte der Erblasser an den Beklagten zu 2 die Arztpraxis zum Preis von 290.000 DM und 60.000 DM Schwarzgeld. MittBayNot 1992 Heft 1 37 Im Mai 1988 schlossen die Beklagten noch einen „Mietvertrag" über die Eigentumswohnung, wobei der Mietzins mit Entrichtung des Kaufpreises gemäß Urkunde vom 12.3.1987 abgegolten sein sollte. Gleichzeitig erteilte der Erblasser dem Beklagten zu 2 Vollmacht zur Vertretung in allen „Verwaltungsangelegenheiten des Wohnungseigentumsgesetzes'. Der Kläger, der mit Anwaltsschreiben vom 1.10.1987 die Ausübung seines dinglichen Vorkaufsrechts erklärt hat, hält die Vereinbarungen der Beklagten für eine unzulässige Umgehung seines Vorkaufsrechts. Das Landgericht hat die Klage auf Übertragung des Sondereigentums, Herausgabe der Eigentumswohnung, hilfsweise auf Rückforderung und-auf Löschung der bewilligten Belastungen, höchst hilfsweise auf Feststellung der Nichtigkeit der bewilligten Belastungen, der erteilten Vollmachten und des Mietvertrages abgewiesen. Der Kläger hat In der Berufungsinstanz in erster Linie beantragt, 1. den Erblasser zu verurteilen, Zug um Zug gegen privative Schuldübernahme eines grundschuldgesicherten Darlehens von ursprünglich 250.000 DM und gegen Übernahme der entsprechenden Briefgrundschuld dem Kläger das Teileigentum (Räume der Arztpraxis) aufzulassen und die Eintragung des Eigentumswechsels zu bewilligen; 2. den Beklagten zu 2 zu verurteilen, mit gleicher Zug-um-Zug-Einschränkung wie oben zu verurteilen, die Räume der Arztpraxis herauszugeben und die Löschung der zugunsten des Beklagten zu 2 gemäß Bewilligung vom 12.3.1987 eingetragenen Rechte, nämlich eine Auflassungsvormerkung, einen Nießbrauch und einer Grundschuld zu bewilligen. Der Kläger hat ferner Hilfsanträge (Ziff. 3 bis 4) gestellt, die darauf zielen, den Erblasser zur Rückforderung und Löschung von Nießbrauch und Grundschuld sowie den Beklagten zu 2 zur Bewilligung der Löschung dieser Rechte zu verurteilen, höchst hilfsweise festzustellen, daß Nießbrauch, Grundschuld, notarielle Vollmachten, Mietvertrag und privatschriftliche Vollmacht nichtig sind. Er hat ferner klageerweiternd beantragt, festzustellen, daß die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, ihm jeglichen Schaden zu ersetzen, den sie infolge ihrer Vereinbarungen vom 12.3.1987 dem Kläger zufügen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers sowie die Klageerweiterung zurückgewiesen. Die Revision des Klägers hatte im wesentlichen Erfolg. Aus den Gründen: I. 1. Das Berufungsgericht verneint Ansprüche des Klägers im Sinne seiner Hauptanträge (Ziff. 1 und 2), weil es in den beurkundeten Erklärungen vom 12.3.1987 keinen Vorkaufsfall sieht. Wohl habe der Erblasser ein Kaufangebot gemacht, der Beklagte zu 2 dieses aber noch nicht angenommen. Diese fehlende Annahme könne nicht mit einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise ersetzt werden. Rechtsgedanken des § 6 AbzahlungsG und § 7 AGBG könnten nicht herangezogen werden, weil diese Vorschriften eine andere Zweckbestimmung hätten. § 162 BGB versage, weil vertragliche Beziehungen zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2 nicht bestünden. Für die Annahme von Scheingeschäften oder einer Falschbezeichnung (falsa demonstratio) fehle jeglicher Anhaltspunkt. Entscheidend sei, daß das Vorkaufsrecht dem Kläger keinen Anspruch auf Herbeiführung des Vorkaufsfalles einräume. 2. Es ist richtig, daß der Vorkaufsfall nur eintritt, wenn der „Verpflichtete mit einem Dritten einen Kaufvertrag" geschlossen hat ( § 1098 Abs. 1, § 504 BGB ). Der Vorkaufsberechtigte hat auch keinen Anspruch auf Eintritt des Vorkaufsfalles ( BGHZ 110, 230 , 232, 233 [= MittBayNot 1990, 165]). Eine einfallsreiche Kautelarpraxis hat seit jeher Versuche unternommen, Vorkaufsrechte zu unterlaufen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat darauf mit einem unterschiedlichen — im Laufe der Zeit verfeinerten — Instrumentarium reagiert. So stand zunächst die Erwägung im Vordergrund, daß Vertragsgestaltungen zur Vereitelung des Vorkaufsrechts wegen Sittenwidrigkeit nichtig sein können ( § 138 BGB ) . Das bloße Vorhandensein einer Vereitelungsabsicht wurde jedoch dafür als nicht ausreichend angesehen. Erschwerend mußte hinzukommen, daß die Abmachung durch ihren Gesamtcharakter oder die Art und Weise ihres Zustandekommens das Gepräge der Sittenwidrigkeit erhielt, sei es, daß sie auf verwerflichen Beweggründen oder der Anwendung unlauterer Mittel beruhte, sei es, daß sie ausschließlich den Zweck verfolgte, dem Vorkaufsberechtigten Schaden zuzufügen (vgl. z. B. Senatsurteile v. 11. Dezember 1963, V ZR 41/62, WM 1964, 231 ; v. 14. November 1969, V ZR 115/66, WM 1970, 321 ) . Auch mit dem Gedanken des Scheingeschäfts wurde in einem Fall gearbeitet, bei dem zur Abschreckung des Vorkaufsberechtigten ein überhöhter Kaufpreis ausgewiesen und vereinbart wurde, bei Nichtausübung des Vorkaufsrechts solle der Käufer den überhöhten Kaufpreisteil abziehen, im Falle der Ausübung solle dieser Kaufpreisteil dagegen zwischen dem Erstkäufer und dem Verkäufer aufgeteilt werden (vgl. Senatsurt. v. 16..Mai 1980, V ZR 15179, WM 1980, 938 , 939). Da ein nichtiges Geschäft aber keinen Vorkaufsfall auslösen kann, wurden mit dieser Betrachtungsweise nur • die Abwehrinteressen des Vorkaufsberechtigten berücksichtigt, seine Erwerbsinteressen jedoch nicht. Dogmatisch einen Schritt weiter ging die Entscheidung BGHZ 77, 359 ff. [= DNotZ 1981, 240 = MittBayNot 1980, 196]. Darin hat der Senat von § 505 Abs. 2 BGB ausgehend, ausgesprochen, der Vorkaufsberechtigte werde durch solche Bestimmungen des Erstvertrages nicht verpflichtet, die wesensgemäß nicht zum Kaufvertrag gehörten, sich vielmehr darin als Fremdkörper darstellten. Dies sei in der Regel der Fall bei einer Vertragsgestaltung, die völlig außerhalb des Abhängigkeitsverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung des Kaufs liege, so nur für den Vorkaufsfall getroffen wurde und den Parteien des Erstvertrages bei dessen Durchführung keine irgendwie gearteten Vorteile bringe. Einen weiteren Lösungsansatz bot die Überlegung, daß der Begriff des Kaufvertrages im Sinne des § 504 BGB wie jede andere gesetzliche Regelung einer interessengerechten Auslegung zugänglich ist und es durchaus Vertragsgestaltungen geben kann, die einem Kauf im Sinne des Vorkaufsrechts so nahe kommen, daß sie ihm unter Berücksichtigung der Interessen des Vorkaufsberechtigten und des Vorkaufsverpflichteten gleichgestellt werden können. So ist schon in den Motiven zum BGB davon die Rede, daß auf Interpretationsregeln zum Begriff des Kaufvertrages als überflüssig und bedenklich verzichtet werde, es vielmehr von der Prüfung des Einzelfalles abhänge, ob ein Kaufvertrag abgeschlossen sei (Met. II, 345; Prot. II, 103). Der IV.Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat demgemäß die sicherungsweise erfolgte Übertragung eines Miterbenanteils gegen Gewährung eines Darlehens als Erbschaftskauf angesehen, weil die Rückzahlung des Darlehens einerseits und die Rückübertragung des Erbanteils andererseits durch besondere Abmachungen praktisch für immer ausgeschlossen waren ( BGHZ 23, 174 ff.). Mit ähnlichen Erwägungen hat das Reichsgericht eine Vereinbarung, worin sich der Miterbe wegen eines den alleinigen Gegenstand des ungeteilten Nachlasses bildenden Grundstücks gegen Entgelt schuldrechtlichen Verpflichtungen unterwarf, die dem Vertragspartner die restlose, zeitlich unbeschränkte Wahrnehmung der Miterbenrechte für eigene Rechnung gewährleisten sollten, als Vorkaufsfall im Sinne von § 2034 Abs.1 BGB behandelt ( RGZ 171, 185 , 191 ff). MittBayNot 1992 Heft 1 sachgerechtere Lösung der Umgehungsproblematik, den Begriff des Kaufvertrages im Sinne von § 504 BGB vorsichtig auf kaufähnliche Verträge auszudehnen, die einem Kaufvertrag nahezu gleichkommen und in die der Vorkaufsberechtigte zur Wahrung seiner Erwerbs- und Abwehrinteressen „eintreten" kann, ohne die vom Verpflichteten ausgehandelten Konditionen der Veräußerung zu beeinträchtigen. Diese Auffassung folgt aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ( §§ 162, 242 BGB ), der im Vorkaufsrecht — entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts — im Verhältnis zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsverpflichtetem nicht außer Betracht bleiben kann. Auf dieses Verhältnis kommt es zunächst an; nicht aber darauf, daß zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritten keine vertraglichen Beziehungen bestehen. Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 15.Juni .1957 (V ZR 198155, WM 1957, 1162 , 1165) die Möglichkeit angedeutet, daß Vertragsgestaltungen, die allein dazu dienen sollen, dem Vorkaufsberechtigten die Ausübung des Vorkaufsrechts unmöglich zu machen, in einer Gesamtbetrachtung als Vorkaufsfall angesehen werden könnten und die Berufung der Beteiligten auf die rein formale Rechtslage gegen § 242 BGB verstoßen könne. Er hat bereits in einem Teilbereich des Vorkaufsrechts dem Umgehungsgesichtspunkt dadurch Rechnung getragen, daß er den Tatbestand des §506 BGB auf Fälle ausdehnte, in denen die Parteien des Erstkaufes mit einem für den Vorkaufsberechtigten handelnden vollmachtlosen Vertreter einen Erlaßvertrag über die Nichtausübung des Vorkaufsrechts abschließen, um damit für den Fall der Nichtgenehmigung des Erlaßvertrages auch eine Unwirksamkeit des damit in Rechtseinheit stehenden Kaufvertrages ( § 139 BGB ) zu erreichen ( BGHZ 110, 230 , 233 ff.). Auch , bei der Frage, ob ein Vorkaufsfall gegeben ist, müssen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts rein formale Kriterien unter Umständen zurücktreten gegenüber einer materiellen Betrachtungsweise und einem interessengerechten Verständnis. Dies entspricht einer in. der Literatur auf breiter Ebene mit verschiedenen Nuancen in der Begründung vertretenen Auffassung (MünchKommlWestermann, BGB 2. Aufl. § 504 Rdnrn. 18, 19, 21; Soergel/Stürner, BGB 12. Aufl. vor § 1094 Rdnr. 8 und § 1097 Rdnr. 3; Staudinger/Mayer-Maly BGB 12. Aufl. § 504 Rdnrn. 15-21; Schurig, Das Vorkaufsrecht im Privatrecht S.130-134 und 5. 157-161; mit Einschränkung wohl auch BGB-RGRK/Rothe, 12. Auf 1. § 1097 Rdnrn. 9/10). In ähnlicher Weise wird die Umgehungsproblematik im Bereich des Höferechts gelöst. Der Senat hat für § 13 HöfeO a. F. (und nichts anderes gilt für die insoweit nicht geänderte Neufassung) einerseits den Begriff der „Veräußerung" als rechtsgeschäftliche Übertragung des Eigentums definiert, die erst mit der Eintragung im Grundbuch vollzogeh sei ( BGHZ 73, 282 , 287), und betont, daß es den Teilnehmern im Rechtsverkehr auch im Bereich des § 13 HöfeO nicht verwehrt sei, von den Möglichkeiten Gebrauch zu machen, die ihnen die Rechtsordnung biete (BGH, Beschl. v. 22. Februar 1973, V BLw 20/72, NJW 1973, 798 , 799). Andererseits hat er aber in den genannten Entscheidungen auch ausgeführt, daß unter dem Gesichtspunkt des Umgehungsgeschäfts Vertragsgestaltungen, die nach ihrem wirtschaftlichen Zweck auf Veräußerung des Hofes unter Vermeidung der Ausgleichspflicht gerichtet sind, einer Veräußerung dann gleichstehen, wenn sie gegen Treu und Glauben verstoßen (vgl. auch BGHZ 91, 154 , 171 m. w. N.). Die nunmehr vom Senat vertretene Auffassung folgt der Entwicklung der Gesetzgebung auf dem Gebiet gesetzlicher MittBayNot 1992 Heft 1 Vorkaufsrechte. § 11 RSG (i.d. F. v. 11.8.1919, RGBI 1, 1429 ff.) dehnte das gesetzliche Vorkaufsrecht gemeinnütziger Siedlungsunternehmen unter anderem auf alle Verträge aus, „die auf die Veräußerung eines Grundstücks gegen Entgelt gerichtet sind". Diese Bestimmung wurde durch § 27 Nr. 9 GrdstVG vom 28.7.1961 unter anderem als „überflüssig" aufgehoben, weil „Umgehungsgeschäfte, die bisher durch § 11 RSG erfaßt werden sollten, im Wege der Auslegung wie Kaufverträge behandelt werden" können (vgl. Lange, GrdstVG 2.Aufl. S.356; Ehrenforth, Reichssiedlungsgesetz und Grundstückverkehrsgesetz S.172, 173; BT 3. Wahlperiode Drucks. 2635 S.16). Es besteht kein sachlicher Grund, das schuldrechtliche und dingliche Vorkaufsrecht des BGB in diesem Punkt anders zu behandeln als das siedlungsrechtliche Vorkaufsrecht, das ebenfalls nur durch „Kaufverträge" ausgelöst werden kann. Der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts mit dem es alleine auf die fehlende Annahmeerklärung des Beklagten zu 2 abstellt und eine Gesamtwürdigung aller Vereinbarungen vom 12.3.1987 unterläßt, ist mithin zu eng. Der Senat kann die notwendige — auch tatrichterliche Aufgaben umfassende — Würdigung selbst nachholen, weil weiteres Tatsachenmaterial hierzu nicht mehr zu erwarten ist ( BGHZ 65, 107 , 112; Urt. v. 24.Juni 1988, V ZR 49187, WM 1988, 1599). Die in allen drei Urkunden zwischen dem Erblasser und dem Beklagten zu 2 getroffenen Vereinbarungen sind danach in ihrer Gesamtheit einem Kaufvertrag gleichzustellen, der den Vorkaufsfall auslöst. Der Erblasser hat dem Beklagten zu 2 nicht nur ein unbefristetes, unwiderrufliches und vererbliches Vertragsangebot zum Kauf unterbreitet, sondern ihn auch unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB ebenso unbefristet und unwiderruflich unter Bindung seiner Rechtsnachfolger" zum Vollzug (Erklärung der Auflassung und aller zur Eigentumsumschreibung erforderlichen Erklärungen) bevollmächtigt. Dieser durch eine Auflassungsvormerkung gesicherten Rechtsposition folgt eine Vertragsgestaltung, die dem Beklagten zu 2 noch vor Annahme des Angebotes die „Stellung eines wirtschaftlichen Eigentümers" (wie es im Vertrag ausdrücklich heißt) geben soll. Die Räume der Arztpraxis wurden mit Wirkung vom 1.4.1987 übergeben, „alle Nutzungen und Lasten des Wohnungseigentums" dem Beklagten zu 2 zugewiesen. Ihm wurde nicht nur ab 1.4.1987 ohne besonderes Entgelt ein lebenslängliches dingliches Nießbrauchsrecht eingeräumt, sondern er wurde vom Erblasser unwiderruflich und über dessen Tod hinaus umfassend bevolimächtigt, über die Eigentumswohnung „beliebig,zu verfügen, die Auflassung zu erklären, Grundschulden zu bestel-. len und den Kaufpreis in Empfang zu nehmen sowie den Erblasser in der Wohnungseigentümerversammlung zu vertreten`: Verstärkt wurde die Stellung des Beklagten zu 2 schließlich durch Eintragung einer Buchgrundschuld an dem Wohnungseigentum in Höhe von 150.000 DM. Von besonderer Bedeutung ist, daß der Beklagte zu 2 auch die Gegenleistung erbrachte, indem er schon vor.Annahme des Angebots mit Wirkung ab 1.4.1987 als Selbst- und Alleinschuldner die Verbindlichkeiten des Erblassers bis zu einer Höhe von 250.000 DM durch kumulativen Schuldbeitritt „übernimmt", die einer in Abt. III eingetragenen Grundschuld in gleicher Höhe zugrunde liegen, und zwar mit der Maßgabe, daß die Gläubigerin des Grundpfandrechts einen unmittelbaren Anspruch gegen ihn erhält. Nichts anderes war auch im Vertragsangebot selbst als Gegenleistung des Käufers vorgesehen. Sämtliche Rückgewähransprüche hinsichtihm bekannt war — sich der Erblasser in ganz erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten befand (auch der Kaufpreisanspruch für die gleichzeitig verkaufte Arztpraxis wurde in voller Höhe an die Gläubiger des Erblassers abgetreten) und er damit für den Fall der Nichtannahme des Angebots keine reale Aussicht hatte, seine Leistungen zurückzuerhalten. Die Vertragsgestaltung zeigt damit ingesamt den Willen der Vertragsparteien, eine entgeltliche Veräußerung endgültig abzuschließen und auch zu vollziehen. Der Beklagte zu 2 hat die vorgesehene Gegenleistung kraft ausdrücklicher Verpflichtung erbracht und konnte, abgesichert durch Vormerkung, Nießbrauch, Grundschuld und umfassende Vollmachten, wie ein Eigentümer mit der Eigentumswohnung verfahren; der Erblasser hat sich aller Befugnisse eines Eigentümers praktisch entäußert und durch Freistellung von seinen Schulden schon die Gegenleistung hierfür erhalten. Die Annahme des Vertragsangebots spielt keine wesentliche Rolle mehr. Sie wurde und wird nur deshalb unterlassen, um formal den Vorkaufsfall zu vermeiden. Nach der Lebenserfahrung hätte ein Leistungsaustausch im vorliegenden Umfang ohne Kaufvertrag sonst nicht stattgefunden. Dies ist gegenüber dem Kläger ein Verstoß gegen Treu und Glauben, weil dessen Erwerbsinteresse durch die einem Kaufvertrag gleichzustellende Vertragsgestaltung beeinträchtigt ist und andererseits das unmittelbare Interesse des Erblassers auf Erlangung der Gegenleistung ebensogut vom Kläger erfüllt werden kann. Es ist kein Unterschied mehr erkennbar zu dem vom Reichsgericht entschiedenen Fall, in dem den Vertragspartnern eines Miterben gegen Entgelt die restlose zeitlich unbeschränkte Wahrnehmung der Miterbenrechte für eigene Rechnung eingeräumt wurde, ein Verkauf des Miterbenanteils im strengen Sinne aber nicht stattfand ( RGZ 171, 185 , 191 ff.). Die Beklagten müssen sich deshalb so behandeln lassen, als sei der Vorkaufsfall eingetreten. Entbehrlich ist, daß der Kläger zunächst förmlich und notariell beurkundet die Annahme des Vertragsangebots erklärt. Es genügt vielmehr, wie auch sonst nach Eintritt des Vorkaufsfalles, daß der Vorkaufsberechtigte durch eine nicht formbedürftige Erklärung gegenüber dem Verpflichteten die Ausübung seines Vorkaufsrechts erklärt hat (§ 505 Abs. 1 BGB). Soweit die Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, der Erblasser habe mit dem Beklagten zu 2 anläßlich des Praxisverkaufs unstreitig eine Schwarzgeldabrede getroffen, ändert dieser auf die Formunwirksamkeit ( §§ 313, 125, 139 BGB ) aller Vereinbarungen zielende Einwand nichts am Ergebnis. Die Berufung auf den etwaigen Formmangel verstößt hier gegen Treu und Glauben ( § 242 BGB ). Dazu kann unterstellt werden, daß der Praxisverkauf mit den übrigen Abmachungen eine rechtliche Einheit bildet ( § 139 BGB ), wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat. Wie § 508 BGB zeigt, ist diese rechtliche Einheit jedenfalls in dem Sinne gelockert, daß das Vorkaufsrecht auch dann ausgeübt werden kann, wenn sein Gegenstand zusammen mit anderen nicht erfaßten Gegenständen verkauft wird. Vor diesem Hintergrund ist es treuwidrig, wenn die Beklagten über vier Jahre ihre Vereinbarungen als gültig behandeln, sie erfüllen und nun auf die Formbedürftigkeit der Schwarzgeldabrede des längst vollzogenen Praxiskaufs abheben. Sie wollen damit ersichtlich für ihr eigenes Rechtsverhältnis keinerlei Konsequenzen ziehen, sondern nur das Vorkaufsrecht des Klägers unterlaufen. Dies wäre ein schlechthin untragbares Ergebnis. Daraus würde ein Auf lassungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten zu 1 (§ 1098 Abs. 1, § 505 Abs. 2; § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB) und ein Löschungsanspruch gegen den Beklagten zu 2 hinsichtlich der eingetragenen Rechte (Auflassungsvormerkung; Nießbrauch und Grundschuld § 1098 Abs. 2; § 883 Abs. 2; § 888 BGB ) folgen. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hätte der Kläger auch gegen den Beklagten zu 2 einen Herausgabeanspruch, und zwar auch schon vor seiner (des Klägers) Eintragung als Eigentümer. Offen bleiben kann, ob jeder Inhaber einer Auflassungsvormerkung vom besitzenden Dritterwerber die Herausgabe verlangen könnte (was die Revisionserwiderung unter Hinweis auf Kommentarliteratur verneint), denn im Fall der wirksamen Ausübung eines dinglichen Vorkaufsrechts besteht jedenfalls ein Herausgabeanspruch des Vorkaufsberechtigten gegen den besitzenden Dritterwerber. Dies folgt aus § 1100 BGB , der einen solchen Anspruch voraussetzt. Diese Auffassung wird in Rechtsprechung und Literatur durchgängig vertreten (vgl. RGZ 84, 100 , 107, 108; BayObLGZ 1982, 222, 230 [= MittBayNot 1982, 178 ]; BGB-RGRK/Rothe, 12. Aufl. § 1100 Rdnr. 2; Erman/Küchenhoff, BGB B. Aufl. § 1098 Rdnr. 8; MünchKomm/Westermann, BGB 2. Aufl. § 1098 Rdnr. 11 und § 1100 Rdnr. 2 m. w. N.; Soergel/Stürner, BGB 12. Aufl. § 1100 Rdnr. 2; Staudinger/Mayer-Maly, BGB, 12. Aufl. § 1098 Rdnr. 17; Hoche NJW 1963, 301 , 302; Meyer NJW 1971, 1318 ; Schwerdtner BW NotZ 1972, 415, 418). Der Senat schließt sich dieser Auffassung an (vgl. Senätsurt. v. 18. Dezember 1986, V ZR 137/85 S. 14; incidenter auch schon BGHZ 87, 296 , 297). Dem Herausgabeanspruch des Klägers kann der Beklagte zu 2 auch nicht gemäß § 571 BGB den mit dem Erblasser erst später (1988) abgeschlossenen „Mietvertrag" entgegenhalten. Es handelt sich insoweit schon nicht um einen Mietvertrag (Gebrauchsüberlassung gegen Mietzins), vielmehr um einen in Ausführung des Umgehungskonzepts geschlossenen Nutzungsvertrag; die Gegenleistung sollte mit der Übernahme der Verbindlichkeiten nach der Urkunde vom 12. März 1987 abgegolten sein, und der Vertrag hatte neben dem bereits eingetragenen Nießbrauchsrecht keine Bedeutung mehr. Im übrigen war die Wohnung dem Beklagten zu 2 nicht aufgrund des „Mietvertrages" überlassen, als sie an ihn veräußert wurde. § 571 BGB kann deshalb_ auf den vorliegenden Fall keine Anwendung finden. Gleichwohl ist die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif, denn das Berufungsgericht hat sich bisher — von seinem Standpunkt aus zu Recht — nicht mit dem unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten befaßt, Kläger und Erblasser seien sich bei Bestellung des Vorkaufsrechts darüber einig gewesen, dieses Recht solle bei einem Zusammenfallen von Immobilienverkauf und Praxis — bzw. Apothekenverkauf nicht bestehen; dies ergebe sich auch aus einer Auslegung des schriftlichen Vertrages vom 8.8.1983, in dem vereinbart worden sei, bei Beendigung der Nutzung von Apotheke oder Arztpraxis, solle unverzüglich ein geeigneter Nachfolger gefunden werden, wobei das Vorschlagsrecht zunächst dem seine Berufstätigkeit aufgebenden Sondereigentümer zustehe. Bei der erneuten Verhandlung wird der Kläger Gelegenheit haben, die Zug-um-Zug-Einschränkung der Tatsache anzupassen, daß nach dem Vertragsangebot lediglich ein Schuldbeitritt nach §§ 305, 328 BGB vorgesehen ist; auch wird er dem Umstand Rechnung tragen können, daß auf der Grundlage des Valutenstandes vom 1.4.1987 ein eventuell durch „Schuldübernahme" nicht getilgter Kaufpreisteil in MittBayNot 1992 Heft 1 zu tilgender Kaufpreisteil überhaupt verbleibt. Für den Fall einer wirksamen Vorkaufsrechtsausübung erscheint es angemessen, dem Beklagten zu 2 in entsprechender Anwendung von § 1100 BGB auch einen — im Wege des Zurückbehaltungsrechts einwendbaren — Anspruch gegen den Kläger auf Erstattung derjenigen Beträge zuzubilligen, die er aufgrund des vereinbarten Schuldbeitritts beDie Kläger meinen, hiernach seien Verbindungsflur und Stellplatz notwendig gemeinschaftliches Eigentum der Parteien, und verlangen von der Beklagten, einer dementsprechenden Grundbuchberichtigung zuzustimmen. Das Amtsgericht hat im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit dem Antrag stattgegeben. Das Landgericht hat auf Beschwerde der Beklagten die Sache insoweit an das Prozeßgericht (Zivilkammer) verwiesen. Dieses hat der Klage stattgegeben und eine Hilfswiderklage der Beklagten auf Einräumung eines Sondernutzungsrechts an Flur und Stellplatz als unzulässig abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat das Urteil hinsichtlich der Klage bestätigt, im übrigen das Urteil des Landgerichts aufgehoben und reits an die Gläubigerbank bezahlt hat. Ein solcher Erstattungsanspruch steht allerdings grundsätzlich nur demjenidie Sache zur Entscheidung über den mit der Hilfswiderklage geltend gemachten Anspruch im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit an das Amtsgericht abgegeben. gen Erstkäufer (oder dessen Rechtsnachfolger) zu, der Gegen dieses Urteil wendet sich die — zugelassene — Revision der schon als neuer Käufer im Grundbuch eingetragen war (vgl. BGB-RGRK/Rothe, 12.Aufl. § 1100 Rdnr. 1; Erman/Küchenhoff, BGB 8.Aufl.. § 1100 Rdnrn. 1 und 3; MünchKomm/ Westermann, BGB 2. Aufl. § 1100 Rdnr. 1; Palandt/Bassenge, BGB 50.Aufl. § 1100 Rdnr. 1; Staudinger/Mayer-Maly, BGB 12.Aufl. § 1100 Rdnrn. 2/3; Soergel/Stürner, BGB 12.Aufl. § 1100 Rdnr. 1). Zu einer solchen Eintragung ist es bisher wegen der fehlenden Vertragsannahme nicht gekommen. Anderersei-ts läßt sich nicht übersehen, daß dem Beklagten zu 2 im Rahmen der vorliegenden Vertragsgestaltung weitgehend alle Eigentümerbefugnisse übertragen wurden. Dies unter anderem hat dazu geführt, einen Vorkaufsfall anzunehmen. Muß der Beklagte zu .2 die Nachteile dieser Vertragsgestaltung (Annahme eines Vorkaufsfalles) tragen, so erscheint es angemessen, ihm auch die Vorteile einer vereinfachten Abwicklung im Verhältnis zwischen Vorkaufsberechtigtem und Erstkäufer (Erstattungsanspruch nach § 1100 BGB ) zuzubilligen. II. Ohne Erfolg bleibt die Revision hinsichtlich des Antrags auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten. Von dem Ergebnis der Entscheidung im übrigen (s. oben) ist sie nicht abhängig. Das Berufungsgericht hat Schadensersatzansprüche des Klägers zu Recht verneint. Es hat insbesondere rechtsfehlerfrei festgestellt, daß der Umgehungstatbestand allein für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit ( § 826 BGB ) nicht ausreiche und zusätzliche Anhaltspunkte fehlten, die dem Geschäft durch seinen Gesamtcharakter oder die Art und Weise seines Zustandekommens das Gepräge der Sittenwidrigkeit verleihen (vgl. Senatsurt. v. 14. November 1969, V ZR 115/66, WM 1970, 321 ). Einen Rechtsfehler vermag die Revision insoweit nicht aufzuzeigen. 4. WEG § 5 Abs. 2 (Keine Sondereigentumsfähigkeit des Verbindungsflurs zur gemeinschaftlichen Heizanlage) Ein Stellplatz und ein Verbindungsflur, die den einzigen Zugang zur gemeinschaftlichen Heizanlage und zu den zentralen Versorgungseinrichtungen des Hauses darstellen, können nicht Gegenstand des Sondereigentums sein. BGH, Urteil vom 5.7.1991 — V ZR 222/90 — LG Freiburg — mitgeteilt von D. Bundschuh, Vorsitzender Richter am BGH Beklagten, deren Zurückweisung die Kläger beantragen. Im Umfang der Eventualwiderklage ist die Revision zurückgenommen. Aus den Gründen: 1. Mit Recht bejaht das Berufungsgericht einen Berichtigungsanspruch der Kläger ( § 894 BGB ), weil die Einbeziehung des Zugangs zur Gemeinschaftsheizanlage und zu den zentralen Versorgungseinrichtungen des Hauses in das Sondereigentum der Beklagten mit § 5 Abs. 2 WEG nicht vereinbar ist. Anlagen und Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch. der Wohnungseigentümer dienen, können nicht Gegenstand des Sondereigentums sein ( § 5 Abs. 2 WEG ). Das gilt nach dem Sinn der Vorschrift auch für Räume ( BGHZ 73, 302 , 311). Sie stehen zwingend im gemeinschaftlichen Eigentum, wenn ihr Zweck darauf gerichtet ist, der Gesamtheit der Wohnungseigentümer einen ungestörten Gebrauch ihrer Wohnungen und der Gemeinschaftsräume zu ermöglichen und zu erhalten. Das trifft unter anderem auf Flächen und Flure zu, die als Zugang zu den Gemeinschaftsräumen bestimmt sind oder die zur Bewirtschaftung und Versorgung der Wohnungen und des Gemeinschaftseigentums dienen, weil sich in ihrem Bereich die zentralen Zähl-, Schalt-, Sicherungs- oder Beschickungseinrichtungen der gemeinschaftlichen Wasser-, Wärme- und Energieversorgungsanlagen des Gebäudes befinden (vgl. BGHZ 78, 225 , 227 f. [= MittBayNot 1981, 78 = DNotZ 1981, 565 )). Diese Voraussetzungen liegen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts für Verbindungsflur und Stellplatz vor. Mithin sind die Wohnungsgrundbücher unrichtig, soweit sie Sondereigentum der Beklagten an den vorbezeichneten Teilen ausweisen. Die Revision mißversteht § 5 Abs. 2 WEG und die angeführte Rechtsprechung des Senats, wenn sie meint, jeder denkbare Sondervorteil des Verbindungsflures und des Stellplatzes ermöglichten bereits die Begründung von Sondereigentum. Das kann auch dem Senatsurteil vom 18.10.1974, V ZR 120173 ( NJW 1975, 688 , 689 [= MittBayNot 1975, 103 = DNotZ 1975, 553]) nicht entnommen werden. Diese Entscheidung betrifft einen Sonderfall. Dort sollte die in Frage stehende Heizungsanlage bestimmungsgemäß nicht von der Gesamtheit der Wohnungseigentümer,~sondern von vornherein durch einen Miteigentümer, der sie errichtet hatte, betrieben werAus dem Tatbestand: den; auch war die Anlage dafür bestimmt und ausgelegt, Die Parteien bilden eine Wohnungseigentümergemeinschaft. Zum Sondereigentum der Beklagten gehört nach der im Grundbuch eingetragenen Teilungserklärung außer einer abgeschlossenen Wohnung ein im Erdgeschoß liegendes Zimmer, ein Raum mit Dusche und WC, ein Verbindungsflur und ein vorgelagerter Stellplatz. Der Verbinüber die Wohnungen der betreffenden Wohnungseigendungsflur enthält auch sämtliche Versorgungsanschlüsse des Hauses mit den zugehörigen Zähl-, Schalt- und Sicherungseinrichtungen. Zugleich bildet der Weg über den Stellplatz und durch den Verbindungsflur den einzigen Zugang zum Heizungskeller des Hauses, der im gemeinschaftlichen Eigentum steht. MittBayNot 1992 Heft 1 tümergemeinschaft hinaus eine Anzahl weiterer Gebäude zu versorgen. Ausdrücklich offengelassen hat der Senat dort die Frage, ob Sondereigentum an einer Heizungsanlage auch dann begründet werden kann, wenn die Anlage insgesamt im Gebäude der Wohnungseigentümergemeinschaft untergebracht ist und ausschließlich die Angehörigen der Gemeinschaft mit Wärme versorgt. Im vorliegenden Fall Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 01.01.1970 Aktenzeichen: V ZR 127/90 Erschienen in: MittBayNot 1992, 37-41 Normen in Titel: BGB §§ 504, 1100