II ZR 257/78

Zurück BGH 08. Oktober 1979 II ZR 257/78 HGB §§ 131, 125 Zur Auflösung einer Kommanditgesellschaft Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau B. Handelsrecht einschließlich Registerrecht 15. HGB §§ 131, 125 (Zur Auflösung einer Kommanditgesellschaft) Wird die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer GmbH & Co. KG oder ihrer Komplementär-GmbH mangels Masse abgelehnt, so wird weder die Kommanditgesellschaft aufgelöst, noch verliert die Komplementär-GmbH ihre Alleinvertretungsbefugnis. BGH, Urteil v. 8.10. 1979 — II ZR 257/78 — mitgeteilt von D. Bundschuh, Richter am BGH Aus dem Tatbestand: Die Klägerin, eine GmbH & Co. KG, macht gegen den Beklagten einen Rückzahlungsanspruch geltend, weil der ihren Leistungen zugrunde liegende Vertrag nichtig und der Beklagte deshalb ungerechtfertigt bereichert sei. Das Landgericht hat die auf Zahlung von 64000 DM nebst Zinsen gerichtete Klage als unbegründet, das Berufungsgericht hat sie als unzulässig abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage für unzulässig gehalten, weil für die Klägerin, eine GmbH & Co. KG, im Rechtsstreit nur ihre Komplementär-GmbH auftrete, die aber allein nicht mehr vertretungsberechtigt sei. Nachdem über die Vermögen der Kommanditgesellschaft und der GmbH Konkursverfahren beantragt, aber mangels Masse nicht eröffnet worden seien, sei die klagende Kommanditgesellschaft aufgelöst; sie könne infolgedessen gem. § 161 Absatz 2, § 146 Abs. 1 HGB nur noch von allen Gesellschaftern gemeinsam vertreten werden. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Klage weiter. Aus den Gründen: 1. Wie der Senat in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre in anderem Zusammenhang ausgesprochen hat, sind die in § 131 HGB genannten Gründe für die Auflösung einer offenen Handels- oder Kommanditgesellschaft erschöpfend aufgezählt. Hierzu gehören die Fälle nicht, in denen Anträge, über das Vermögen der Gesellschaft oder eines ihrer Gesellschafter den Konkurs zu eröffnen, mangels Masse abgelehnt werden. Eine entsprechende Anwendung der im Gesetz geregelten Auflösungsgründe auf Fälle der vorliegenden Art wäre auch unabhängig davon, daß dies wegen des Bedürfnisses nach Rechtssicherheit und -klarheit bei der Anwendung solcher Vorschriften auf Bedenken stoßen würde, nicht gerechtfertigt. a) Die in Betracht kommende Vorschrift des § 131 Nr. 3 HGB , wonach die handelsrechtliche Personengesellschaft durch die Eröffnung des Konkurses über ihr Vermögen aufgelöst wird, hat ihren Grund darin, daß nach der Konkurseröffnung das Gesellschaftsvermögen in erster Linie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubigerverwendet werden muß und dies nicht durch die Gesellschaft selbst, sondern durch den Konkursverwalter zu geschehen hat ( § 3 Abs. 1, § 6 KO ). Die Weiterführung des Unternehmens als werbende Gesellschaft durch die Gesellschafter verträgt sich damit nicht (vgl. Ulmer in Großkomm. HGB, 3. Aufl. § 131 Anm. 36). Das ist anders, wenn die Konkurseröffnung mangels Masse abgelehnt wird. Allein durch die Stellung des Konkursantrages und dessen rechtskräftige Abweisung wird die Befugnis der Gesellschaft, ihr etwaiges Restvermögen selbst zu verwalten und darüber zu verfügen, nicht berührt. Es besteht auch sonst kein Grund, den Gesellschaftern die Möglichkeit zu nehmen, selbst zu entscheiden, was nun weiter — auch in ihrem InnenVerhältnis — geschehen soll. Gläubigerinteressen und solche der Allgemeinheit werden dadurch regelmäßig nicht beeinträchtigt. Bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien genügt zwar wie bei der Aktiengesellschaft für die Auflösung auch, daß ein Konkursantrag mangels Masse abgelehnt wird (vgl. § 289 Abs. 2 Nr. 1 und § 262 Abs. 1 Nr. 4 AktG ). Daraus kann aber nicht gefolgert werden, bei der Kommanditgesellschaft müßte das ebenso sein. Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, die nicht einmal mehr die finanziellen Mittel zur Durchführung eines Konkursverfahrens besitzen, sollen im öffentlichen Interesse nach dem Willen des Gesetzgebers möglichst rasch beendet werden; der nur noch vorhandene leere Mantel soll nicht durch einfachen Fortsetzungsbeschluß und Zuführung neuer Mittel ohne die Kontrolle eines förmlichen Gründungsvertrages in die Lage versetzt werden, wieder werbend am Geschäftsverkehr teilzunehmen (vgl. Kraft in Kölner Komm. zum AktG, § 262 Anm. 50, und Wiedemann in Großkomm. AktG, 3. Aufl., § 262 Anm. 30). Die strengen Gründungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften der Kapitalgesellschaften gelten aber für die Personenhandelsgesellschaften nicht und auch für die GmbH & Co. KG nur in ganz begrenztem Umfange, so daß für eine entsprechende Anwendung die Grundlage fehlt. b) Auch § 131 Nr. 5 HGB , wonach für die Auflösung der Gesellschaft schon die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters genügt, kann nicht auf den Fall der Abweisung des Konkursantrages mangels Masse ausgedehnt werden. Wird der Konkurs über das Vermögen eines Gesellschafters eröffnet, so unterliegt dessen Gesellschaftsanteil der Verwaltung und Verfügung des Konkursverwalters. Den übrigen Gesellschaftern kann nicht zugemutet werden, nunmehr mit diesem das Gesellschaftsverhältnis fortzusetzen, der seinerseits in die Lage versetzt werden muß, den Gesellschaftsanteil zu verwerten. Deshalb bleibt nur die Auseinandersetzung übrig, wenn nicht im Gesellschaftsvertrag etwas anderes vereinbart ist, die übrigen Gesellschafter von ihrem Übernahmerecht aus § 141 HGB Gebrauch machen oder der Konkursverwalter seinerseits den Gesellschaftsanteil freigibt (vgl. Hueck, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft, 4. Aufl., § 23 II 5). Ein Gesellschaftsfremder kommt jedoch, wenn die Eröffnung des Konkurses abgelehnt wird, in die Gesellschaft nicht hinein. Auch verliert jemand, der in Vermögensverfall gerät, dadurch nicht schlechthin seine Eignung, Gesellschafter zu sein. Es kann. deshalb den Gesellschaftern überlassen bleiben, welche Folgerungen sie aus dem Vermögensverfall ziehen wollen. 2. Im vorliegenden Falle hatte allerdings die Ablehnung des Konkursantrages, weil es sich bei dem in Vermögensverfall geratenen Gesellschafter um eine GmbH handelt, zur Folge, daß diese selbst mit der Rechtskraft des Ablehnungsbeschlusses aufgelöst wurde (§ 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften vom 9. 10. 1934). Das bildet aber nach der Aufzählung des § 131 HGB keinen Auflösungsgrund für die Kommanditgesellschaft selbst. Auch kann dieser Fall nicht dem Tod einer natürlichen Person gleichgesetzt werden. Die Nr. 4 des § 131 HGB , wonach die Gesellschaft „durch den Tod eines Gesellschafters" aufgelöst wird, „sofern nicht aus dem Gesellschaftsvertrag sich ein anderes ergibt", will die übrigen Gesellschafter davor bewahren, das Unternehmen mit den Erben des Verstorbenen, die sie bei Vertragsabschluß nicht kennen konnten, fortsetzen zu müssen. Neue Gesellschafter werden ihnen aber nicht aufgenötigt, wenn eine GmbH nach dem Gesetz vom 9. Oktober 1934 aufgelöst wird. MittBayNot 1980 Heft 1 31 Schließlich nötigt zu der Annahme, die Klägerin sei aufgelöst, auch nicht der Umstand, daß es sich bei der aufgelösten GmbH um ihre einzige geschäftsführungs- und vertretungsberechtigte Gesellschafterin handelt. Der Zweck der GmbH ist zwar nur noch auf ihre Abwicklung gerichtet (§ 70 GmbHG). Das nimmt ihr aber nicht die rechtliche Möglichkeit, durch ihre (auch insoweit für die GmbH vertretungsberechtigten) Abwickler — im vorliegenden Falle einen gerichtlich bestellten Notgeschäftsführer — weiterhin die Geschäfte der Klägerin zu führen und diese gerichtlich zu vertreten. Sie entfaltet damit entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine eigene werbende Tätigkeit, sondern erfüllt nur ihre Verpflichtung aus dem bereits vor ihrer Auflösung eingegangenen Gesellschaftsverhältnis. Will sie das nicht mehr, so kann sie, wenn das ausnahmsweise erforderlich sein sollte, auf Auflösung klagen. Andererseits verlangen die Interessen der Kommanditisten nicht, die GmbH & Co. KG „automatisch" als mit der Auflösung ihrer Komplementär-GmbH aufgelöst zu betrachten. Auch die Kommanditisten können notfalls auf Auflösung und im übrigen nach § 140 HGB auf Ausschließung der KomplementärGmbH klagen, wenn sie das Gesellschaftsverhältnis ohne diese fortsetzen wollen. 3. Ist nach alledem die Klägerin durch die Ablehnung der Konkursanträge nicht aufgelöst worden, so wird sie nach wie vor durch ihre — wenn auch selbst aufgelöste — Komplementär-GmbH rechtswirksam vertreten. Dafür, daß diese GmbH nicht nur aufgelöst, sondern nach beendeter Liquidation erloschen ist, gibt der Sachverhalt nichts her. Gegen ihre Vollbeendigung spricht schon ihre Beteiligung an der klagenden Kommanditgesellschaft, deretwegen sie zumindest deshalb für diesen Rechtsstreit noch als fortbestehend anzusehen ist, weil allein der mit der Klage geltend gemachte Anspruch für die Kommanditgesellschaft ausreicht, um sie als fortbestehend zu behandeln. 16. FGG § 142 (Zur Fortführung der Firma einer KG durch einen Einzelkaufmann) 1. Das Registergericht kann die von einem Einzelkaufmann übernommene Firma einer Kommanditgesellschaft als unzulässig beanstanden und von Amts wegen löschen, wenn der Einzelkaufmann in der übernommenen Firma den Zusatz „& Co." ohne Nachfolgezusatz beibehält. 2. Die Einleitung eines Amtslöschungsverfahrens liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Registergerichts. Zum Ermessensgebrauch. wenn eine eingetragene Firma durch einen Wandel der Rechtsprechung unzulässig geworden ist. BayObLG, Beschluß vom 1. 10. 1979 — BReg. 1 Z 60/79 — mitgeteilt von Dr. Martin Pfeuffer, Richter am BayObLG Aus dem Tatbestand: 1. Im Handelsregister des Amtsgerichts M. war seit 9. 4. 1952 die Firma „S. & Co. KG" mit dem Sitz in M. eingetragen. Unter dem 22. 1. 1970 wurde im Handelsregister eingetragen, daß die Gesellschaft aufgelöst, 0. nunmehr Alleininhaber und die Firma in „S. & Co." geändert ist. Am 15.1.1975 wurde W. als (alleiniger) Inhaber der Firma „S. & Co." eingetragen. 2. Mit Schreiben vom 21.12.1978 wies das Registergericht den Firmeninhaber W. darauf hin, daß nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10. 11. 1969 ein Einzelkaufmann in einer übernommenen Firma den Zusatz „& Co." ohne einen Nachfolgezusatz nicht beibehalten dürfe; es forderte ihn auf, die Firma zu ändern und die Firmenänderung binnen zwei Monaten in notariell beglaubigter Form anzumelden, widrigenfalls ein Amtslöschungsverfahren eingeleitet werde. Der Firmeninhaber erklärte sich zwar grundsätzlich bereit, die Firma zu ändern, wenn ihm dadurch keine Kosten entstünden, kam aber der Aufforderung zur Anmeldung nicht nach. Mit Schreiben vom 22.5. 1979 kündigte das Registergericht dem Firmeninhaber die beabsichtigte Amtslöschung der unzulässigen Firma „S. & Co." an und setzte eine Frist von zwei Wochen zur Geltendmachung eines Widerspruchs. Gegen diese am 28.5. 1979 zugestellte Verfügung legte der Firmeninhaber am 5./6.6. 1979 Widerspruch ein, der mit Beschluß des Registergerichts vom 13. 6. 1979 zurückgewiesen wurde. Den gegen diesen Beschluß am 28.6.1979 eingelegten Erinnerungen halfen der Rechtspfleger und der Registerrichter nicht ab; dieser legte sie dem Landgericht als Beschwerde vor. Die Beschwerde wurde mit Beschluß des Landgerichts M. als unbegründet zurückgewiesen. Gegen den Beschluß des Landgerichts richtet sich die am B. B. 1979 durch Anwaltsschriftsatz eingelegte weitere Beschwerde des Firmeninhabers, mit der beantragt wird, die Eintragung der Firma „S. & Co." von Amts wegen in „Firma S., Inhaber W." zu ändern hilfsweise das Registergericht anzuweisen, die vorgenannte Änderung von Amts wegen einzutragen — sowie Gerichtskosten für dieses Verfahren und für die Änderung der Eintragung im Handelsregister nicht zu erheben. Aus den Gründen: 1. Die — sofortige — weitere Beschwerde ist statthaft (§§ 27, 29 Abs. 2, § 142 Abs. 3, § 141 Abs. 3 Satz 2 FGG ) sowie form- und fristgerecht eingelegt (§ 29 Abs. 1 Sätze 1 und 2, Abs. 2 mit § 22 Abs. 1 FGG ). Die Beschwerdeberechtigung des Firmeninhabers folgt aus § 29 Abs. 4 i. V. m. § 20 Abs. 1 FGG . Das sonach zulässige Rechtsmittel erweist sich jedoch als unbegründet. 2. Die Sachentscheidung des Landgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung ( § 27 FGG , § 550 ZPO ) stand. a) Der Bundesgerichtshof hat — entgegen RGZ 133, 318 /325/ 326 und einem Teil des Schrifttums — mit Urteil vom 10. 11. 1969 ( BGHZ 53, 65166 ) entschieden, daß der Einzelkaufmann in der übernommenen Firma den Zusatz .,& Co." ohne einen Nachfolgezusatz nicht beibehalten darf. Davon abzuweichen besteht kein Anlaß (ebenso: BayObLGZ 1978, 48/50 f.). Aus dieser — teils kritisch beurteilten (vgl. Wessel, Heinemann, Veismann, BB 1970, 319 f., 563; 1971, 975 f.) — Entscheidung folgt aber noch nicht, daß das Registergericht, wie die Rechtsbeschwerde meint, seither verpflichtet gewesen wäre, eine danach unzulässige Firmeneintragung im Handelsregister von Amts wegen zu beanstanden. Die Einleitung eines Amtslöschungsverfahrens stand vielmehr, wie sich aus dem Wort „kann" in § 142 Abs. 1 Satz 1 FGG ergibt, im pflichtgemäßen Ermessen des Registergerichts; es war dazu berechtigt, nicht aber verpflichtet (Keidel-Kuntze, Winkler, FGG 11. Aufl. § 142 Rdnr. 19 mit Nachw.). Demgemäß hat auch der Bundesgerichtshof nach seinem umstrittenen Urteil vom 18.3. 1974 ( BGHZ 62, 216 /226) in dem die dort vertretene Ansicht bestätigenden Beschluß vom 18. 9. 1975 ( BGHZ 65, 103 ) ausgeführt, daß das Registergericht die Firma als unzulässig beanstanden und von Amts wegen löschen „kann", wenn ihr kein Zusatz beigefügt wird. Erst durch diese Entscheidung sind die bis dahin gegen die Einleitung eines Amtslöschungsverfahrens im Falle des Wandels der Rechtsauffassung hinsichtlich der Zulässigkeit von Firmenbezeichnungen bestehenden Bedenken (Winkler, DNotZ 1975, 69 /72 f. mit Nachw. bei Fn. 14; Wessel, BB 1974, 951; Bokelmann, GmbH-Rdsch 1975, 25/29) ausgeräumt worden; danach sind die Registergerichte zunehmend dazu übergegangen, die betroffenen Firmen unter Ankündigung der Löschung ihrer, nach nunmehr gefestigter Rechtsauffassung unzulässig gewordenen Firmen zur Anmeldung einer zulässigen Firma zu veranlassen. MittBayNot 1980 Heft 1 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 08.10.1979 Aktenzeichen: II ZR 257/78 Erschienen in: MittBayNot 1980, 31-32 Normen in Titel: HGB §§ 131, 125