VII ZR 366/85

Zurück BGH 07. Mai 1987 VII ZR 366/85 AGBG § 11; VOB/B § 13; BGB § 638 Gewährleistungsregelung beim Verkauf einer sanierten Altbauwohnung Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau 2. Auch die Lebenserfahrung läßt bei der gegebenen Interessenlage des Beklagten darauf schließen, daß die Erklärung der Klägerin zur Ausweisung seiner näher bezeichneten Grundstücke als Baugebiet und Aufstellung eines entsprechenden Bebauungsplans zumindest in den Augen des Beklagten vernünftigerweise als im Rechtssinne verbindlich gemeinte vertragliche Zusage aufzufassen_yar. Die Erhebung von Grundstücken zum Baugebiet bewirkt für den Eigentümer bekanntlich einen so hohen Vermögenszuwachs, daß er auf diese Maßnahme der Gemeinde den größten Wert zu legen und erfahrungsgemäß hierfür auch zu erheblichen Zugeständnissen bereit zu sein pflegt. Im vorliegenden Falle deutet nichts darauf hin, daß die Ausweisung seiner Grundstücke als Bauland für den Beklagten entgegen dem Anschein nur verhältnismäßig geringe Bedeutung gehabt hätte. Wenn also die zukünftige Baulandausweisung im Vertrag der Parteien als Erklärung der Gemeinde aufgenommen wurde, und zwar bei der Beurkundung des Nachtrags und damit in Gegenwart des Beklagten, so folgt hieraus ebenfalls, daß der Beklagte diese Erklärung als vertragliche Zusage auffaßte und nach Sachlage auch verständigerweise auffassen durfte. 3. Dem steht nicht entgegen, daß die Aufstellung eines Bebauungsplans nicht alleine in der Macht der Gemeinde steht, sondern der Mitwirkung anderer Körperschaften und Behörden darf, insbesondere der Genehmigung der Bezirksregierung. Sowohl die Initiative als auch die wesentlich bestimmende Verfahrensrolle überhaupt liegt, wie allgemein und daher auch dem Beklagten bekannt, bei der Gemeinde. Deren Erklärung bedeutet daher die vertragliche Zusage, die Aufstellung des Bebauungsplans für die Grundstücke des Beklagten einzuleiten und im Rahmen ihrer Mitwirkung zu fördern. Auch diese Zusage entbehrt nach § 2 Abs. 7 BBauG der rechtlichen Wirksamkeit (BGH aaO). 4. Der von diesem Nichtigkeitsgrund unmittelbar nicht betroffene Teil des Kaufvertrages bliebe gemäß § 139 BGB nur, dann als wirksam bestehen, wenn beide Vertragsparteien dies nach mutmaßlichem Willen so gewollt hätten, d. h. bei Kenntnis der Unwirksamkeit der gemeindlichen Zusage (einer Baulandausweisung) den Kaufvertrag gleichwohl im übrigen Inhalt so abgeschlossen hätten wie damals geschehen. Für diesen Ausnahmesachverhalt liegen hier keine triftigen Anhaltspunkte vor; in Anbetracht der gewöhnlich großen Bedeutung der Baulandausweisung für den beteiligten Grundstückseigentümer ist vielmehr das Gegenteil anzunehmen (worauf es insoweit freilich nicht weiter ankommt). 5. AGBG § 11 Nr. 10 f; VOB/B § 13; BGB § 638 (Gewährleistungsregelung beim Verkauf einer sanierten Altbauwohnung) Zur Frage, wann bei der Umwandlung von Altbauten in Wohnungseigentum die Gewährleistungsregelung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B in einem Bauträgervertrag- „isoliert" zumindest insoweit nicht vereinbart werden kann, als damit die Gewährleistungsfrist des § 638 BGB verkürzt wird (Fortführung von BGHZ 96, 129 1= MittBayNot 1985, 250 = DNotZ 1986, 17 ]). BGH, Urteil vom 7.5.1987 — VII ZR 366/85 — Aus dem Tatbestand: Die Beklagten waren Eigentümer eines Grundstücks in Berlin, auf dem ein um die Jahrhundertwende errichtetes größeres Wohnhaus steht. In den Jahren 1978/-1979 "modernisierten" sie dieses Gebäude — der Beklagte zu 1 ist auch Inhaber eines Unternehmens für Maurer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten — und wandelten dabei die bisher vorhanden gewesenen elf Mietwohnungen in fünf Eigentumswohnungen um. Vier der Wohnungen veräußerten sie Ende 1979/Anfang 1980 an die Kläger und übergaben sie dann zwischen Anfang und Ende März 1980. Die fünfte Wohnung behielten sie zunächst zurück; sie veräußerten sie erst geraume Zeit später. Diese letzten Erwerber, die Eheleute L., haben sich an dem vorliegenden Rechtsstreit zwar nicht beteiligt, sie sind aber mit dessen Führung durch die Kläger einverstanden. Die mit den Klägern geschlossenen Veräußerungsverträge enthalten wörtlich übereinstimmende Regeln zur Gewährleistung. Die danach bei der Übergabe aufzustellende Mängelliste existiert nicht. Im Februar 1982 beantragten die Kläger gegen die Beklagten ein Beweissicherungsverfahren. Anschließend forderten sie die Beklagten auf, die dort festgestellten Mängel zu beseitigen. Dabei ging es im wesentlichen um die Abdichtung des Kellermauerwerks zur Gartenseite hin und im Bereich eines stillgelegten Kamins, ferner um Mängel der Heizungsanlage und an einzelnen Heizkörpern sowie bei den Wohnungseingangstüren. Die Beklagten verweigerten die Mängelbeseitigung. Mit ihrer im Oktober 1982 zugestellten Klage haben die Kläger zunächst 33.250 DM nebst Zinsen als Vorschuß auf die Mängelbeseitigungskosten gefordert. Später haben sie die Beseitigung weiterer Mängel verlangt, zuletzt — mit Schriftsatz vom 24. Januar 1984 --einen Mangel am Schacht der für die Heizung benötigten Hebeanlage, und auch wegen der bereits gerügten Mängel höhere Kostenvorschüsse beansprucht, insgesamt schließlich 102.427,27 DM nebst Zinsen. Die Beklagten haben sich auf die Gewährleistungsbeschränkung in den Veräußerungsverträgen und insbesondere auf Verjährung berufen. Das Landgericht hat die Beklagten durch Teil- und Schlußurteil zur Zahlung von insgesamt 95.819,24 DM nebst Zinsen verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Hiergegen haben die Beklagten Berufung und die Kläger Anschlußberufung eingelegt. Die Beklagten haben die vollständige Klageabweisung erstrebt, die Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 4.238,52 DM nebst Zinsen. Das Kammergericht hat die Beklagten nur zur Zahlung von 37.541,32 DM nebst Zinsen verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Mit der — angenommenen — Revision verfolgen die Kläger ihren Kostenvorschußanspruch im Rahmen der vor dem Berufungsgericht zuletzt gestellten Anträge weiter. Aus den Gründen: I. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß die Kläger den Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses jedenfalls insoweit selbständig geltend machen können, wie dieser Anspruch die Mängel am Gemeinschaftseigentum betrifft (Senatsurteile BGHZ 81, 35 , 38; NJW 1985, 1551 [= MittBayNot 1985, 116 = DNotZ 1985, 622 ], jeweils mit Nachw.). Seine — allerdings nicht abschließend erörterten — Zweifel daran, ob die Kläger hier auch entsprechende Ansprüche aus dem Sondereigentum verfolgen können, sind dagegen nicht begründet: Das auf gemeinsamer Absprache beruhende, einheitliche Vorgehen der Kläger belegt deren Prozeßführungsbefugnis auch für diesen Teil ihrer Klage. Insofern ist die Rechtslage nicht anders als in den Fällen, in denen die Wohnungseigentümergemeinschaft den Verwalter ermächtigt hat, wegen der Mängel am Gemeinschaftsund am Sondereigentum Klage zu erheben: Auch dann bestehen gegen eine umfassende Prozeßführungsbefugnis keine Bedenken (Senatsurteil vom 20. März 1986 — VII ZR 81/85 = ZfBR 1986, 171 , 172 = BauR 1986, 447 [= MittBayNot 1986, 173 ]). 190 MittBayNot 1987 Heft 4/5 II. Das Berufungsgericht nimmt an, daß die in den Erwerbsverträgen übereinstimmend verwendeten Klauseln zur Gewährleistung eine Lücke aufweisen. Von der dort getroffenen Regelung seien nämlich nur das eigentliche Grundstück „als Teil des Gemeinschaftseigentums und die jeweiligen Eigentumswohnungen als Sondereigentum" erfaßt, „nicht hingegen das übrige Gebäude als Teil des Gemeinschaftseigentums'l Diese Lücke sei durch ergänzehde Vertragsauslegung dahin zu schließen, daß die Verpflichtung zur Gewährleistung sich nur auf solche Mängel am Gemeinschaftseigentum erstrecke, die auf Arbeitsleistungen der Beklagten oder ihrer Beauftragten zurückzuführen seien, nicht aber auf die sonst vorhandenen Mängel. Selbst die danach nicht ausgeschlossenen Ansprüche seien jedoch weitgehend verjährt. weder im Wortlaut noch in Sinn und Zweck der Regelung eine Stütze findet. In Abschnitt IV der Verträge ist, wie es eingangs heißt, die Gewährleistung für „Miteigentumsanteil und Sondereigentum", mithin für das gesamte Wohnungseigentum ( § 1 Abs. 2 WEG ), geregelt. Hätten unter b) Bestimmungen über die Gewährleistung lediglich für das Sondereigentum getroffen werden sollen, wäre nicht verständliCh, weshalb dieser Begriff hier nicht gleichfalls gewählt worden ist. Stattdessen haben die Beklagten den allgemeinen Begriff „Eigentumswohnung" verwendet, unter den alles fällt, was nicht zum eigentlichen Grundstück gehört, also auch das gemeinschaftliche Eigentum am Gebäude. Daß die Beklagten hierfür Bauleistungen erbracht haben, für die ihre Gewährleistung gerade in Betracht kam, ist denn auch außer Streit. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg: c) Für eine ergänzende Vertragsauslegung ist danach kein Raum: Die Beklagten haben grundsätzlich auch für solche Mängel am gemeinschaftlichen Eigentum einzustehen, die nicht auf eigene Bauleistungen oder die Leistungen ihrer Beauftragten zurückzuführen sind. Wenn etwas anderes gelten sollte, hätte dies unmißverständlich zum Ausdruck gebracht werden müssen ( § 5 AGBG ). 1. Mit Recht beanstandet sie zunächst die Ansicht des Berufungsgerichts, daß die Bestimmungen über die Gewährleistung lückenhaft seien. Der insoweit maßgebliche Abschnitt IV der Erwerbsverträge lautet: „Der Verkauf von Miteigentumsanteil und Sondereigentum erfolgt ferner mit folgender Regelung: a) Hinsichtlich des Grundstücks ohne Gewährleistung für Größe, Güte und Beschaffenheit, b) hinsichtlich der Eigentumswohnung mit der Maßgabe, daß sich Gewährleistungsansprüche der Käufer nach den Bestimmungen der VOB Teil B richten, und zwar im einzelnen wie folgt: aa) Hinsichtlich etwaiger erkennbarer Mängel ist im Zeitpunkte der Übergabe eine gemeinschaftlich von Verkäufern und Käufern zu unterzeichnende Liste zu fertigen, in die etwa bestehende Mängel aufzunehmen sind. Insoweit verpflichten sich die Verkäufer, diese Mängel unverzüglich auf ihre Kosten zu beseitigen. Die Käufer verzichten auf Herstellung der projektierten Sauna- und Duschanlage. Anschlüsse sind vorhanden. bb) Für versteckte Mängel übernehmen die Verkäufer die Gewährleistungsverpflichtung nach VOB mit der Maßgabe, daß die Käufer in erster Linie verpflichtet sind, die Gewährleistungsansprüche gegen die am Bau Beteiligten geltend zu machen, wobei die Verkäufer sich verpflichten, ihnen -die notwendige Unterstützung zuteil werden zu lassen, und insoweit bestehende Gewährleistungsansprüche hiermit an die Käufer abtreten, die diese Abtretung annehmen. Wenn und soweit die Käufer derartige Gewährleistungsansprüche oder Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung gegen die am Bau Beteiligten nicht durchzusätzen vermögen, tritt die unmittelbare Haftung der Verkäufer ein. Die Gewährleistungsfrist endet im Zeitpunkt des Ablaufs von 2 Kalenderjahren nach dem Tage der Übergabe." a) Danach hat das Berufungsgericht zwar recht, wenn es den vorstehend unter a) aufgeführten Gewährleistungsausschluß „hinsichtlich des Grundstücks" auf das eigentliche Grundstück beschränkt und nicht auf das dort stehende Gebäude erstreckt. Der mit der Revisionserwiderung wiederholte Hinweis der Beklagten auf die Lebenserfahrung, derzufolge bei der Veräußerung bebauter Grundstücke mit einer derartigen Klausel auch das Gebäude in den Gewährleistungsausschluß einbezogen werde, schlägt nämlich fehl: Hier wäre sonst nicht verständlich, weshalb die Beklagten unter b) „hinsichtlich der Eigentumswohnung" die Gewährleistung, und zwar abweichend von der unter a) vorgesehenen Regelung, grundsätzlich übernommen und näher ausgestaltet haben (vgl. auch Senatsurteil NJW 1981, 2344 , 2345 [= DNotZ 1982, 125 ] mit Nachw.). b) Rechtsfehlerhaft ist jedoch seine Ansicht, daß von b) nur das zu den Eigentumswohnungen gehörende Sondereigentum erfaßt sei. Zutreffend rügt die Revision, daß diese Ausle-_ gung jeder natürlichen Betrachtungsweise widerspricht und MittBayNot 1987 Heft 4/5 2. Das Berufungsgericht vermag — insoweit rechtsfehlerfrei — nicht festzustellen, daß die den Gegenstand des Rechtsstreits bildenden Mängel den Klägern bei Übergabe der Wohnungen bekannt waren. Demgemäß kommt es hier für sämtliche Mängel nur darauf an, ob und — gegebenenfalls — inwieweit die Beklagten mit Erfolg_auf die in Abschnitt IV der Erwerbsverträge unter b) zu bb) vorgesehenen Haftungsbeschränkungen verweisen können. Auch insoweit kann dem Berufungsgericht im wesentlichen nicht gefolgt werden. Die Gewährleistungsansprüche der Kläger sind ausnahmslos nicht verjährt. a) Zutreffend ist lediglich, daß eine etwa zunächst nur subsidiär begründete Eigenhaftung der Beklagten wieder aufgelebt und daß über die Verpflichtung zur Gewährleistung für die ausgeführten Bauleistungen nach Werkvertragsrecht zu entscheiden ist. b) Das gilt auch und gerade für diejenigen Leistungen, die von den Beklagten noch hätten erbracht werden müssen, um den Klägern das nach den Erwerbsverträgen mangelfrei geschuldete Wohnungseigentum zu verschaffen. Entgegen der in der Revisionserwiderung vertretenen Ansicht der Beklagten kommt hier Gewährleistung nach Kaufrecht nicht in Betracht. Die Rechtsprechung des Senats zur Gewährleistung für erst zu errichtende, im Bau befindliche oder neu errichtete Häuser und Eigentumswohnungen (vgl. zuletzt Urteil vom 20. Februar 1986 — VII ZR 318/84 = ZfBR 1986, 210 = BauR 1986, 345 [= MittBayNot 1986, 120 = DNotZ 1986, 610 ] mit Nachw.) ist vielmehr auch beim Erwerb von Altbauten anzuwenden, wenn mit dem Kauf des Grundstücks eine Herstellungsverpflichtung des Veräußerers verbunden ist. Daß das sich hieraus ergebende vorrangige Nachbesserungsrecht des Veräußerers den Interessen aller Beteiligten eher entspricht als die dieses Recht nicht einräumende Gewährleistungsregelung des Kaufrechts, kann zudem auch hier nicht zweifelhaft sein. c) Für die von den Beklagten geschuldeten Leistungen gilt durchweg die fünfjährige Gewährleistungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB. Die Beklagten hatten nicht etwa nur Arbeiten „an einem Grundstück" auszuführen, sondern solche- „bei Bauwerken". Hier ging es nicht nur um die „bloße BeseitiWohnungen ... und deren Renovierung, also (um) Maßnahmen, wie sie im Verlaufe des ,Lebensalters' eines Wohngebäudes von Zeit zu Zeit vorgenommen werden, ohne die Substanz wesentlich zu verändern", wie es in der Revisionserwiderung heißt. Nach der „Baubeschreibung in Stichworten", die den Klägern vor Abschluß der Verträge übergeben worden war, hatten die Beklagten „u. a." das Dach vollständig neu zu decken, die Be- und Entwässerungsanlage sowie die gesamte Elektrik mit mehreren Stromkreisen je Wohnung neu zu errichten, die Ofen- durch eine Ölzentralheizung mit Warmwasserbereitungsanlage und Erdtank zu ersetzen, im Keller für jede Wohnung einen Hobbyraum auszubauen und den Trockenraum so zu „konzipieren", daß er auch als Partykeller genutzt werden konnte. Neben zahlreichen in diesem „Exposä" ferner aufgeführten Arbeiten haben die Beklagten unstreitig zur Hofseite Lichtschächte angebracht und dort — nach den Feststellungen des Berufungsgerichts freilich mangelhafte — Abdichtungsmaßnahmen getroffen. Das alles sind Leistungen, die bei Neuerrichtung „Arbeiten bei Bauwerken" wären und die nach Umfang und Bedeutung solchen Neubauarbeiten vergleichbar sind. Auf sie trifft der gesetzgeberische Grund für die längere Verjährungsfrist bei Bauwerksarbeiten nach der ähnlichen Interessenlage gleichermaßen zu. Auch bei diesen Arbeiten besteht allgemein die Gefahr, daß Mängel erst nach Jahren erkannt werden (vgl. Senatsurteile NJW 1984, 168 Nr. 3 mit Nachw.). d) Die danach maßgebliche fünfjährige Gewährleistungsfrist haben die Beklagten in Abschnitt IV der Verträge unter b) zu bb) nicht auf zwei Jahre verkürzen können. Diese Klausel verstößt insoweit gegen § 11 Nr. 10 f AGBG ; sie ist deshalb unwirksam. aa) Die Frage, wann ein Umbau und/oder die Modernisierung von Altbauten als „Neuherstellung" von Sachen und Leistungen im Sinne des § 11 Nr. 10 AGBG anzusehen sind, hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden. Das Urteil BGHZ 98, 100 (= MittBayNot 1986, 246 = DNotZ 1987, 92 ) befaßt sich lediglich mit dem Ausschluß jeglicher Gewährleistung beim Verkauf eines Altbaus ohne Herstellungsverpflichtung; es betrifft mithin einen nicht vergleichbaren Fall. Veräußerer zu weniger in die Altbausubstanz eingreifenden Maßnahmen verpflichtet als in jenem Fall, mit dem das Oberlandesgericht Frankfurt sich zu befassen hatte, werden — auch im älteren Schrifttum — unterschiedliche Ansichten vertreten. So meint Hensen (aaO), daß die Umgestaltung alter Miet- in Eigentumswohnungen regelmäßig keine neuen Sachen schaffe. Im übrigen wird zum Beispiel darauf abgestellt, welche Bauleistungen vom Veräußerer erbracht worden sind (Deckert, aaO, S. 73 ff.; Gebhard, MittBayNot 1977, 102, 106; Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, AGBG, 2. Aufl., Einl. § 11 Nr. 10 Rdnr. 17; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, Einl. § 11 Nr. 10 Rdnr. 5) oder ob zusätzlich zum Verkauf des Altbaus ein selbständiger Werkvertrag über die Renovierung geschlossen worden ist (Staudinger/Schlosser, BGB, 12. Aufl., § 11 Nr. 10 AGBG Rdnr. 14; Brambring, aaO). cc) Wann im einzelnen die verschiedenen Erscheinungsformen einer Umwandlung von Altbauten in Wohnungseigentum den Vorschriften des § 11 Ni: 10 AGBG unterworfen sind, braucht in diesem Zusammenhang nicht vollständig beantwortet zu werden. Hier sind die dafür maßgeblichen Voraussetzungen jedenfalls erfüllt. Die Beklagten hatten in ihrem „Exposä" hervorgehoben, daß es sich bei dem von ihnen angebotenen Objekt um einen Altbau handele, „der vollkommen modernisiert und umgebaut" worden sei. Anschließend heißt es dort, daß mit „diesem ,Neubau hinter historischer Fassade' ... die Vorzüge des Altbaues mit dem Wohnkomfort eines Neubaues kombiniert werden" sollten. Hier war also ausdrücklich nur von den Vorzügen des Altbaus (was immer darunter zu verstehen sein mag) die Rede. Die sonst denkbare Frage nach den Nachteilen des Altbaus, wie etwa nach der hier eine Rolle spielenden Kellerfeuchtigkeit, brauchte sich den Klägern bei dem in Aussicht gestellten „Neubau hinter historischer Fassade" umso weniger aufzudrängen, als die Beklagten das Kellergeschoß in einen für Partyzwecke nutzbaren ,;trockenraurri" und in Hobbyräume auszubauen versprochen hatten. Das sind Räume, für die bei einem achtzig Jahre alten Gebäude die Notwendigkeit einer Neuabdichtung des Kellermauerwerks auf der Hand liegt, so daß die Kläger von entsprechenden Maßnahmen der Beklagten ohne weiteres ausgehen durften. Anders verhält es sich mit einem Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt ( NJW 1984, 2586 [= MittBayNot 1984, 248 = DNotZ 1985, 312 ]). Nach dessen Ansicht ist § 11 Nr. 10 AGBG auch auf die Veräußerung solcher Eigentumswohnungen anwendbar, die durch den Umbau eines Altbaus mit erheblichen Eingriffen in die alte Bausubstanz — bei „weitgehender Entkernung" -- geschaffen worden sind. Dort bestand freilich die Besonderheit, daß die geltend gemachten Gewährleistungsansprüche sich sämtlich auf Mängel bezogen, die auf den beim Umbau ausgeführten Arbeiten beruhten. Hier dagegen haben die Kläger auch Mängel gerügt, die gerade darauf zurückzuführen sein sollen, daß die Beklagten bestimmte Arbeiten an der alten Bausubstanz versäumt haben. Das und die zahlreichen weiteren, vorstehend zu c) nur zu einem geringen Teil aufgeführten Leistungspflichten zwingen hier zu dem Schluß, daß die Beklagten den Klägern insgesamt die „Neuherstellung" ihres Wohnungseigentums schuldeten. Die Verpflichtung dazu mußte also nicht ausdrücklich übernommen worden sein. Wie bei der Verpflichtung des Veräußerers eines Grundstücks zur mangelfreien Erstellung eines Bauwerks (vgl. Senatsurteil NJW 1982, 2243 [= MittBayNot 1982, 117 = DNotZ 1982, 626 ] mit Nachw.) genügte es, daß sie aus dem Zusammenhang der einzelnen Vertragsbestimmungen sowie aus den gesamten Umständen abzuleiten ist, die zum Vertragsschluß geführt haben. Daß das den Klägern bei der Besichtigung ausgehändigte „Expos& später nicht den beurkundeten Erwerbsverträgen als Anlage beigefügt war, ist daher ohne Belang. bb) Das neueste Schrifttum ist — soweit ersichtlich — der gleichen Ansicht wie das Oberlandesgericht Frankfurt (z. B. Palandt/Heinrichs, BGB, 46. Aufl., § 11 AGBG Anm. 10 „Allgemeines" bb; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 5. Aufl., § 11 Nr. 10 Rdnr. 6; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 5. Aufl., Rdnr. 1015; Brambring, NJW 1987, 97 , 103; Deckert, Die Eigentumswohnung, Lfg. 5/85, Gruppe 3, S. 75 f.). War ein e) Hatten die Beklagten aber die „Neuherstellung" des Wohnungseigentums übernommen, so konnte die in Abschnitt IV b) zu bb) „isoliert" vorgesehene „Gewährleistungsverpflichtung nach VOB" zumindest insoweit nicht vereinbart werden, als damit die Frist des § 638 BGB verkürzt werden sollte (Senatsurteil BGHZ 96, 129 [= MittBayNot 1985, 250 = DNotZ 1986, 17 ]). Das gilt auch für die am Schluß dieser MittBayNot 1987 Heft 4/5 dem Tage der Übergabe. f) Die danach maßgebliche fünfjährige Gewährleistungsfrist hätte mithin frühestens Ende März 1985 ablaufen können. SChon vorher haben die Kläger jedoch die jetzt noch umstrittenen Mängel, und zwar auch den Mangel am Schacht der für die Heizung benötigten Hebeanläge, hinreichend substantiiert und mit ihren verschiedenen Klageerweiterungen geltend gemacht. Auf die vom Berufungsgericht verneinte Frage, ob das Beweissicherungsverfahren geeignet gewesen sei, die Verjährung für alle dort gerügten Mangel zu unterbrechen, kommt es deshalb nicht mehr an. III. Soweit die Klage wegen eines Betrages von 62.516,44 DM nebst Zinsen abgewiesen worden ist, kann das angefochtene Urteil nach alledem nicht bestehen bleiben. 6. AGBG § 11 Nr. 10 f., 23; VOB/B § 13 A; BGB § 638 (Unwirksamkeitder isolierten VOBIB-Gewährleistungsregelung im einzelnen Bauträgervertrag) Auch die in einem einzelnen Bau-oder Bauträgervertrag enthaltene „isolierte" Vereinbarung der Gewährleistungsregelung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B ist unwirksam, wenn sie auf eine vom Unternehmer/Auftragnehmer/Bauträger gestellte Vertragsbedingung zurückgeht (Ergänzung zu BGHZ 96, 129 (= MittBayNot 1985, 250 = DNotZ 1986,17]; BGH NJW 1986, 713 1= MittBayNot 1986, 17 = DNotZ 1986, 269 ]; 1987, 837). BGH, Urteil vom 7.5.1987 - VII ZR 129/86 - mitgeteilt von D. Bundschuh, Richter am BGH Aus dem Tatbestand: Gemäß notariellem Vertrag vom 18. März 1981 erwarben der Kläger und seine Ehefrau von der Beklagten zu 1 ein „Grundstück einschließlich Einfamilienhaus mit einkommensteuerrechtlich relevanter Einliegerwohnung sowie Doppelgarage': Nach § 10 des Vertrages richtet sich die Gewährleistung „nach den Bestimmungen der VOB/B" und nachfolgenden Vertragsbedingungen, die u. a. die bloß subsidiäre Haftung der Beklagten zu 1 vorsehen. Das Haus, das bei Vertragsschluß im Rohbau annähernd fertig war, wurde am 15. April 1981 abgenommen, nachdem mit Bauschein vom 24. März 1981 die Genehmigung für den Einbau von Wänden und Installationen im Kellergeschoß (Einliegerwohnung) erteilt worden war. Unter dem 5. Mai 1981 bescheinigte das Bauamt die Besichtigung des Hauses mit Einliegerwohnung ohne Beanstandung. Als der Kläger später die Einliegerwohnung steuerlich geltend machte, wurde auf Veranlassung des Finanzamtes vom Bauamt am 14. März 1983 festgestellt, daß die lichte Höhe der Kellerräume zu gering war. Daher lehnte das Finanzamt mit Schreiben vom 19. Mai 1983 die Artfortschreibung vom Einfamilienhaus in ein Zweifamilienhaus ab. Auch ein Antrag des Klägers auf Ausnahmegenehmigung hatte keinen Erfolg. Der Kläger, der sich von den Beklagten arglistig getäuscht fühlt, hat Ende Dezember 1983 323.635,34 DM Schadensersatz nebst Zinsen gegen die Beklagte zu 1 als Bauträgerin, die Beklagten zu 2 und 3 als Architekten und die Beklagten zu 4 und 5 als persönlich haftende Gesellschafterinnen der Beklagten zu 1 eingeklagt. Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben und den Vorwurf arglistiger Täuschung zurückgewiesen. Außerdem haben die Beklagten zu 2 und 3 bestritten, überhaupt an dem Vertrag beteiligt zu sein. Das Landgericht hat durch Grund- und Teilurteil die Klage gegen den Beklagten zu 3 insgesamt und gegen die anderen Beklagten in Höhe von 61.748 DM (angeblicher Steuernachteil) abgewiesen. Im übrigen hat es die Klage gegen die Beklagten zu 1, 2, 4 und 5 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Diese sowie der Kläger haben Berufung eingelegt. Während des zweiten Rechtszuges haben der Kläger und seine Ehefrau das Haus weiterveräußert. Der Kläger, an den die Ansprüche seiner Ehefrau abgetreten worden sind, hat daraufhin die Klagesumme in erster Linie als Ersatz des positiven Interesses, hilfsweise des negativen Interesses verlangt. MittBayNot 1987 Heft 4/5 Das Oberlandesgericht hat die Klage wegen Verjährung ganz abgewiesen. Durch Beschluß vom 4. Dezernber 1986 hat der Senat die Revision des Klägers im Kostenpunkt und nur insoweit angenommen, als sie sich gegen die Beklagten zu 1, 4 und 5 richtet. In diesem Umfang verfolgt der Kläger das Rechtsmittel weiter. Aus den Gründen: Das Berufungsgericht läßt offen, ob hier Kauf- oder Werkvertragsrecht anzuwenden sei. Auch im letzteren Fall sei die Gewährleistungsfrist nach § 13 Nr. 4 VOB/B am 15. April 1983 abgelaufen, also weit vor Klageerhebung. Dem Haus habe zwar eine zugesicherte Eigenschaft gefehlt, jedoch könne nicht festgestellt werden, daß dieser Mangel den Erwerbern arglistig verschwiegen worden sei. Der Schadensersatzanspruch sei daher verjährt. Dagegen wendet sich die Revision des Klägers mit Erfolg. 1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richten sich Ansprüche des Erwerbers wegen Sachmängel an neuerrichteten Häusern oder Eigentumswohnungen grundsätzlich nach Werkvertragsrecht, mag auch das Bauwerk bei Vertragsschluß bereits fertiggestellt sein (BGHZ 74, 204, 206 [= DNotZ 1979, 741 ]; 74, 258, 268 f. [= MittBayNot 1979, 153]; 87, 112, 117; 92, 123,.126 [= MittBayNot 1984, 179 ]; NJW 1981, 2344 , 2345 [= DNotZ 1982, 125 ]; 1982, 2243 [= MittBayNot 1982, 117 = DNotZ 1982, 626 ]; 1985, 1551 [= MittBayNot 1985, 116 = DNotZ 1985, 622 ]; zuletzt Urteil vom 20. Februar 1986 - VII ZR 318/84 = BauR 1986, 345 [= MittBayNot 1986, 120 = DNotZ 1986, 610 ], jeweils m. w. N.). Dabei ist es ohne Bedeutung, daß die Parteien den Vertrag als Kaufvertrag und sich selbst als Käufer und Verkäufer bezeichnen ( BGHZ 74, 204 , 207; 74, 258, 269; 87, 112, 117 jeweils m. w. N.). Da es sich hier um einen Sachmangel (unzureichende Raumhöhe für eine Kellerwohnung) handelt, ist auf die Gewährleistung nach dem ErwerbSvertrag Werkvertragsrecht anzuwenden. 2. In einem Bau- oder Bauträgervertrag kann die Gewährleistungsregelung der VOB/B formularmäßig „isoliert" zumindest insoweit nicht wirksam vereinbart werden, als damit die Gewährleistungsfrist des § 638 BGB verkürzt wird (BGHZ 96, 129 [= MittBayNot 1985, 250 = DNotZ 1986, 17 ]; BGH NJW 1986, 713, 714 [= MittBayNot 1986, 17 = DNotZ 1986, 269 ] in BGHZ 96, 146 nicht mitabgedruckt). Das gilt nicht nur, wenn die Regelung des §.13 VOB/B „isoliert" in einem vom Unternehmer/Bauträger verwendeten Formularvertrag, der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zuzuordnen ist, vereinbart wird (wie es in den beiden angeführten Fällen war), sondern auch, wenn es in einem einzelnen, vom Unternehmer/Bauträger (bzw. für ihn) abgefaßten Vertrag geschieht. Denn die Bestimmungen des § 13 VOB/B stellen schon für sich Allgemeine Geschäftsbedingungen dar, die durch bloße Inbezugnahme oder Wiedergabe ihres Wortlauts, also ohne „ausgehandelt" worden zu sein (vgl. dazu Senatsurteil vom 9. Oktober 1986 - VII ZR 245/86 = BauR 1987, 113 = Zfl3R 1987, 40), Vertragsinhalt werden können - wie sie es hier auch geworden sind - und dann der Kontrolle nach dem AGBG unterliegen. Eine vom Unternehmer/Auftragnehmer/Bauträger gestellte Vertragsbedingung, in der lediglich auf § 13 VOB/B verwiesen wird, verstößt jedoch gegen § 11 Nr. 10 f AGBG und ist damit unwirksam (Senatsurteil NJW 1986, 713 , 714). Anders ist es nur, wenn die VOB/B ohne ins Gewicht fallende Einschränkungen im ganzen zur Vertragsgrundlage gemacht wird und werden kann (§ 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG; BGHZ 86, 135 , 142 [= MittBayNot 1983,_1,17 = DNotZ 1983, 480 ]; 96, 129, 133) oder wenn die „isolierte" Ver Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 07.05.1987 Aktenzeichen: VII ZR 366/85 Erschienen in: MittBayNot 1987, 190-193 MittRhNotK 1987, 160-162 Normen in Titel: AGBG § 11; VOB/B § 13; BGB § 638