VII ZR 89/87

Zurück BGH 22. Februar 1989 VII ZR 89/87 BGB §§ 633, 634, 635, 638, 640; AGBG §§ 9, 10 Nr. 1; VOB/B (1973) § 13 Zulässige Vereinbarung der VOB/B-Gewährleistung mit fünfjähriger Gewährleistungsfrist in den Vertragsbedingungen eines Bauträgers Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau die am Bau der Wohnungseigentumsanlage tätig gewordenen Unternehmer vorzugehen. Die Liste enthält nur — zugeordnet nach einzelnen Gewerken — die Namen, Anschriften und Telefonnummern der Handwerker. Die für eine Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen notwendigen Einzelheiten der zwischen dem Beklagten und den Handwerkern abgeschlossenen Verträge, insbesondere etwa vereinbarte Gewährleistungsregelungen, konnten die Kläger daraus nicht entnehmen. Auch blieb ihnen der Zeitpunkt der jeweiligen Abnahme der Handwerkerleistungen und damit der Beginn der Verjährungsfristen unbekannt. Der Beklagte war deshalb aufgrund seiner Mitwirkungs- und Unterstützungspflicht gehalten, den Klägern weitere Auskünfte zu erteilen und Unterlagen auszuhändigen. Die Kläger konnten daher zu Recht — nachdem sie mit Schreiben vom 14.4.1986 gegenüber dem Beklagten die Mängel am Gemeinschaftseigentum im einzelnen gerügt hatten — von dem Beklagten verlangen, ihnen die für die einzelnen Mängel verantwortlichen Baubeteiligten zu benennen. Auch stand ihnen gemäß § 402 BGB gegen den Beklagten ein Anspruch auf Herausgabe der Werkverträge und Abnahmeprotokolle zu. c) Ein besonderes berechtigtes Interesse an den Unterlagen brauchten die Kläger — entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts — bei Geltendmalchung ihres Auskunftsanspruchs nicht nachzuweisen. Aus ihrem an den Beklagten gerichteten Schreiben vom 14.4.1986 geht hervor, daß sie die einzelnen Baubeteiligten für die festgestellten Mängel zur Verantwortung ziehen wollten. Der Beklagte konnte somit erkennen, daß die Kläger — über die ihnen bereits überlassene Liste hinaus — für ihr weiteres Vorgehen die gewünschten Unterlagen benötigten. Aufgrund seiner Mitwirkungs- und Unterstützungspflicht war er deshalb gehalten, den Klägern die Werkverträge und Abnahmeprotokolle auch ohne Nachweis eines besonderen berechtigten Interesses zur Verfügung zu stellen. d) Da der Beklagte seiner Verpflichtung zur Erteilung von Auskünften und Herausgabe von Unterlagen nicht nachkam, konnten sich die Kläger aus den ihnen abgetretenen Gewährleistungsansprüchen gegen die am Bau beteiligten Handwerker und sonstigen Unternehmer nicht schadlos halten. Entsprechend der zwischen den Parteien in Abschnitt .V des Vertrags getroffenen Vereinbarung ist deshalb die subsidiäre Haftung des Beklagten gegenüber den Klägern eingetreten. Den Klägern stehen somit wegen den von ihnen behaupteten Mängeln am Gemeinschaftseigentum der Wohnungseigentumsanlage Gewährleistungsansprüche gegen den Beklagten zu. Dabei richtet sich die Verpflichtung des Beklagten, etwaige Mängel zu beseitigen, nach § 633 Abs. 2 BGB, nicht nach § 13 Nr. 5 VOB/B. Denn die in Abschnitt V des Vertrags enthaltene „Regelung der Gewährleistungsansprüche" nach den Vorschriften der VOB/B, insbesondere des § 13 VOB/B, ist eine „isolierte" Vereinbarung der Gewährleistungsregelung der VOB/B, die sowohl in einem Formularvertrag als auch in einem einzelnen Erwerbsvertrag unwirksam ist, wenn sie — wie hier — auf eine vom Bauträger gestellte Vertragsbedingung zurückgeht (Senatsurteil NJW 1987, 2373 [= MittBayNot 1987, 193 = DNotZ 1987, 684 ] m. w. N., erst neuerdings wieder Urteil vom 24.11.1988 — VII ZR 222/87 — zur Veröffentlichung bestimmt). 3. BGB §§ 633, 634, 635, 638, 640; AGBG §§ 9, 10 Nr. 1; VOBIB (1973) § 13 (Zulässige Vereinbarung der VOBIB-Gewährleistung mit fünfjähriger Gewährleistungsfrist in den Vertragsbedingungen eines Bauträgers) a) Die Klausel in — Aufträgen an Bauhandwerker zugrundeliegenden — „Vertragsbedingungen für Bauleistungen" eines Bauträgers, wonach die Leistungen des Auftragnehmers einer förmlichen Abnahme im Zeitpunkt der Übergabe des Hauses bzw. des Gemeinschaftseigentums an den oder die Kunden des Bauträgers bedürfen, „es sei denn, daß eine solche Abnahme nicht binnen sechs Monaten seit Fertigstellung der Leistung des Auftragnehmers erfolgt ist", be• nachteiligt die Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist daher nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. b)Die in — Aufträgen an Bauhandwerker zugrundeliegenden — „Vertragsbedingungen für Bauleistungen" eines Bauträgers enthaltene Klausel, „für die Gewährleistung gilt VOB/B/Paragraph 13, jedoch beträgt die Verjährungsfrist in Abänderung von Satz 4 generell fünf Jahre`, hält der Inhaltskontrolle nach dem AGBG stand. BGH, Urteil vom 23.2.1989 — VII ZR 89/87 — Aus dem Tatbestand: Die Firma D. B. GmbH & Co. KG (früher DS GmbH & Co. KG) plante und errichtete als Bauträger Bauvorhaben. Ihren Aufträgen an Bauhandwerker legte sie „Vertragsbedingungen für Bauleistungen — Fassung vom 1.9.1985" zugrunde, die in Teil B 8 für „Abnahme und Gewährleistung" folgendes bestimmen: „Die Leistungen des AN bedürfen einer förmlichen Abnahme durch die DS, die im Zeitpunkt der Übergabe des Hauses — bei Eigentumswohnungen bei Übergabe des Gemeinschaftseigentums — an den bzw. die Kunden der DS erfolgt, es sei denn, daß eine solche Abnahme nicht binnen 6 Monaten seit Fertigstellung der Leistung des AN erfolgt ist und der AN schriftlich die Abnahme seines Gewerkes von DS verlangt .. . Für die Gewährleistung gilt VOB/B/Paragraph 13, jedoch beträgt die Verjährungsfrist in Abänderung von Satz 4 generell fünf Jahre:` Mit der gemäß § 13 AGBG erhobenen Klage verlangte die klagende Bauinnung von der Firma DS GmbH & Co. KG, diese in den „Vertragsbedingungen für Bauleistungen" enthaltenen Klauseln sowie sechs Klauseln aus — bei der Auftragserteilung ebenfalls zugrundegelegten — ,Technischen Vorbemerkungen für Rohbauarbeiten" nicht mehr zu verwenden. Landgericht und Oberlandesgericht — sein Urteil ist in BauR 1987, 554 und in NJW-RR 1987, 661 abgedruckt — haben der Klage stattgegeben. Aus den Gründen: 1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann in einem Bau- oder Bauträgervertrag die Gewährleistungsregelung der VOB/B „isoliert" zumindest insoweit nicht wirksam vereinbart werden, als damit die Gewährleistungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB verkürzt wird. Das gilt nicht nur, wenn die Regelung des § 13 VOB/B „isoliert" in einem vom Unternehmer oder Bauträger verwendeten Formularvertrag, der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zuzuordnen ist, vereinbart wird. Eine nach § 11 Nr. 10 f AGBG unwirksame Einbeziehung der Vorschrift liegt vielmehr auch dann vor, wenn in einem einzelnen, vom Unternehmer oder Bauträger abgefaßten Vertrag auf § 13 VOB/B Bezug genommen oder der Wortlaut dieser Vorschrift wiedergegeben wird. Denn damit werden Allgemeine Geschäftsbedingungen in den Vertrag einbezogen, ohne zwischen den Vertragsparteien ausgehandelt 138 MittBayNot 1989 Heft 3 r r worden zu sein (vgl. Senatsurteile BGHZ 96, 129 [= MittBayNot 1985, 250 = DNotZ 1986,17]; 100, 391, 399 [= MittBayNot 1987, 190 = DNotZ 1987, 681 ]; NJW 1986, 713 , 714 [= MittBayNot 1986, 17 = DNotZ 1986, 269 ] - insoweit in BGHZ 96, 146 nicht abgedruckt; NJW 1987, 2373 [= MittBayNot 1987, 193 = DNotZ 1987, 684 ]; zuletzt vom 29.9.1988 - VII ZR 186/87 = BauR 1989, 77 , 78 = ZfBR 1989, 28 , 29; vom 24.11.1988 - VII ZR 222/87 und vom 22.12.1988 - VII ZR 266/87 [= MittBayNot 1989, 137 , in diesem Heft] - beide zur Veröffentlichung bestimmt). Allerdings ist die „isolierte" Vereinbarung des § 13 VOBIB wirksam, wenn sie auf eine vom Auftraggeber gestellte Vertragsbedingung zurückgeht. In diesem Fall ist für eine Inhaltskontrolle zugunsten des Auftraggebers, der mit der von ihm verwendeten Vorschrift des § 13 VOB/B auch die für ihn ungünstige 2-jährige Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B in den Vertrag einbezogen hat, kein Raum (Senatsurteil BGHZ 99, 160 ). 2. Diese Grundsätze finden im vorliegenden Fall, in dem in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf die Vorschrift des § 13 VOB/B Bezug genommen wird, keine Anwendung. Die in B 8 Abs. 2 der ,Vertragsbedingungen für Bauleistungen" aufgenommene Gewährleistungsklausel wurde zwar von der Gemeinschuldnerin als Auftraggeberin den für sie tätigen Subunternehmen gestellt. Sie. enthält aber insgesamt keine für den Auftraggeber ungünstige Regelung, weil sie statt der 2-jährigen Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B die 5-Jahresfrist des § 638 BGB vorsieht. Deshalb kann auch nicht von der Unwirksamkeit der Regelung aufgrund einer „isolierten" Vereinbarung des § 13 VOBIB ausgegangen werden; denn die Gewährleistungsfrist des § 638 BGB wird durch die getroffene Regelung gerade nicht verkürzt. Eine solche Klausel wird daher auch im Schrifttum überwiegend für zulässig und wirksam gehalten (so Beigel BauR 1988, 142, 143; Bunte/Hensen, Bauverträge und AGB-Gesetz, 2. Aufl., S. 28, Ingenstau/Korbion aaO A § 10 Rdnr. 150; Jagenburg NJW 1987, 2414 , 2417 f.; Kaiser BauR 1987, 617 ; Korbion/Locher aaO Rdnr. 262; Siegburg EWiR 1986, 303 ; ders., Gewährleistung beim Bauvertrag, Rdnr. 55, 347; Thesen ZfBR 1986, 153 ; Ulmer/Brandner/Hensen aaO Anh. §§ 9- 11 Rdnr. 911; aA Palandt/Heinrichs, BGB, 48. Aufl., § 9 AGBG Anm. 7 b „Bauverträge"; F. Schmidt ZfBR 1986, 207 ; zweifelnd Bunte in Festschrift für Korbion (1986), S. 17, 26; ders. BauR 1988, 255 ). 3. Mit der im Schrifttum nahezu einhellig vertretenen Meinung ist der Senat der Auffassung, daß die in B 8 Abs. 2 der „Vertragsbedingungen für Bauleistungen" enthaltene Gewährleistungsregelung wirksam ist. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts benachteiligt sie die Vertragspartner der Gemeinschuldnerin nicht unangemessen. Auch ist sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der sie abweicht, zu vereinbaren ( § 9 AGBG ). a) Die Gewährleistungsregelung, die sich aus einer Verweisung auf § 13 VOB/B und einer davon abweichenden 5-jährigen Verjährungsfrist zusammensetzt, entspricht hinsichtlich der ausdrücklich aufgeführten Gewährleistungsfrist der Vorschrift des § 638 Abs. 1 BGB . Im übrigen weicht sie durch die Bezugnahme auf § 13 VOBIB von den für das Werkvertragsrecht geltenden Gewährleistungsvorschriften der §§ 633 ff. BGB sowohl zugunsten als auch zuungunsten des Auftraggebers ab. So kann der Auftraggeber gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B - abweichend von den allgemeinen Verjährungsvorschriften der §§ 208 ff. BGB - durch eine schriftliche Anzeige einen Neubeginn der 2-jährigen Regelfrist des § 13 Abs. 4 VOB/B herbeiführen. Auch gewährt ihm MittBayNot 1989 Heft 3 § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B schon nach fruchtlosem Ablauf einer dem Auftragnehmer zur Mängelbeseitigung gesetzten angemessenen Frist ein Ersatzvornahmerecht; anders als nach § 633 Abs. 3 BGB müssen dabei nicht alle Verzugsvoraussetzungen erfüllt sein. Demgegenüber ist - abweichend von § 634 Abs. 1 BGB - gemäß § 13 Nr. 6 VOB/B ein Anspruch des Auftraggebers auf Minderung unter engeren Voraussetzungen gegeben; ob eine Wandelung überhaupt in Betracht kommt, ist zumindest zweifelhaft (Senatsurteile BGHZ 42, 232, 234; 51, 275, 278; vgl. zum Meinungsstand Ingenstau/Korbion aaO B § 13 Rdnr. 657 ff.). Auch ist ein Schadensersatzanspruch des Auftraggebers gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B - anders als nach § 635 BGB - davon abhängig, daß ein wesentlicher, die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigender Mangel vorliegt. b) Dieser sich von den einschlägigen BGB-Vorschriften unterscheidende Inhalt der Klausel führt jedoch nicht dazu, daß die Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Zwar mag es für den Auftraggeber einfacher sein, lediglich durch eine schriftliche Aufforderung zur Mängelbeseitigung die Verjährungsfrist zu verlängern und dadurch - worauf das Berufungsgericht hinweist - unter Umständen eine Gewährleistungsverpflichtung des Auftragnehmers von nahezu sieben Jahren zu erreichen (vgl. zur Länge der Gesamtgewährleistungsfrist gemäß § 13 Nr. 4, 5 VOB/B Senatsurteil BGHZ 66, 142 ). Die Möglichkeit, die Gewährleistungsfrist zu verlängern, hat der Auftraggeber aber auch dann, wenn er mit dem Auftragnehmer einen Werkvertrag nach §§ 631 ff. BGB abschließt. Rügt der Besteller eines solchen Werkvertrags einen Mangel und unterzieht sich der Unternehmer der Beseitigung des Mangels, wird nach § 639 Abs. 2 BGB die (gemäß § 638 Abs. 1 BGB 5-jährige) Verjährung - unter Umständen für eine nicht unerhebliche Zeit gehemmt. Erklärt sich der Unternehmer zur Mängelbeseitigung im Rahmen seiner Nachbesserungspflicht bereit, liegt darin vielfach ein die Verjährung unterbrechendes Anerkenntnis im Sinne des § 208 BGB (vgl. Senatsurteil NJW 1988, 1259); die 5-jährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB beginnt dann nach Beendigung der Unterbrechnung neu zu laufen ( § 217 BGB ). Beantragt der Besteller - wie in der Praxis häufig - eine gerichtliche Beweisaufnahme zur Sicherung des Beweises, wird gemäß § 639 Abs. 1 i. V. m. § 477 Abs. 2 Satz 1 BGB die Verjährung ebenfalls unterbrochen. Auch in diesem Fall läuft somit nach Beendigung der Unterbrechung erneut die 5-jährige Verjährungsfrist. Der Auftraggeber als Besteller eines Werkvertrags kann daher - auch ohne Vereinbarung der VOBIB - nach den gesetzlichen Vorschriften eine Gewährleistungsverpflichtung des Auftragnehmers erreichen, die unter Umständen aufgrund jahrelanger Unterbrechungen einen Zeitraum von fünf Jahren erheblich überschreitet und weit über sieben Jahre andauert (so auch ingenstau/Korbion aaO A § 10 Rdnr. 143; Locher NJW 1979, 2235 , 2238). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann deshalb nicht angenommen werden, daß die in der Klausel enthaltene Heranziehung der VOB/BRegeln die Vorschriften des BGB über die Unterbrechung der Verjährung_unterläuft. Im Hinblick auf diese gesetzliche Regelung erscheint es auch nicht unangemessen, wenn aufgrund einer entsprechenden Ausgestaltung der Klausel, insbesondere in Verbindung mit der Vorschrift des § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B, die gesetzliche Verjährungsfrist verlängert werden kann. Da - wie ausgeführt - eine solche Verlängerung über eine Unterbrechung der Verjährung nach den geKlausel getroffene Regelung nicht als ungerechtfertigte Abweichung von den §§ 208 ff. BGB über die Unterbrechung der Verjährung angesehen werden (vgl. auch Beige/ BauR 1988, 142, 143; Kaiser BauR 1987, 617 , 618; Siegburg EWiR 1986, 303, 304; aA Palandt/Heinrichs aaO § 9 AGBG Anm. 7 b „Bauverträge`; F. Schmidt ZfBR 1986, 207 , 210; zweifelnd Bunte in Festschrift für Korbion, S. 17, 26; ders. BauR 1988, 254 , 255). Auch bei einer entsprechenden formularmäßigen Gewährleistungsregelung bleiben diese Vorschriften von Bedeutung, weil der Lauf einer nach § 13 Nr. 4 Satz 1 VOB/B vereinbarten und durch eine schriftliche Mängelanzeige nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B verlängerten Gewährleistungsfrist bei Unterbrechung aufgrund gesetzlicher Bestimmungen erneut mit der Länge der vereinbarten Frist in Gang gesetzt wird (Senatsurteil NJW 1987, 381 ). Schließlich ist zu berücksichtigen, daß - abweichend von der allgemeinen Vorschrift des § 225 Satz 1 BGB - aufgrund der Sonderregelung des § 638 Abs. 2 BGB sogar die 5-jährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB vertraglich verlängert werden kann. Gerade diese Vorschrift, auf die im Schrifttum in diesem Zusammenhang mit Recht hingewiesen wird und die für Baumängel besondere Bedeutung erlangt (vgl. Senatsurteil BGHZ 90, 273 ,277 [= MittBayNot 1984, 125 ]), zeigt, daß die Klausel keine erhebliche Abweichung von der gesetzlichen Regelung enthält (vgl. Beige/ aaO; Korbion/Locher Rdnr. 262; Siegburg aaO; Thesen ZfBR 1986, 153 , 154). c) Die in B 8 Abs. 2 der „Vertragsbedingungen für Bauleistungen" geregelte Gewährleistungsvorschrift wird auch den Interessen der beteiligten Vertragspartner gerecht. Einem Generalunternehmer, der gegenüber seinen Kunden gewährleistungspflichtig ist und sich deshalb bei den für ihn tätig gewordenen Subunternehmen schadlos halten will, kann ein berechtigtes Interesse an einer „Parallelschaltung" der Gewährleistungsfristen nicht abgesprochen werden (vgl. Locher NJW 1979, 2235 , 2238; tngenstau/Korbion aaO A Anh. Rdnr. 141; Uimer/Brandner/Hensen aaO Anh. §§ 9-11 Rdnr. 726). Es kann ihm daher nicht verwehrt werden, auch bei einem Rückgriff auf die Gewährleistungsregelung der VOB/B durch Formularvertrag oder Allgemeine Geschäftsbedingungen eine längere Verjährungsfrist zu vereinbaren (Senatsurteile NJW 1987, 381 , 382; vom 19.12.1985 - VII ZR 267/84 = BauR 1986, 202 , 203 = ZfBR 1986, 78 und vom 26.3.1987 - VII ZR 196/86 = BauR 1987, 445 , 446 = ZfBR 1987, 191, 192; tngenstau/Korbion aaO B § 13 Rdnr. 234). Ist dies - wie hier - die 5-jährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB, werden Interessen des Vertragspartners, der ohnedies von der Geltung der gesetzlichen Regelung ausgehen muß, nicht unangemessen beeinträchtigt (OLG Düsseldorf MDR 1984, 315 ; BuntelHensen aaO S. 28). Ob durch eine solche Abänderung der 2-jährigen Gewährleistungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B der mit der VOB/B im ganzen angestrebten Interessenausgleich der Vertragspartner gestört wird (so Bartsch ZfBR 1984, 1 , 5; aA Ingenstau/Korbion aaO B § 13 Rdnr. 236, vgl. auch OLG München - 23. Zivilsenat - BauR 1988, 596 ), kann dahingestellt bleiben. Denn aufgrund der hierzu beurteilenden ,Vertragsbedingungen für Bauleistungen" eines Sauträgers wird den Aufträgen an die Subunternehmer gerade nicht die VOB/B insgesamt, sondern nur die Gewährleistungsregelung des § 13 VOB/B mit einer davon abweichenden Verjährungsfrist zugrundegelegt. Der 2-Jahresfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B als Regelfrist kommt daher insoweit gerade keine ausschlaggebende Bedeutung zu (aA F. Schmidt ZfBR 1986, 207 , der irrig nicht beachtet, daß in dem von ihm besprochenen Sachverhalt die betreffende Klausel ebenfalls nur hinsichtlich der „Art der Gewährleistung" auf die VOBIB verwies, vgl. OLG München BauR 1986, 579 , 581). Vielmehr ist in einem solchen Fall der Rückgriff auf die gesetzliche Regelung nicht unangemessen, zumal die 2-Jahresfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B ohnehin zu starr und häufig unzureichend ist und deshalb - was sich auch aus § 13 Nr. 2 VOB/A ergibt - an die Bedürfnisse anders gelagerter Fälle sinnvoll angepaßt werden muß (vgl. Senatsurteil BauR 1987, 445 , 447; /ngenstau/Korbion aaO A § 10 Rdnr. 135, 150; Korbion/Locher aaO Rdnr. 262; Ulmer/ Brandner/Hensen aaO Anh. §§ 9-11 Rdnr. 911). 4. AGBG § 9; BGB § 641 (Unwirksamkeit der Vereinbarung überhöhter Abschlagszahlungen in einem Bauvertrag) 1. Die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Unternehmers enthaltene Vereinbarung einer übermäßig hohen Abschlagszahlung verstößt (auch im kaufmännischen Verkehr) gegen § 9 AGBG . Dies gilt erst recht, wenn die Verpflichtung zu einer solchen Zahlung ohne Rücksicht auf Gegenansprüche besteht. 2. Da im Bauvertragsrecht vereinbarte Abschlagszahlungen mit dem Baufortschritt in Einklang stehen müssen, erscheint jede Klausel, die den Bauherren verpflichtet, mehr als 5 % der Auftragssumme (gemessen am Baufortschritt) vorauszuzahlen, bedenklich. (Leitsätze nicht amtlich) OLG Hamm, Urteil vom 8.11.1988 - 26 U 113/88 Aus dem Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Restwerklohn aus der teilweisen Lieferung und dem Einbau einer Treppenanlage in Anspruch. Ende Juni/Anfang Juli 1987 erteilte die Beklagte der Klägerin einen Auftrag über die Lieferung und die Montage einer Treppenanlage über zwei Geschosse, Stufen aus 40 mm massiver Buche, in dem von der Beklagten errichteten Neubau zum Preise von 8.332,- DM zuzüglich 1.166,48 DM Mehrwertsteuer, insgesamt 9.498,48 DM. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin heißt es u.a.: „i) Mängel ... Das Vorbringen einer Mängelrüge berechtigt nicht zur Zahlungszurückhaltung .. . j) Zahlungsbedingungen 70 % des Auftragswertes sind sofort nach Einbau der Rohbautreppe ohne Abzug zahlbar. Schlußrechnungen sind innerhalb von 14 Tagen ohne Abzug zahlbar. Beanstandungen entbindungen nicht zur Verpflichtung zur Zahlung. Nicht anerkannte Gegenansprüche können vom Auftraggeber weder aufgerechnet noch darf aus diesem Grunde die Zahlung zurückgenommen werden. Dieser verzichtet ausdrücklich auf die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes sowie die Aufrechnung mit Gegenansprüchen jeder Art ..." Am 7.8.1987 baute die Klägerin die Rohbautreppe ein und forderte von der Beklagten mit Rechnung vom 11.8.1987 eine Abschlagszahlung von 6.000,- DM, d. h. rd. 70 % der Auftragssumme. Die Beklagte verweigerte die Abschlagszahlung und setzte der Klägerin für den Einbau der Treppenstufen eine Frist bis zum 30.9.1987. Nachdem diese eine Lieferung und Montage der Treppenstufe ohne Bezahlung der Abschlagsrechnung unte dem 21.9.1987 abgelehnt hatte, verlängerte die Beklagte mit Schreiben vom 24.9.1987 die gesetzte Frist für den Einbau der Treppenstufen bis zum 7.10.1987 und drohte für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs gleichzeitig die Beauftragung einer anderen Firma auf Kosten der Klägerin an. Nach erfolgloser Anmahnung des Abschlagsrechnungsbetrages über 6.600,- DM unter Fristsetzung bis zum 3.11.1987 hat die Klägerin Klage erhoben. Nach Rechtshändigkeit hat die Beklagte am 12.1. 1988 3.306,78 DM gezahlt. Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben. Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten. MittBayNot 1989 Heft 3 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 22.02.1989 Aktenzeichen: VII ZR 89/87 Erschienen in: MittBayNot 1989, 138-140 Normen in Titel: BGB §§ 633, 634, 635, 638, 640; AGBG §§ 9, 10 Nr. 1; VOB/B (1973) § 13