II R 12/90

Zurück OLG Düsseldorf 14. April 1992 10 W 39/91 KostO §§ 146 Abs. 1, 147 Abs. 2 Beschaffung und treuhänderische Verwahrung von Löschungsunterlagen beim Grundstückskaufvertrag Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau teiligten nach Überzeugung des Notars die Geschäftsfähigkeit fehlt (§ 11 Abs.1 S. 1 BeurkG); Zweifel an der Geschäftsfähigkeit solider Notarin der Niederschriftfeststellen (§ 11 Abs.1 S. 2 BeurkG). Ist ein Beteiligter schwer krank, so soll dies in der Niederschrift vermerkt und angegeben werden, welche Feststellungen der Notar über die Geschäftsfähigkeit getroffen hat (§ 11 Abs. 2 BeurkG). Da grundsätzlich davon ausgegangen werden kann, daß die Beteiligten an einer Beurkundung geschäftsfähig sind, hat der Notar zwar nach § 11 BeurkG allgemein die erforderliche Geschäftsfähigkeit zu prüfen, ist aber nicht verpflichtet, in jedem Fall das Ergebnis in der Niederschrift zu erwähnen (vgl. Mecke/Lerch, 2. Aufl, Rd.-Nr. 4; Huhn/von Schuckmann, 2. Aufl., Rd.-Nrn.12 f.; Keidel/Kuntze/Winkler, Rd.-Nr. 6; Jansen, 2. Aufl., Rd.-Nr. 6, je zu § 11 BeurkG ); § 11 BeurkG begründet für den Notar die tatsächliche Vermutung, daß ein volljähriger Beteiligter auch voll geschäftsfähig ist. Die Bestimmung legt aber andererseits auch fest, daß bei Zweifeln an der Geschäftsfähigkeit Feststellungen darüber grundsätzlich in die Urkunde selbst aufzunehmen sind und nicht in davon getrennte Urkunden oder Vermerke. Es steht also nicht im Belieben der Urkundsperson, wie und wo solche Feststellungen schriftlich niedergelegt werden. Die Tatsache, daß § 11 BeurkG nur Sollvorschriften enthält, ändert nichts daran, daß für die Beurkundungsperson eine unbedingte Amtspflicht begründet wird, so zu verfahren, und keine Möglichkeit eröffnet ist, nach eigenem Ermessen davon abzuweichen. Sollvorschriften unterscheiden sich von Mußvorschriften nur dadurch, daß von ihrer Beachtung nicht die Wirksamkeit der Beurkundung abhängt (vgl. BayObLGZ 1983, 101 , 106; Keidel/Kuntze/Winkler, BeurkG, Eiinl., Rd.-Nr.13, m. w. N.). Ob sich im Einzelfall der Notar, um einen Schwerkranken bei Aufnahme seines Krankheitsbildes nicht unnötig zu belasten, mit der Feststellung in der Niederschrift begnügen kann, daß der Bet. zwar schwer krank, aber aufgrund des mit ihm geführten Gespräches voll geschäftsfähig ist (vgl. Haegele, Rpfleger 1969, 414 , 415), oder ob der Notar gegebenenfalls über die Geschäftsfähigkeit des Bet. dann eine besondere Tatsachenbescheinigung erstellt, wenn es nach Auskunft des Arztes untunlich wäre, Feststellungen hierüber in der Niederschrift zu treffen (vgl. Höfer, JA 1970, ZPR 56, 65 = 740, 749 f.), und wer ein Einsichtsrecht in eine solche Tatsachenbescheinigung hat, muß hier nicht erörtert werden. Im vorliegenden Fall gibt es schon keinen Anhaltspunkt dafür, daß die Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit nur deshalb nicht in die Niederschrift aufgenommen worden wären, um diese Bet. nicht unnötig zu belasten. Darüber hinaus wäre aber nach dem Tod der Übergeberin davon auszugehen, daß eine etwa früher auf diesem Grund beruhende Einschränkung des Einsichtsrechts weggefallen ist. b) Nach den vom LG ohne Rechtsfehler getroffenen Feststellungen, die für den Senat bindend sind, hat der Notarvertreter in dem Aktenvermerk zur Geschäftsfähigkeit der Übergeberin deshalb Stellung genommen, weil sie einen Schlaganfall erlitten hatte. Er hat somit ersichtlich die Voraussetzungen des § 11 Abs. 2 BeurkG für gegeben erachtet. Bei dieser Sachlage ist nicht zu prüfen, ob die Übergeberin tatsächlich schwer krank i. S. d. § 11 Abs. 2 BeurkG war; es genügt, daß der Urkundsnotar davon ausgegangen ist und Anlaß gesehen hat, zur Frage der Geschäftsfähigkeit schriftlich Stellung zu nehmen. Dann hatte er aber seine Feststellungen in der Urkunde selbst, nicht aber in einem davon getrennten Vermerk niederzulegen. Zumindest hätte er diesen Vermerk der Urkunde als Bestandteil beiheften müssen. c) Nach § 51 Abs.1 Nr.1 BeurkG kann eine Ausfertigung einer notariellen Urkunde u. a. jeder verlangen, der bei Niederschriften über Willenserklärungen eine Erklärung im eigenen Namen abgegeben hat; er ist dann nach § 51 Abs. 3 BeurkG auch berechtigt, einfache oder beglaubigte Abschriften zu verlangen und die Urschrift einzusehen. Trifft ein Notar Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit eines Bet. nur in einem Aktenvermerk, obwohl das Gesetz die Aufnahme solcher Feststellungen in die Urkunde vorschreibt, so beurteilt sich das Recht auf Einsichtnahme in den Aktenvermerk ausschließlich danach, ob dem Gesuchsteller ein Recht auf Einsicht in die Urkunde selbst zusteht. Steht dem Gesuchsteller das Recht auf Erteilung einer Ausfertigung der Urkunde nach § 51 Abs. 1 BeurkG zu, so ist er auch berechtigt, eine beglaubigte Abschrift des Aktenvermerks zu verlangen. Deren Erteilung ist insbesondere nicht davon abhängig, daß in einem solchen Fall sämtliche Bet. den Notar von einer dann nicht bestehenden Verschwiegenheitspflicht entbinden. Deshalb kommt es für die Entscheidung über den Antrag des Bet. auf die vom LG im einzelnen erörterten Fragen, inwieweit ein Bet. allgemein ein Einsichtsrecht in die Urkundensammlung ( § 19 DONot ) des Notars oder in dessen Nebenakten (§ 21 DONot; vgl. hierzu BGHZ109, 260,273 = DNotZ1990, 392) hat, nicht an; ebensowenig ist entscheidend, welchen Beweiswert ein solcher Vermerk nach seinem Inhalt hat. Das Einsichtsrecht bemißt sich nichtformalistisch danach, in welcher Form der Notar erforderliche Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit getroffen hat und wo er das Schriftstück aufbewahrt. Maßgebend ist vielmehr, ob der Vermerk materiell-rechtlich nach zwingenden gesetzlichen Vorschriften in die Urkunde hätte aufgenommen werden müssen. Ist das der Fall, bemißt sich das Recht auf Einsichtnahme ausschließlich nach dem Einsichtsrecht in die Urkunde. Andernfalls würde einem Bet. sein Recht auf Erteilung einer Ausfertigung nach § 51 Abs. 1 BeurkG unzulässigerweise beschnitten, wenn der Notar gesetzwidrig erforderliche Feststellungen zur Geschäftsfähigkeit nicht in die Urkunde selbst, sondern in einen davon getrennten Aktenvermerk aufnimmt. B. Kostenrecht — Beschaffung und treuhänderische Verwahrung von Löschungsunterlagen beim Grundstückskaufvertrag (OLG Düsseldorf, Beschluß vom 14. 4.1992-10W 39/91 — mitgeteilt von Notar Dr. Frank Jürgen Klein, MönchengladbachRheydt) KostG §§ 146 Abs.1; 147 Abs. 2 Hat sich der Verkäufer verpflichtet, ein belastetes Grundstück lastenfrei zu übertragen, so wird dieTätigkeit des Notars, mit welcher er eine Löschungsunterlage beschafft, durch die Vollzugsgebühr des § 146 Abs.1 KostG abgegolten. Eine Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostG kann nicht in Ansatz gebracht werden. (Leitsatz nicht amtlich) Zum Sachverhalt: Der Notar hat im August 1989 einen Grundstückskaufvertrag beurkundet, an dem die Kostenschuldnerin als Verkäuferin und die Stadt E. als Käuferin beteiligt waren. Hierbei vereinbarten die vertragschließenden Parteien im schuldrechtlichen Teil des Veräußerungsvertrags, daß die erste Hälfte des vereinbarten Kaufpreises von der Käuferin gezahlt werden solle, wenn die Lastenfreistellung des Grundstücks sichergestellt sei. Hierbei handelte es sich um Grundschulden zugunsten der Kreissparkasse H. und der D-Bank. Der Notar veranlaßte die beiden Gläubigerinnen, ihm die Löschungsunterlagen zu treuen Händen zu übersenden. Hierfür hat der Notar in seiner Kostenrechnung zwei Gebühren nach § 147 Abs. 2 KostG für die treuhänderische Verwahrung und Beschaffung der Löschungsunterlagen berechnet. Diese Gebührenansätze sind bei der Amtsprüfung des Notars beanstandet worden. Der Präsident des LG hat den Notar gern. § 156 Abs. 5 KostG angewiesen, die Entscheidung des LG herbeizuführen. Mit Beschluß vom 21.2.1991 hat das LG die Kostenrechnung des Notars abgeändert und anstelle der beiden Gebühren gern. § 147 Abs. 2 KostG, berechnet nach einem Geschäftswert von 75.000,— DM und 72.371,97 DM, eine einheitliche Gebühr gern. § 146 Abs. 2 KostG, berechnet nach einem Geschäftswert von 480.000,— DM (Kaufpreis), angesetzt. Aus den Gründen: Die weitere Beschwerde ist gem. § 156 Abs. 2 S. 2 KostG statthaft, weil das LG sie zugelassen hat. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§ 156 Abs. 2 S.1, Abs. 4 KostG), in der Sache jedoch nicht begründet. Heft Nr.10 • MittRhNotK • Oktober 1992 251 Die Frage, ob die Beschaffung und Verwahrung von Löschungsunterlagen, die der Notar aufgrund der Anweisungen der Vertragsparteien im beurkundeten Veräußerungsgeschäft vornimmt, eine Vollzugsgebühr gern. § 146 Abs.1 KostO oder eine sonstige Gebühr gern. § 147 Abs. 2 KostO auslöst, ist seit langem umstritten. Ein beträchtlicher Teil der Lit. will unter dem Begriff des „Vollzugs des Geschäfts" i. S. v. § 146 Abs. 1 KostO nur Tätigkeiten des Notars zum Zwecke der dinglichen Rechtsänderung verstanden wissen (vgl. Korintenberg/Bengel, 12. Aufl., § 146 KostO , Rd.-Nr. 23; Lappe, DNotZ 1990, 326 ff. ; Groth, DNotZ 1988, 197 ff.; Klein, MittRhNotK 1988, 204 f.), so daß die Beschaffung und Verwaltung von Löschungsunterlagen als sonstiges Geschäft i. S. v. § 147 Abs. 2 KostO angesehen wird. Ein anderer Teil des Schrifttums und die — soweit ersichtlich — einhellige Meinung der obergerichtlichen Rspr. faßt die genannte Tätigkeit hingegen unter den Vollzug des Veräußerungsgeschäftes (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 24. Aufl., § 146 KostO , Anm. 1 A e aa; OLG Schleswig JurBüro 1965,398; OLG Frankfurt JurBüro 1985, 1391 ; OLG Düsseldorf JurBüro 1985, 1230; 1988, 82 f. = DNotZ 1988, 453 = MittRhNotK 1988, 74; OLG Düsseldorf 1988,1205 = DNotZ 1980, 61 ; OLG Schleswig DNotZ 1988,194,196; OLG Hamm JurBüro 1988,1053; OLG Bremen KostRspr, § 146 KostO Nr. 66), so daß hierfür eine Gebühr gern. § 146 Abs.1 KostO anzusetzen ist. Der Senat folgt auch weiterhin dieser Rechtspraxis. Entgegen der insbesondere von Lappe vertretenen Meinung ist dem System der Kostenordnung nicht zwingend zu entnehmen, daß sie nur für den Vollzug dinglicher Rechtsgeschäfte eine Gebühr vorsieht. Diese Auffassung beachtet nicht genügend, daß die Vorschriften der Kostenordnung zunächst für die gerichtliche Tätigkeit in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gelten und gern. § 141 KostO auf die Kosten der Notare nur entsprechend anzuwenden sind. Während die gerichtliche Tätigkeit in Grundstücksveräußerungsgeschäften in der Tat auf den Grundbuchvollzug beschränkt ist, geht die Tätigkeit des Notars weit darüber hinaus, so daß aus dem für gerichtliche Amtshandlungen entworfenen Rechtssystem keine durchgreifenden Schlußfolgerungen für die Auslegung des im Notarkostenrecht verwendeten Vollzugsbegriffes zu ziehen sind. Nach wie vor ist der Senat der Auffassung, daß zwar der dingliche Eigentumswechsel Ziel des Veräußerungsgeschäftes ist, der Erwerber das Eigentum aber nur unter den zwischen den Parteien vereinbarten vertraglichen Bedingungen erhalten soll. Alles aber nun, was zur Herstellung der vertragsgemäßen Voraussetzungen für den Eigentumswechsel erforderlich ist, geschieht „in Vollzug" des Veräußerungsvertrages. Die hierbei vom Notar entfaltete Tätigkeit löst infolgedessen die Vollzugsgebühr — allerdings nur einmal — gern. § 146 Abs. 1 KostO aus, vgl. hierzu auch OLG Schleswig JurBüro 1965, 398 f. Auch der weitere Einwand des beschwerdeführenden Notars, daß bei Anwendung von § 146 Abs. 1 KostO ungerechtfertigterweise eine wesentlich höhere Gebühr anfiele, als es nach dem Geschäftswert der durch die Löschungsbewilligung betroffenen Grundschulden gerechtfertigt wäre, vermag die Auslegung des Vollzugsbegriffes in § 146 Abs.1 KostO nicht zu beeinflussen. Zwar ist es richtig, daß der Geschäftswert sich gem. § 146 Abs. 4 KostO zwingend nach dem Beurkundungswert richtet. Dies muß aber nicht regelmäßig zu wesentlich höheren Gebühren führen. Es sind zahlreiche Fälle denkbar, in denen ohnehin eine Vollzugsgebühr nach § 146 Abs.1 KostO entsteht, die als Pauschgebühr sämtliche weiteren Vollzugstätigkeiten mit abgilt, so daß die Anwendung von § 147 Abs. 2 KostO auf die Beschaffung von Löschungsunterlagen nur zu weiteren - möglicherweise zahlreichen — Gebühren und damit zu wesentlich höheren Notarkosten führen würde. Anm. der Schriftleitung: Siehe hierzu den Beitrag von Klein, S. 237 ff. 9. Steuerrecht/Schenkungsteuer — Ausscheiden aus einer Personengesellschaft gegen eine Abfindung unter dem Steuerwert (BFH, Urteil vom 1.7.1992 — II R 12/90) ErbStG § 7 Abs. 7 BGB §§ 736; 737; 738 Abs.1 S.1 u. 2; 740 HGB§105Abs.2 1. Das subjektive Merkmal des Bewußtseins der Unentgeltlichkeit gehört nicht zum gesetzlichen Tatbestand des § 7 Abs. 7 ErbStG. 2. Wächst der Anteil des Gesellschafters einer Personengesellschaft bei dessen Ausscheiden gern. § 738 Abs.1 S.1 BGB den übrigen — die Gesellschaft fortsetzenden — Gesellschaftern an, so unterliegt der damit verbundene Übergang des Anteils des Ausscheidenden am Gesellschaftsvermögen auf diese nach § 7 Abs. 7 ErbStG der Schenkungsteuer. Das gilt auch, wenn bei einer aus zwei Personen bestehenden Personengesellschaft die Übernahme des Gesellschaftsvermögens durch einen Gesellschafter vereinbart ist. 3. Abweichungen vom Gesellschaftsvertrag hinsichtlich Höhe und Auszahlung des Abfindungsguthabens des ausscheidenden Gesellschafters stehen der Anwendung des § 7 Abs. 7 ErbStG nicht entgegen. Zum Sachverhalt: Streitig ist die Anwendung des § 7 Abs. 7 ErbStG . Gesellschafter der KG waren der KI. als persönlich haftender Gesellschafter (Komplementär) und seine Schwester, Frau P., als Kommanditistin. Die Gesellschaft war im Jahr 1956 gegründet worden. Der Gesellschaftsvertrag war auf unbestimmte Zeit geschlossen, die Kündigungsfrist betrug ein Jahr. Im Fall der Kündigung sollte der kündigende Gesellschafter ausscheiden. Der verbleibende Gesellschafter hatte das Recht, das Unternehmen mit allen Aktiven und Passiven fortzuführen. Nach §4 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags war das Auseinandersetzungsguthaben des Ausscheidenden gern. § 11 des Vertrages zu errechnen. Nach dieser Vertragsbestimmung war das Abfindungsguthaben gleich dem Nominalbetrag des Kapitalkontos und etwaiger sonstiger Konten des ausscheidenden Gesellschafters gern. der letzten, dem Ausscheiden vorangegangenen, vom FA genehmigten oder noch zu genehmigenden Bilanz. Am Gewinn des laufenden Geschäftsjahres nahm der Ausscheidende nicht mehr teil. Das Guthaben sollte vom Stichtag der maßgebenden Bilanz an mit 5 v.H. jährlich verzinst und die Zinsen halbjährlich nachträglich ausgezahlt werden. Das Abfindungsguthaben selbst war in zehn gleichen Jahresraten auszuzahlen, von denen die erste im Jahr nach dem Ausscheidungstag fällig werden sollte. Der verbleibende Gesellschafter hatte das Recht, das Abfindungsguthaben jederzeit ganz oder teilweise früher auszuzahlen. Die Auflösung stiller Reserven und der Ansatz von ideellen Werten, insbesondere des Firmenwerts, waren ausgeschlossen. Mit Schreiben vom 18.12.1982 kündigte Frau P. die Gesellschaftgem. § 3 des Gesellschaftsvertrags ordentlich zum Ablauf des 31.12.1983. In einer Vereinbarung vom 14./30.3.1984 wurde festgehalten, daß Frau P. die Gesellschaft zum 31.12.1983 gekündigt habe und somit nach §§ 4, 11 des Gesellschaftsvertrags einen Abfindungsanspruch gegen den KI. habe. Das Abfindungsguthaben von Frau P. nach § 11 des Gesellschaftsvertrages wurde auf ... DM festgestellt, entsprechend der Summe der Nominalbeträge ihres Kapitalkontos und ihrer Sonderkonten (Darlehenskonten) zum 31.12.1982. Am Gewinn und Verlust des Jahres 1983 sowie aus den bei ihrem Ausscheiden noch schwebenden Geschäften sollte Frau P. nicht mehr teilnehmen. Das Abfindungsguthaben sollte ab 31.12.1982 mit jährlich 5 v.H. verzinst werden; die Zinsen waren jeweils halbjährlich nachträglich zahlbar. Ein Teilbetrag sollte am 30.6.1984 zur Zahlung fällig sein. Das restliche Abfindungsguthaben sollte in zehn gleichen Jahresraten, beginnend ab 31.12.1984, ausbezahlt werden; es konnte jederzeit ganz oder teilweise früher ausgezahlt werden. Das FA nahm eine Schenkung gern. § 7 Abs. 7 ErbStG an und setzte Schenkungsteuer fest. Als Bemessungsgrundlage setzte das FA die Differenz zwischen dem Buchwert und dem Steuerwert des Gesellschaftsanteils gem. § 12 ErbStG an. Das FG hob den Schenkungsteuerbescheid ersatzlos auf. Es ließ offen, ob der Übergang des Anteils von Frau P. auf den KI. entsprechend der Formulierung des § 7 Abs. 7 ErbStG „auf einem Gesellschaftsvertrag" beruhte und ob die genannte Vorschrift schon deshalb nicht anzuwenHeft Nr.10 • MittRhNotK • Oktober 1992 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Düsseldorf Erscheinungsdatum: 14.04.1992 Aktenzeichen: 10 W 39/91 Erschienen in: MittRhNotK 1992, 251-252 Normen in Titel: KostO §§ 146 Abs. 1, 147 Abs. 2