VII ZR 204/90

Zurück BGH 14. Mai 1992 VII ZR 204/90 ZPO §§ 767, 794 Abs. 1 Nr. 5; AGBG §§ 1, 11 Nr. 2a; BGB § 320 Bauträgervertrag: Vollstreckungsunterwerfung; Leistungsverweigerungsrecht Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau iv. Rechtsprechung A. Bürgerliches Recht 1. ZPO §§ 767, 794 Abs. 1 Nr. 5; AGBG §§ 1, 11 Nr. 2 a; BGB § 320 (Bauträgervertrag: Vollstreckungsunterwerfung; Leistungsverweigerungsrecht) 1. Ist eine gern. § 794 Abs.1 Nr.5 ZPO notariell beurkundete Unterwerfungserklärung nach Form und Inhalt zur Zwangsvollstreckung geeignet und mit der Vollstreckungsklausel versehen, ist eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 BGB unabhängig davon zulässig, ob die Unterwerfungserklärung aus materiellrechtlichen Gründen unwirksam ist. 2. Die Unwirksamkeit des Titels wird in einer auf Einwendungen gegen den titulierten Anspruch gestützten Vollstreckungsgegenklage nicht geprüft. 3. Der Erwerber genügt seiner Darlegungslast für das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch Vorlage eines Bauträgervertrages, der nach seiner inhaltlichen Gestaltung allem Anschein nach für eine mehrfache Verwendung entworfen und vom Bauträger gestellt wurde. 4. Das dem Erwerber gegenüber dem Ratenzahlungsverlangen des Bauträgers zustehende Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB kann in einem Formularvertrag nicht dahin- beschränkt werden, daß es nur wegen. anerkannter oder rechtskräftig festgestellter Forderungen geltend gemacht werden dürfe. ihrer Klage haben die Kläger beantragt, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig zu erklären. Sie haben wegen der in einem Schiedsgutachten bestätigten Mängel die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erhoben. Das Landgericht hat den Klägern wegen dieser Mängel ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem noch offenen Restkaufpreis von 81.900 DM zugestanden und der Klage ohne Einschränkung stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen, soweit sie sich gegen die Vollstreckung wegen der fünften Rate richtet. Die Vollstreckung wegen der sechsten Rate hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Die Revision der Kläger führte zur teilweisen Aufhebung und Zurückverweisung. Aus den Gründen: Es handelt sich um eine Vollstreckungsgegenklage gem. § 767 ZPO in Verbindung mit §§ 794 Abs. 1 Nr.5, 795, 797 ZPO. Ziel dieser Klage ist es, die Vollstreckungsfähigkeit des in der notariellen Urkunde titulierten Zahlungsanspruches zu beseitigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es deshalb eine Zulässigkeitsvoraussetzung der Vollstreckungsgegenklage, daß überhaupt ein vollstreckungsfähiger und in diesem Sinne wirksamer Titel vorliegt ( BGHZ 22, 54 , 56) . 1. In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob eine Unterwerfungserklärung in einem notariellen Bauträgervertrag, die ohne Nachweis der Kaufpreisfälligkeit mit der Vollstreckungsklausel versehen werden darf, wirksam ist. ÜberBGH, Urteil vom 14.5.1992 — VII ZR 204/90 —mitgeteilt von wiegend wird diese Frage bejaht (OLG Celle NJW-RR 1991, D. Rundschuh, Vorsitzender Richter am BGH 667; OLG Hamm BB 1991, 865 ; OLG München NJW- RR 1992, 195. 1 A Miinrhan II N.ItA/-RR IQQr1 1ARr, r— I\Aittnz%iMlnf 1QRQ Aus dem Tatbestand: Die Beklagte verkaufte mit notariellem Vertrag an die Kläger ein Grundstück und verpflichtete sich gleichzeitig zur Errichtung einer Doppelhaushälfte. Die Fälligkeit des Kaufpreises war entsprechend der Makler- und Bauträgerverordnung geregelt. Wegen der Kaufpreisforderung unterwarfen sich die Kläger der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde in ihr ganzes Vermögen. Der Notar wurde ermächtigt, jederzeit vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde ohne besonderen Fälligkeitsnachweis zu-erteilen. Der Vertrag enthielt zudem folgende Regelung: „Aufrechnung sowie die Geltendmachung von Zurückbehaltungsrechten sind nur mit anerkannten oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderungen zulässig:` Wegen von ihnen gerügter Mängel verweigerten die Kläger die Zahlung.der fünften und sechsten (letzten) Kaufpreisrate. Auf Veranlassung der Beklagten wurden vollstreckbare Ausfertigungen des notariellen Erwerbsvertrages erteilt und zugestellt. Mit 332]; LG Mönchengladbach NJW-RR 1991, 696 ; AG Köln DNotZ 1990, 579 ; Rastätter NJW 1991, 392 ; Wolfsteiner DNotZ 1990, 531 , 544 ff; Reithmann in Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 6. Aufl., Kap. B Rdnr.218 ff.; wohl auch Münch NJW 1991, 795 , 801; differenzierend OLG Nürnberg NJW-RR 1990, 1467 [= DNotZ 1990, 564 = MittBayNot 1990, 323 ]). Teilweise wird sie unter Annahme eines Verstoßes gegen die Makler- und Bauträgerverordnung generell für den Bauträgervertrag (Ritzinger BWNotZ 1990, 25 ; dazu Reithmann BWNotZ 1990, 88 ; Bedenken auch bei K/osak BB 1984, 1125 ) oder jedenfalls für den Fall verneint, daß die Unterwerfung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgt (OLG Koblenz BauR 1988, 748 ; LG Mainz DNotZ 1990, 567 ; LG Köln DNotZ 1990, 570 , 571; LG Waldshut-Tiengen NJW 1990, 192 ). Insoweit wird ein Verstoß gegen § 11 Nr. 15 AGB-Gesetz angenommen. 322 MittBayNot 1992 Heft 5 2. Der Senat braucht diese Frage nicht zu entscheiden. Auch wenn die vorliegende Unterwerfungserklärung wegen eines Verstoßes gegen die Makler- und Bauträgerverordnung oder das AGB-Gesetz unwirksam ist, liegt ein vollstreckungsfähiger Titel vor. Offen bleiben kann deshalb auch, ob die Vollstreckungsfähigkeit eines Titels überhaupt noch als Zulässigkeitsvoraussetzung der Vollstreckungsgegenklage angesehen werden kann (zweifelnd wohl BGH Urteil vom 3.12.1987 — III ZR 261/86 = NJW 1988, 707 f. = WM 1988, 109 ; Beschluß vom 23.11.1989 — III ZR 40/89 = WM 1990, 304 [= DNotZ 1990, 558 ]) oder jedenfalls dann in der Revision nicht mehr zu prüfen ist, wenn bis zum Abschluß des Berufungsrechtszuges keine der Parteien die Auffassung vertreten hat, die Klage richte sich gegen einen unwirksamen Vollstreckungstitel (BGH Beschlüsse vom 6.10.1988 — III ZR 4/88 = BGHR ZPO § 732 Abs.1 Vollstreckungsabwehrklage 1 und vom 20.12.1990 — III ZR 366/89 = BGHR ZPO § 732 Abs. 1 Vollstreckungsabwehrklage 2). a) Ein Titel ist nicht vollstreckungsfähig, wenn er nach Form und Inhalt zur Zwangsvollstreckung nicht geeignet ist ( BGHZ 22, 54 , 57). Die Prüfung, ob der Titel nach Form und Inhalt zur Zwangsvollstreckung nicht geeignet ist, hat der Bundesgerichtshof im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts ( RGZ 81, 299 , 300; 132, 6, 8)•zunächst nur auf formelle Kriterien bezogen. Einen zur Zwangsvollstreckung ungeeigneten Titel hat er angenommen, wenn ein nach der Zivilprozeßordnung anerkannter Vollstreckungstitel gar nicht vorlag ( BGHZ 15, 190 , 191), ein als Titel dienender Verwaltungsakt schlechthin unwirksam wäre ( BGHZ 55, 255 , 256), die zu vollstreckende Forderung nicht bestimmt genug bezeichnet war (BGHZ .22, 54, 57; Urteil vom 23.11.1970 — III ZR 58/67 = WM 1971, 165 , 166) oder aus der Urkunde nicht ersichtlich war, wem gegenüber sich der Schuldner der Zwangsvollstreckung unterworfen hat (BGH Urteil vom 19.5. 1958 — VII ZR 114/57 = WM 1958, 1194 , 1195). Der Senat hat im Anschluß an diese Rechtsprechung die Prüfung auf die Frage ausgedehnt, ob eine Unterwerfungserklärung wegen fehlerhafter Beurkundung des notariellen Vertrages unwirksam ist (Urteil vom 21.5.1987 — VII ZR 210/86 = NJW-RR 1987, 1149 = WM 1987, 1232 ). Dies bejahend, hat er eine auf Einwendungen gegen den titulierten Anspruch gerichtete Vollstreckungsgegenklage als unzulässig abgewiesen. In konsequenter Anwendung dieser Rechtsprechung ist von den Gerichten, die die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in einem Bauträgervertrag für unwirksam halten, die auf Mängel des Bauwerks gestützte Vollstreckungsgegenklage von Erwerbern ebenfalls als unzulässig abgewiesen worden (OLG Koblenz BauR 1988, 748 ; LG Mainz DNotZ 1990, 567 ). b) Diese Rechtsprechung wird im Schrifttum kritisiert (Messer WuB VII A. § 732 ZPO 1.87; Rieble/Rumler M D R 1989, 499; Windel ZZP 102, 175 ff.; Wolfsteiner DNotZ 1990, 531 ff.; Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, 11.Aufl., Rdnr.740; Brox/Wacker, Zwangsvollstreckungsrecht, 2. Aufl., Rdnr. 1333). Neben systematischen Bedenken wird es vor allem als unbillig empfunden, daß der Schuldner trotz begründeter materiell-rechtlicher Einwendungen gegen den titulierten Anspruch keinen Erfolg in der Klageart hat, die das Gesetz für diese Einwendungen vorsieht. Mit Modifikationen wird deshalb die Auffassung vertreten, der Schuldner könne materiell-rechtliche Einwendungen gegen den Anspruch auch dann mit der Vollstreckungsgegenklage geltend machen, wenn infolge dieser Einwendungen oder aus sonstigen Gründen der Titel unwirksam sei MittBayNot 1992 Heft 5 (vgl. auch Rosenberg/Gaul/Schi/ken, Zwangsvollstreckungsrecht, 10. Aufl., § 13 I 12 h (S.135); Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 20. Aufl., § 797 Rdnr. 18 Fn.49). c) Nach erneuter Prüfung hält der Senat an seiner Rechtsprechung nicht fest. aa) Ein Titel, der nach Form und Inhalt zur Zwangsvollstreckung geeignet und zudem mit der Vollstreckungsklausel versehen ist, ist vollstreckungsfähig, auch wenn er aus materiell-rechtlichen Gründen unwirksam ist. Die Vollstreckungsfähigkeit eines Titels kann sich nicht an materiell-rechtlichen Kriterien orientieren. Die Zwangsvollstreckungsorgane müssen wegen der formalisierten Ausgestaltung des Vollstreckungsverfahrens den mit der Klausel versehenen Titel unbeschadet seiner materiell-rechtlichen Fehlerhaftigkeit vollstrecken. Die durch Inhalt und gesetzliche Form des Titels sowie die Klauselerteilung belegte formelle Vollstreckungsfähigkeit ist deshalb eine ausreichende Voraussetzung für eine Klage mit dem Antrag, die Zwangsvollstreckung aus dem Titel für unzulässig zu erklären (ähnlich Messer WuB VII A. § 732 ZPO 1.87; Wo/fsteiner, Die vollstreckbare Urkunde Rdnr. 59.5; ders. DNotZ 1990, 531 , 540 ff.). Die im Urteil vom 21.5.1987 geäußerten systematischen Bedenken hält der Senat nicht aufrecht. Die dort vertretene Auffassung, eine Vollstreckungsgegenklage sei stets unzulässig, wenn ein Titel unwirksam ist, dem Schuldner stehe also ausschließlich die Klauselerinnerung gem. § 732 ZPO zu, läßt sich aus dem Gesetz nicht herleiten. Beide Rechtsbehelfe haben verschiedene Rechtsschutzziele (Messer a.a.O.; Windel a.a.O. S.206 ff.). Mit der Klauselerinnerung kann nur eine Entscheidung darüber herbeigeführt werden, daß die Zwangsvollstreckung aus der erteilten Klausel unzulässig ist (Rosenberg/Gaul/Schilken a. a. O. § 1711 2 d (5.222); Zötier/Stöber, ZPO, 17. Auf., § 732 Rdnr. 15; Windel a. a. O. S.215). Dieses Verfahren führt nicht zu einer rechtskräftigen Entscheidung darüber, daß die Vollstreckung aus dem Titel unzulässig ist. Demgegenüber verschafft die Vollstreckungsgegenklage dem Schuldner die Möglichkeit, gestützt auf die materiell-rechtlichen Einwendungen gegen den titulierten Anspruch, eine rechtskräftige Entscheidung über die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem Titel herbeizuführen. Es besteht kein Grund, dem Schuldner jedenfalls in den Fällen, in denen der mit der Vollstreckungsklausel versehene Titel nach Form und Inhalt zur Zwangsvollstreckung geeignet ist, den weitergehenden Rechtsbehelf abzuschneiden, den das Gesetz für Einwendungen gegen den titulierten Anspruch vorsieht. bb) Die Parteien erleiden durch diese Begrenzung der im Rahmen der Zulässigkeit zu prüfenden Einwendungen keine Nachteile. Im Gegenteil wird dem Schuldner auf diese Weise die Notwendigkeit erspart, sich gegen die Klauselerteilung zu wenden, wenn die Unwirksamkeit des Titels in Betracht kommt. Daran kann ihm und auch dem Gläubiger gelegen sein, wenn beide nur an" einer Klärung der materiell-rechtlichen Einwendungen gegen den Anspruch interessiert sind und deshalb der u. U. kostengünstigeren Vollstreckung aus der Urkunde im Grundsatz nichts entgegensetzen wollen. Ein besonderes Interesse an einer Vollstreckungsgegenklage wird der Schuldner z. B. auch dann haben, wenn die materiell-rechtlichen Einwendungen klar auf der Hand liegen, während die materiell-rechtliche Unwirksamkeit des Titels ungewiß oder umstritten ist (vgl. Baur/Stürner a. a. O.; Brox/Walker a. a. 0.) Abs. 1 Nr.5 ZPO errichteten notariellen Urkunde vor, die als solche zur Zwangsvollstreckung geeignet ist. Auch die zu vollstreckende Forderung ist bestimmt genug bezeichnet. Die Vollstreckungsklausel ist erteilt. Die Unwirksamkeit des Titels kann sich nicht aus formellen, sondern nur aus materiell-rechtlichen Erwägungen ergeben, die in der Zwangsvollstreckung grundsätzlich keine Rolle spielen. Die Vollstreckungsgegenklage ist also zulässig. II. Die Klage ist jedoch unbegründet, soweit mit ihr der uneingeschränkte Klageantrag verfolgt wird, die Zwangsvollstreckung für unzulässig zu erklären. Darauf haben die Kläger keinen Anspruch. Sie können nur eine Beschränkung der Vollstreckung Zug-um-Zug gegen Beseitigung der geltend gemachten Mängel verlangen. Die weitergehende Revision ist deshalb zurückzuweisen. 1.Die uneingeschränkte Klage ist unabhängig davon unbegründet, ob die Unterwerfungserklärung unwirksam ist. Denn die Wirksamkeit der Unterwerfungserklärung wird im Verfahren der Vollstreckungsgegenklage nicht geprüft. Diese Klage hat-zum Ziel, die Vollstreckbarkeit eines titulierten Anspruchs zu beseitigen (BGH Urteil vom 19.6.1984 — IX ZR 89/83 = LM ZPO § 767 Nr.63). Mit ihr können nur Einwendungen gegen den titulierten Anspruch vorgebracht werden. Sie ist eine prozeßrechtliche Klage auf ein rechtsgestaltendes Urteil dahin, daß die einem sachlichrechtlichen Anspruch gewährte Vollstreckbarkeit nach Wegfall ihrer Voraussetzung entfällt. Das ist ihr Streitgegenstand ( RGZ 165, 374 , 380; BGHZ 15, 190 , 191; BGHZ 22, 54 , 56). Einwendungen, mit denen die Unwirksamkeit des Titels geltend gemacht wird, gehören nicht in das Verfahren nach § 767 ZPO (ganz h. M., BGH Beschluß vom 23.11.1989 — III ZR 40/89 = WM 1990, 304 [= DNotZ 1990, 558 ] m. w. N.; Rosenberg/Gaul/Schilken a. a. O. § 40 IV 2 (S. 463); Stein/Jonas/ Münzberg a.a.O. §,767 Rdnr.24; Thomas/Putzo, ZPO, 17.Aufl. § 767 Anm. 3 b; Zöller/Herget, ZPO, 17. Aufl., § 767 Rdnr. 13). Die aus der- Unwirksamkeit des Titels hergeleitete Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung kann somit nicht Streitgegenstand der Vollstreckungsgegenklage sein. Der Auffassung, im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage sei ohne weiteres auch die Wirksamkeit des Titels zu überprüfen (LG Köln DNotZ 1990, 570 ; Wo/fsteiner, Die vollstreckbare Urkunde, Rdnr.59.6; anders aber ders. DNotZ 1990, 531 , 540 ff.) kann deshalb nicht gefolgt werden. 2. Dadurch wird der Schuldner nicht im Hinblick darauf rechtlos gestellt, daß er mit der Klauselerinnerung keine rechtskräftige Entscheidung über die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung wegen der Unwirksamkeit des Titels erlangen kann. Eine solche Entscheidung kann er mit einer gesonderten Klage herbeiführen. Diese Klage kann mit der Vollstreckungsgegenklage verbunden werden. Ob es sich dabei um eine Feststellungsklage gem. § 256 ZPO (vgl. Rosenberg/Gaul/Schi/ken a. a. O. S. 463) oder in analoger Anwendung des § 767 ZPO um eine prozessuale Gestaltungsklage handelt (so wohl Stein/Jonas/Münzberg a. a. O. § 797 Rdnr.18 Fn. 49 m. w. N.; Zöller/Stöber a.a.O. § 797 Rdnr. 7; Riebe/Rum/er MDR 1989, 499 , 500 a. E.; Hager ZZP 97, 192 ; ähnlich Windet a.a.O. S.203 ff.), ist hier nicht zu entscheiden. Jedenfalls hat diese Klage einen anderen Streitgegenstand als die auf Einwendungen gegen den titulierten Anspruch gestützte Vollstreckungsgegenklage. 3. Im vorliegenden Verfahren haben sich die Kläger ausschließlich mit Einwendungen gegen den titulierten An324 spruch verteidigt. Die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung wegen der Unwirksamkeit des Titels ist nicht Gegenstand des Verfahrens. Eine Prüfung dieser Frage verbietet sich deshalb. III. Die Revision hat aber Erfolg, soweit das Berufungsgericht auch den in dem umfassenden Klageantrag enthaltenen Antrag abgewiesen hat, die Zwangsvollstreckung nur Zug um Zug gegen Beseitigung der geltend gemachten Mängel für zulässig zu erklären. Diesen Antrag durfte das Berufungsgericht nicht mit der Begründung abweisen, das Leistungsverweigerungsrecht der Kläger sei wirksam beschränkt worden. 1. Das Berufungsgericht meint, die Parteien hätten einen Individualvertrag geschlossen, so daß das AGB-Gesetz keine Anwendung finde. Der Vertrag enthalte keine Klauseln, die die Beklagte den Klägern gestellt habe, jedenfalls fehle es hierzu an jeglichem Vorbringen der Kläger. Es sei auch sonst nichts dafür ersichtlich, daß der Notar etwa im Auftrag der Beklagten formularmäßige Bedingungen entwickelt habe und daß sich die Beklagte dieser vorformulierten Bedingungen „gleichsam mittelbar" bedient habe. Die Klausel halte auch einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB stand, die bei formelhaften Klauseln vorzunehmen sei. Die Kläger seien durch die Beschränkung des Leistungsverweigerungsrechtes nicht unangemessen benachteiligt. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Es kann dahinstehen, ob das Leistungsverweigerungsrecht wirksam ausgeschlossen wäre, wenn die Parteien einen nicht der Kontrolle durch das AGB-Gesetz unterliegenden Individualvertrag geschlossen hätten. Davon kann jedenfalls in der Revision nicht ausgegangen werden. Das Berufungsgericht hat die Darlegungslast der Kläger für das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen verkannt. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag ist allem Anschein nach ein von der Beklagten verwendeter Formularvertrag, so daß das AGB-Gesetz Anwendung findet. a) Das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen muß grundsätzlich der Vertragspartner des Verwenders darlegen und beweisen, der sich im_ Individualprozeß auf den Schutz des AGB-Gesetzes beruft (Wolf in Wolf/Lindacher/ Horn, AGBG, 2.Aufl., § 1 Rdnr.61; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 6. Aufl., § 1 Adnr. 60; Staudinger/Schlosser, BGB, 12.Aufl., § 1 AGBG Rdnr.35). Der Erwerber eines zu bebauenden Grundstücks kann seiner Darlegungslast unter Umständen jedoch schon durch Vorlage des mit einem Bauträger abgeschlossenen Vertrags genügen. Handelt es sich um einen Vertrag, der nach seiner inhaltlichen Gestaltung aller Lebenserfahrung nach für eine mehrfache Verwendung entworfen wurde und vom Bauträger gestellt worden ist, so spricht der erste Anschein für einen vom Bauträger verwendeten Formularvertrag, der der Kontrolle durch das AGB-Gesetz unterliegt (vgl. zum Anscheinsbeweis Bartsch NJW 1986, 28 , 31 m. w. N.). b) Der vorliegende Vertrag ist seinem ersten Anschein nach ein Formularvertrag. Die Beklagte ist gewerblich tätige Bauträgerin. Bauträger arbeiten erfahrungsgemäß mit Formularverträgen (vgl. Usinger NJW 1987, 934 , 936; Rastätter NJW 1991, 393). Der Vertrag enthält denn auch zahlreiche formelhafte Klauseln, die typischerweise in Bauträgerverträgen enthalten sind. Das gilt insbesondere für die hier einschlägige Unterwerfungsklausel, die Vereinbarung einer zweijährigen Verjährungsfrist, die subsidiäre Haftung des BauträMittBayNot 1992 Heft 5 denen nur von einem Käufer die Rede ist, obwohl deren zwei vorhanden sind, nicht auf die individuelle Vertragsgestaltung ab. Dieser äußere Anschein eines für eine mehrfache Verwendung entworfenen Vertrages wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß die das Vertragsobjekt selbst betreffenden Angaben (Bezeichnung, Größe, Beschreibung und Preis des Grundstücks) individuell gestaltet oder einzelne Teile des Vertrages (z. B. Baubeschreibung und Fertigstellungstermin) ausgehandelt worden sind. Ein dem AGB-Gesetz unterliegender Formularvertrag liegt auch in diesem Fall vor (Senatsurteil vom 11. 10.1984 — VII ZR 248/83 = NJW 1985, 852). c) Der erste Anschein spricht auch dafür, daß der Vertrag von der Beklagten gestellt wurde. Typischerweise nehmen Bauträger auf die Gestaltung der mehrfach zu verwendenden Bedingungen Einfluß, sei es, daß sie sie selbst entwerfen (vgl. Reithmann/Brych/Manhart, Kauf vom Bauträger und Bauherrenmodelle, 5.Aufl., Rdnr.462), sei es, daß sie sie durch Dritte, z. B. ihren sogenannten Hausnotar, entwerfen lassen (vgl. dazu MünchKomm/Kötz, 2. Aufl., § 1 AGBG Rdnr.8; Locher/Koeble, Baubetreuungs- und Bauträgerrecht, 4. Aufl., Rdnr. 96; Stein, Die Inhaltskontrolle vorformulierter Verträge des allgemeinen Privatrechts, S. 75 ff.). In diesen Fällen ist der Bauträger Verwender, denn es spielt keine Rolle, ob er den Vertrag selbst entwirft (vgl. Urteil vom 30.10.1987 — V ZR 174/85 = NJW 1988, 558 , 559 [= DNotZ 1988, 484 ]) oder ihn vom Notar unter einseitiger Berücksichtigung seiner Interessen für seine Vielfachverwendung entwerfen läßt (vgl. BGH Urteil vom 20.3.1985 — IVa ZR 223/83 = NJW 1985, 2477 [= MittBayNot 1985, 185 ]: Entwurf für einen Bauträger durch einen später als Treuhänder auf Erwerberseite tätigen Wirtschaftsprüfer; Stürner JZ 1979, 758 ; Staudinger/ Schlosser a.a.O. §1 Rdnr.27 m.w.N.; MünchKomm/Kötz a.a.O.; Wolf a.a.O. § 1 Rdnr.51). Die Literatur geht denn auch durchweg davon aus, daß der Bauträgervertrag in aller Regel ein Formularvertrag ist, auf den das AGB-Gesetz Anwendung findet (Rastätter BWNotZ 1991, 81 , 84; Brambring DNotZ 1990, 99 , 101; Locher/Koebie a.a.O. Rdnr.61; Usinger NJW 1987, 934 , 936; Erman/Hefermeht, BGB, B. Aufl., § 9 AGBG Rdnr.143; Reithmann in Reithmann/Meichssner/ von Heymann, Kauf vom Bauträger, 6. Aufl., Kap. D Rdnr.11). In Betracht kommt allerdings auch, daß der Notar als unparteiischer Dritter die von ihm vorformulierten Vertragsbedingungen verwendet (vgl. Waichshöfer in 10 Jahre AGBGesetz S. 167). Ob in diesem Fall nicht ohnehin das AGBGesetz Anwendung findet, wenn sich der Bauträger die Bedingungen einseitig zu nutze macht, kann dahinstehen (bejahend Senatsurteile vom 6.5.1982 — VII ZR 74181 = NJW 1982, 2243 [= DNotZ 1982, 626 = MittBayNot 1982, 117 ], und BGHZ 74, 204 , 211 [= DNotZ 1979, 741 ] zur Inhaltskontrolle vor dem AGBGesetz; nach Geltung des AGB-Gesetzes offen gelassen im Senatsurteil vom 5.4.1984 — VII ZR 21/83 = NJW 1984, 2094 [= DNotZ 1984, 760 = MittBayNot 1984, 123]; bejahend jüngst OLG Nürnberg NJW-RR 1990, 1467 , 1468; sinngemäß LG Köln DNotZ 1990, 577 , 578; mit Anscheinsbeweis für die Verwendung durch den Bauträger LG Köln DNotZ 1990, 571 ; zum Streitstand Roth BB 1987, 977 , 979; MünchKomm/Kötz a.a.O. § 1 Rdnr.8; Ulmer a.a.O. § 1 Rdnr. 31 f.). Denn ein von einem unabhängigen Notar entworfener Vertrag dürfte hier nicht vorliegen. Solche Verträge enthalten in aller Regel einen angemessenen Interessenausgleich der Vertragsparteien. Der von den Parteien geMittBayNot 1992 Heft 5 schlossene Vertrag enthält hingegen fast ausschließlich den Erwerber belastende Bedingungen, die über die in gängigen Formularbüchern zu findenden Bedingungen hinausgehen und zudem in ihrem rechtlichen Regelungsgehalt zweifelhaft sind, wie zum Beispiel der Gewährleistungsausschluß für fehlerhafte Leistungen anderer Unternehmer, die auf Mängeln der Verkäuferleistungen beruhen (S. 15 des Vertrages), oder die Abnahmepflicht trotz fehlender Fertigstellung (S. 13 des Vertrages). d) Die Beklagte hat nichts vorgetragen, das den durch die Vertragsgestaltung hervorgerufenen Anschein eines von ihr verwendeten Formularvertrages in Frage stellen könnte. Es ist deshalb jedenfalls in der Revision davon auszugehen, daß der Vertrag der Kontrolle durch das AGB-Gesetz unterliegt. Darauf, daß das Berufungsgericht für die Frage der Verwendereigenschaft erhebliches Vorbringen der Kläger im nachgelassenen Schriftsatz unberücksichtigt gelassen hat, kommt es nicht an. 3. Das Berufungsgericht legt die Klausel, nach der die Geltendmachung von Zurückbehaltungsrechten nur mit anerkannten oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderungen zulässig ist, so aus, daß damit auch das den Bestellern zustehende Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB beschränkt ist. Das ist eine mögliche Auslegung, die von der Revision nicht angegriffen wird. a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß den Klägern ohne die Klausel ein Leistungsverweigerungsrecht zustehen kann, wenn die behaupteten Mängel vorliegen. Die Beklagte hat nach den in der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts das Gebäude bezugsfertig erstellt. Die Kläger sind eingezogen. Die Beklagte hat deshalb die von ihr geschuldete Vorleistung erbracht. Die fünfte Rate ist fällig. Mängel an den erbrachten Teilleistungen stehen der Fälligkeit nicht entgegen. Sie führen aber, ebenso wie bei Vereinbarungen von Abschlagszahlungen gem. § 16 Nr.1 VOB/B, zu einem Leistungsverweigerungsrecht des Erwerbers gem. § 320 BGB (Senatsurteil vom 11.10.1984 — VII ZR 248183 = NJW 1985, 852 [= DNotZ 1985, 287 = MittBayNot 1985, 10 ]). Die fünfte Rate ist deshalb möglicherweise ganz oder teilweise nur Zug um Zug gegen Beseitigung der Mängel zu entrichten (vgl. Senatsurteil BGHZ 73, 140 , 145). b) Das Leistungsverweigerungsrecht wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Beklagte die Gewährleistungsansprüche gegen die Handwerker an die Kläger abgetreten hat. Auch in diesem Fall können die Kläger entgegen der Auffassung der Revision die Leistung bis zur Beseitigung der Mängel verweigern (vgl. Senatsurteil vom 8.10.1981 — VII ZR 99/80 = NJW 1982, 169 [= DNotZ 1982, 122 = MittBayNot 1981, 235]). c) Die vertragliche Beschränkung des Leistungsverweigerungsrechtes verstößt gegen § 11 Nr.2 a AGBG. Danach sind Bestimmungen unwirksam, durch die das Leistungsverweigerungsrecht, das dem -Vertragspartner des Verwenders nach § 320 BGB zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt werden. Eine Beschränkung des dem Besteller zustehenden Leistungsverweigerungsrechtes dahin, daß es nur wegen anerkannter oder rechtskräftig festgestellter Forderungen geltend gemacht werden dürfe, ist demnach unzulässig (Hensen in Uimer/Brandner/Hensen a. a. 0. § 11 Nr.2 Rdnr.8; MünchKomm/Kötz a. a.O. § 11 Rdnr. 20; Reithmann a. a. O. Kap. B Rdnr.122). Anders ist das allerdings bei der Aufrechnung, § 11 Nr.3 AGBG. Die auf eine Anwendung des Grundlage in den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts. Danach machen die Kläger bis zur Beseitigung der von ihnen gerügten Mängel ein Zurückbehaltungsrecht geltend. auflagen. Die in die Pfetten eingelassenen Eisenschlaufen erfaßten überdies — nach der Behauptung des Klägers von . Anfang an nicht die aus den Konsolen herausstehenden Dorne. d) Ein nach allem nicht auszuschließendes, sich aus § 320 BGB ergebendes Leistungsverweigerungsrecht der Kläger führt nicht zum vollen Erfolg der Vollstreckungsgegenklage. Die Kläger können lediglich die rechtsgestaltende Erklärung verlangen, daß die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde nur Zug um Zug gegen Beseitigung der von ihnen gerügten Mängel zulässig ist (OLG Hamm VersR 1984, 1049 , 1050; ThomaslPutzo, ZPO, 17. Aufl., § 767 Anm.4). Dieser Antrag ist in dem umfassenden Antrag, die Zwangsvollstrekkung uneingeschränkt für unzulässig zu erklären, enthalten ( BGHZ 27, 241 , 249). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts stützen sich die Kläger auf die in den Gutachten des Sachverständigen aufgeführten Mängel. Das Landgericht hat der Klage aus unerlaubter Handlung stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers. Anmerkung der Schriftleitung: Vgl. hierzu auch den Beitrag von Basty, in diesem Heft S. 311. 2. ZGB-DDR § 70; VermG §§ 1 Abs. 3, 3 Abs. 1, 4 Abs. 2 (Vorrang des Vermögensgesetzes auch gegenüber Anfechtung einer Überlassung) Die zivilrechtliche Anfechtung des Vertrags über die Veräußerung eines Grundstücks, den der Eigentümer auf Druck staatlicher Stellen zu dem Zweck abgeschlossen hat, die Genehmigung zur Ausreise aus der ehemaligen DDR zu erhalten, ist auch dann durch das Vermögensgesetz ausgeschlossen, wenn die Veräußerung unentgeltlich erfolgt ist (Ergänzung zum Urteil des Senats vom 3.4.1992, MittBayNot 1992, 254). BGH, Beschluß vom 21.5. 1992 — V ZR 265/91 — mitgeteilt von D. Bundschuh, Vorsitzender Richter am BGH (Nur Leitsatz) 3. BGB § 638 Abs. 1 (Dreißigjährige Gewährleistung für Werkmängel) Der Werkunternehmer, der ein Bauwerk arbeitsteilig herstellen läßt, muß die organisatorischen Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob das Bauwerk bei Ablieferung mangelfrei ist. Unterläßt er dies, so verjähren Gewährleistungsansprüche des Bestellers — wie bei arglistigem Verschweigen eines Mangels — erst nach dreißig Jahren, wenn der Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre (Fortführung von BGHZ 62, 63 und 66, 43). Zu den Anforderungen an die Darlegungslast des Bestellers in diesen Fällen. BGH, Urteil vom 12.3.1992 — VII ZR 5/91 — mitgeteilt von D. Bundschuh, Vorsitzender Richter am BGH Aus dem Tatbestand: Die Beklagte errichtete 1968 für den Kläger eine Scheune aus Spannbeton-Fertigteilen. 1988 stürzte ein Teil des Daches ein. Die Ursache des Einsturzes lag darin, daß die Pfetten des Flachdaches nicht ausreichend auf den in die Giebelwand eingebauten Konsolen Der Kläger hat einen Sanierungsaufwand von 53.152,78 DM, hilfsweise Nutzungsentschädigung von 18.225 DM verlangt. Zudem hat er die Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz weiterer Schäden begehrt. Gegenüber der Verjährungseinrede der Beklagten hat er geltend gemacht, der Mangel sei arglistig verschwiegen worden. Aus den Gründen: Die Revision hat Erfolg. 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings Schadensersatzansprüche des Klägers aus unerlaubter Handlung verneint. Insoweit wird das Urteil von der Revision auch nicht angegriffen. 2. Vertragliche Schadensersatzansprüche des Klägers sind nach dem Vortrag des Klägers noch nicht verjährt. Das Berufungsgericht hat den Anwendungsbereich des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB bezüglich des arglistigen Verschweigens des Unternehmers zu eng gesehen und deshalb die Darlegungslast des Bestellers verkannt. a) Nach der Rechtsprechung des Senats verschweigt arglistig, wer sich bewußt ist, daß ein bestimmter Umstand für die Entschließung seines Vertragsgegners von Erheblichkeit ist, nach Treu und Glauben diesen Umstand mitzuteilen verpflichtet ist und ihn trotzdem nicht offenbart ( BGHZ 62, 63 , 66). Im Ansatz richtig geht das Berufungsgericht davon aus, daß einem Unternehmer im Rahmen des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB regelmäßig nur die Arglist solcher Mitarbeiter zugerechnet wird, deren er sich bei der Erfüllung seiner Offenbarungspflicht gegenüber dem Besteller bedient. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (BGHZ 62 a. a. 0.; BGHZ 66, 43 ff.) und der ganz überwiegend im Schrifttum vertretenen Auffassung (MünchKomm/Soergel 2. Aufl. § 638 Rdnr. 36; ingenstau/Korbion, VOB, 11. Aufl., B § 13 Rdnr. 267 ff.; Locher, Das private Baurecht, 4. Aufl., Rdnr. 49; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 6. Aufl., Rdnr. 2029 f.; Nicklisch/Weick, VOB, , 2. Aufl., § 13 Rdnr. 83; Heiermann/ Riedl/Rusam, VOB, 6. Aufl., B § 13 Rdnr. 35 e; Otto ZSW 1981, 194, 195; Siegburg, Gewährleistung beim Bauvertrag, 2. Aufl., Rdnr. 339 ff.). Erfüllungsgehilfe in diesem Sinn ist in der Regel derjenige, der mit der Ablieferung des Werkes an den Besteller betraut ist oder dabei mitwirkt (BGHZ 62, 63, 68). Die Kenntnis derjenigen Mitarbeiter, deren sich der Unternehmer lediglich bei der Herstellung bedient, muß sich er dagegen nicht zurechnen lassen. Etwas anderes gilt allerdings, wenn solche Mitarbeiter auch mit der Prüfung des Werkes auf Mangelfreiheit betraut sind und allein ihr Wissen und ihre Mitteilung den Unternehmer in den Stand setzen, seine Offenbarungspflicht gegenüber dem Besteller zu erfüllen ( BGHZ 62, 68 ; BGHZ 66, 43 , 45). b) Damit wird aber der Anwendungsbereich des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB bezüglich des arglistigen Verschweigens nicht vollständig erfaßt. Wie der Senat bereits früher dargelegt hat, kann sich der Unternehmer seiner vertraglichen Offenbarungspflicht bei Ablieferung des fertigen Werkes nicht dadurch entziehen, daß er sich unwissend hält oder sich keiner Gehilfen bei der Pflicht bedient, Mängel zu offenbaren ( BGHZ 66, 43 , 46 f.). Sorgt er bei der Herstellung des Werkes nicht für eine den Umständen nach angemessene ÜberMittBayNot 1992 Heft 5 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 14.05.1992 Aktenzeichen: VII ZR 204/90 Erschienen in: MittBayNot 1992, 322-326 Normen in Titel: ZPO §§ 767, 794 Abs. 1 Nr. 5; AGBG §§ 1, 11 Nr. 2a; BGB § 320