II R 37/89

Zurück BFH 12. Mai 1993 II R 37/89 ErbStG 1974 § 5 Abs. 1 u. 2; BGB § 1371 Abs. 2 Rückwirkende Vereinbarung der Zugewinngemeinschaft Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau a) Die Treuhanderin und die mit ihr verbuhdenen Unternehmen hatten ein erhebliches eigenes wirtschaftliches Interesse an der DurchfQhrung des Projekts. Sieht man von den Steuervorteilen ab, die die 手eugeber-anstrebten, waren es zunachst ausschheBlich die Treuhanderin und die mit ihr verbundenen Unternehmen der Initiatorengruppe, the wirtschafthche Vorteile hatten. Die Initiatoren einschlieBlich der Treuhanderin erhielten for die Entwicklung des,, Modells", die Werbung der Treugeber, for den Kauf des Grundstocks und die Errichtung des Gebaudes von dem Immobilienfonds insgesamt ein Entgelt, das das Fondskapital 一 also the von den Klagern zur Verfogung gestellten GeIdmitteI 一 im wesentlichen aufzehrte. (WI川 ausgefhrt.) Die Treugeber werden dagegen angesichts der auBero旧entiich hohen Anf即gsaufwendungen 一 wenn U加rhaupt 一 erst in ferner Zukunft aus der Vermietung einen GesamtQberschuB erwirtschaften k6nnen. b) Die 予euhanderin ist Oberdies auch auf eigene Gefahr t百tig. Da die Treugeber wahrend des Bestehens des Treu・ handverhaltnisses nicht nachschuBpflichtig sind, tragt die Treuhanderin in dieser Zeit die Risiken, die sich aus der Vermietung ergeben; auBerdem ist sie pers6nlich Schuldneri n der zur Finanzierung aufgenommenen Darlehen. . .. 3. Demgegenober sind die Bestimmungen der AVB, die for eine Zurechnung der Einkonfte bei den 加ugebern sprechen k6nnten, nicht von entscheidender Bedeutung. a) Nach§§27, 28 AVB ist das dem Fonds zugeordnete GrundstUck nach Beendigung des Treuhandverhaltnisses auf den Fonds zu o bertragen oder for i hn zu verwerten. Diese Bestimmungen geben- den Treugebern 一 Vertragstreue der 丑euhanderin vorausgesetzt 一 lediglich die M6glichkeit eines zukonftigen Zugriffs auf das Grundstock bzw. raumen ihnen eine Verwertungsbefugnis ein （四I. BFH・Urteil vom 25.11.1992 II R 122/89, nicht ver6ffentlicht 一 NV 一）.. . . b) Nach§20 Nr. 3 AVB hat die Treuhanderin einen jahrlichen oberschuB, den sie mit dem Fonds-Grundst。ck erwirtschaftet, an die たrtifikatinhaber abzufQhren. Die 丑euhanderi n hat for Einnahmen und Ausg'aben ein besonderes Treuhandkonto einzurichten und den Zertifikatinhabern jahrlich zu beni chten（§§11 Nr. 2, 12 AVB). Diese Bestimmungen geben den Klagern und Beigeladenen nicht mehr Rechte als sie gew6hnlich ein stiller Gesellschafter oder der Glaubiger eines partiarischen Darlehens (zur Abgrenzung BFH-Urteil vom 25.3.1992 I R 41/91, BFHE 168, 239 , BStBI II 1992, 889) hat. . . . 4. Die Klager und Beigeladenen stellten der, Treuhanderin danach lediglich einen Teil des Kapitals zur Nutzung zur Verfogung, das diese for den Erwerb, die Bebauung des GrundstOcks sowie insbesondere fQr die Bezahlung der Entgelte for die Initiatoren ben6tigte. DaB die Klager und Beigeladenen nicht Vermieter, sondern nur Geldgeber waren, kommt auch im Wortlaut der AVB und in den von der Treuhanderin abgeschlossenen Vertはgen zum Ausdruck. Danach hat die Treuhanderin z. B. mit einem Finanzmakler einen Vertrag ober die,, Fonds-Kapitalbeschaffung" abgeschlossen, durch den sie sich gegen eine Gebohr von 700 000 DM die Fondsgesellscnalter als Kapitalanleger verm!tteln lieB. Die Gesellschaftsanteile der Fondsgesellschaft sind in,, Zertifikaten" verbrieft, die wie Wertpapiere gehandelt werden k6nnen （§§9, 23 AVB). Die Treuhanderin hat den Anlegern,, Ausschottungsgarantien" gegeben und sich in zahlreichen Fallen zum ROckkauf der Fondsanteile nach- Ablauf einer bestimmten Zeit bereiterklart. Diese Umstande sprechen zusatzlich dafor, daB die Anleger bei den hier in Rede stehenden FondsIediglich Kapitalgeber und nicht Vermieter im einkommensteuerrechtljchen Sinne sind. . . . IV. Da die Klager und Beigeladenen den Tatbestand der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung nicht verwirklicht haben, k6nnen sie die umstrittenen Aufwendungen schon aus diesemGrunde nicht als Werbungskosten abziehen. Es braucht deshalb nicht entschieden zu werden, ob 一 wenn die Klager Einkonfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt hatten 一 der Revision des FA jedenfalls deshalb stattzugeben ware, weil es sich bei dem Immobilienfonds um eine sog. Verlustzuweisungsgesellschaft handelt, bei der zu vermuten ist, daB es an der Absicht fehlt, einen positト yen GesamtoberschuB zu erzielen (BFH-Urteile vom 21.8.1990-VIlI JR 25186, BFHE 163, 524 , BStBI II 1991, 564, und vom 10・9・1991 VIII R 39186, BFHE 165, 406 , BStBI II 1992, 328). Offenbleiben kann auch, ob die Klager und Beigeladenen als Erwerber des bebauten Grundstocks zu beurteilen und dann die Grundsatze des Senatsurteils in BFHE 18, 546 , BStBI II 1990, 299 anzuwenden waren. . .. 31. ErbStG 1974§5 Abs. 1 und 2; BGB§1371 Abs.2 wirken肥ゆ旭mnba rung 山r Zugewinngemeinschaft) Der Bundesfinanzhof bleibt bei der im Urteil vom 28.6.1989 II R 82/86 ( BFHE 157, 229 , BStBI II 1989, 897 [= MittBayNot 1989, 2821 vertretenen Auffassung, daB Eheleute nach GUter' trennung auch mit erbschaftsteuerrechtlicher Wirkung auf den Tag der EheschlieBung Zugewinngemeinschaft verein・ baren 崎nnen. BFH, Urteil vom 12.5.1993 一 II R 37189 厄tbes加nd: Die Klagerin und Revisionsbekiagte (Klagerin) war seit 27.7.1964 verheiratet. Die Eheleute hatten durch notariell beurkundeten ぬrtrag vom 21.9.1964 unter AusschluB des gesetzlichen Goterstandes Gotertrennung gern.§1414 6GB vereinbart. Am 4.3.1977 hoben sie zu notarieller Urkunde die Gotertrennuna auf und vereinbarten den aesetziicnen じuterstana der 乙ugewinngemeinschaft. Dieser sollte, soweit gesetzlich zulassig, vom 仏ge der EheschlieBung an, sp自testens jedoch mit soforti叩r Wirkung, gelten. Ein ぬrzeichnis der zu dem jeweiligen ぬrm6gen der Ehegatten geh6renden Gegenstande wurde nicht aufgenommen. Der Ehemann der Klagerin verstarbam 6.5.1977; er wurde aufgrund des Testaments vom 22.3.1975 von der Klagerin und seinen fonf Kindern zu le 1/6 beerbt. Der Beklagte und Revisionsklager (das Finanzamt 一 FA 一）setzte durch vorlaufigen Bescheid vom 17.12.1982 f0r den Erwerb der Klagerin durch Erbanfall nach ihrem Ehemann Erbschaftsteuer gegen die Klagerin fest; eine Zugewinnausgleichsforderung berocksichtigte das FA nicht. Mit dem hiergegen eingelegten Einspruch machte die Klagerin u. a. geltend, daB der steuerpflichtige Erwerb von Todes wegen in H6he der Zugewinnausgleichsforderung gem.§5 Abs.1 ErbStG 1974 zu mindern sei, fUr deren Berechnung das auf den 租g der EheschfleBung anzusetzende Anfangsverm6gen maBgebend sei. Den Wert der Zugewinnausgleichsforderung errechnete die Klagerin mit . . . DM und ermittelte den Abzugsbetrag gem.§5 Abs. 1 Satz 2 ErbStG nach dem ぬrhaltnis des Steuerwerts des Nachlasses zu dessen ぬrkehrswert mit . . . DM. Durch die Einspruchsentscheidung vom 7.11.1983 setzte das FA die Erbschaftsteuer herab. D白n Ansatzein白r Zuin白winn月II只nIpinhRfnrr1prungiennte aas I-A ah Im Zeitraum zwischen dem AbschluB des Ehevertrages vom 43.1977 und der Aufl6sung der Zugewinngemeinschaft durch den Tod des Ehemannes am 6.5.1977 sei, so fohrte das FA aus, kein ausgleichsfahiger Zugewinn des Ehemannes entstanden.『 Der von der Klagerin ab dem Zeitpunkt der EheschlieBung errechnete Zugewinn sei nicht zu beroc鵬ichtigen. Auch wenn eine rQckwirkende ぬreinbarung der Zugewinngemeinschaft zivilrechtlich m6glich sei, k6nne sie jedenfalls steuerrechtlich nicht anerkannt werden. Das Steuerrecht- gestatte es nicht, die tats加hliche Gestal・ Aus 瞬 心」り 322 MittB町Not 1993 Heft 5 for den Eintritt des Goterstandes maBgebende Zeitpunkt Ist im BGB jedoch nicht festgelegt; insbesondere stellt das BGB nicht auf das AbschluBdatum des Ehevertrages und damit for die Ermittlung des Zugewinns auf die,, tatsachliche Dauer der Zugewinngemeinschaft" ab. Aus§1363 Auf die Klage setzte das Finanzgericht (FG) [ EFG 1989, 581 ] die ErbAbs. 1 BGB kann lediglich entnommen werden, daB der schaftsteuer entsprechend der von der KI白gerin errechneten Zugewinnausgleichsforderung herab. Goterstand der Zugewinngemeinschaft 一 mangels Parteienvereinbarung 一 regelmaBig mit der EheschlieBung einMit der Revision rogt das FA ぬrletzung materiellen Rechts. Es beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen. tritt. Durch Ehevertrag kann jedoch ein anderen Zeitpunkt for Die Klagerin beantragt, die Revision als unbegrondet zurockzudie Bestimmung des for den Umfang der Zugewinnaus-weisen. gleichsforderung maBgebenden Anfangsverm6gens gesetzt Der Bundesminister der Finanzen (BMF) Ist dem ぬrfahren gem.§122 werden. Dieser ist auch for das Erbschaftsteuerrecht zu Abs. 2 FGO beigetreten. Er wendet sich gegen die 一 auch vom BFH obernehmen, denn §5 Abs. 1 Satz 1 ErbStG 1974 stellt ledigim Urteil vom 28.6■1989 II R 82/86 ( BFHE 157, 229 , BStBI II 1989, 897) vertretene 一 Auffassung, daB Eheleute nach GDtertrennung mit erb・ lich auf die zivilrechtlichen Vorschriften u ber den Zugewinn und seine Ermittlung ab, denn es wird der Betrag als Abzugsschaftsteuerlicher Wirkung r0ckwirkend ab dem Tag der EheschlleBung Zugewinngemeinschaft mit der Folge vereinbaren k6nnten, daB betrag fingiert, den der Oberlebende Ehegatte nach§1371 die H6he des nach §5 Abs. I ErbStG 1974 als Zugewinnausgleich Abs.2 BGB als zivilrechtliche Ausgleichsforderung geltend steuerfreien Betrages nach den Zugewinnen des 為itraums zu machen k6nnte. Das ist, wie der Senat im Urteil in BFHE 157, reinbarung des ermitteln sei, der sich infolge der rockwirkenden ぬ 229, BStBI II 1989, 897 bereits deutlich gemacht hat, nach Goterstandes als Berechnungszeitraum ergebe.. . . der weiteren Verweisung in§1371 Abs.2 BGB der nach den Aus den Grnden: Vorschriften der§§1373 bis 1383, 1390 BGBzu bestimmende Betrag. Die Revision des FA Ist unbegrondet. tung eines bereits verwirklichten Sachverhalts rockwirkend zu andern. Burgerlich-rechtliche Gestaltungen, die nicht vorgelegen haben, k6nnten steuerrechtlich nicht ber0cksichtigt werden; was froher tatsachlich nicht vollzogen worden sei, k6nne durch Parteivereinbarungen steuerrechtllch nicht unterstellt werden. 1. Zutreffend hat das FG entschieden, daB das der Klagerin von ihrem Ehemann von Todes wegen zugewendete Ver-m6gen in H6he des gem. §5 Abs. 1 Satz 2 ErbStG 1974 errechneten Betrages nach §5 Abs. 1 Satz 1 ErbStG 1974 nicht als Erwerb von Todes wegen i. S. des§3 ErbStG 1974 「 gilt. Denn die Klagerin h白tte, worauf § 5 Abs. 1 Satz 1 ErbStG 1974 abstellt, einen entsprechenden Betrag als Ausgleichs forderung gem.§1371 Abs.2 BGB geltend machen k6nnen, weil sie und ihr Ehemann durch den Ehevertrag vom 4.3.1977 in zivilrechtlich zulassiger Weise mit Wirkung auf den Zeitpunkt der EheschlieBung den Goterstand der Gotertrennung aufgenoben und den der Zugewinngemeinschaft mit der Folge vereinbart haben, daB sich der jeweilige Zugewin百 der Ehegatten nach ihren Anfangsverm6gen zu diesem Zeitpu叱t gerichtet h計 te. Dies entspricht der Auffassung des erkennenden Senats im Urteil in BFHE 157, 229 , BStBI II 1989, 897 【＝ MittBayNot 1989, 282 ], bei der der Senat auch nach erneuter Uberprofung bleibt. 2. Die Ausfuhrungen des FA und des dem ぬrfahren beigetretenen BMF geben zu folgendenErganzungen der dem Urteil in BFHE 157, 229 , BStBI II 1989, 897 zugrunde liegenden BegrDndung AnlaB. I a) Der Senat halt die Ansicht nicht fur begrondet, daB nach der gesetzlichen Regelung des §5 Abs. 1 Satz 1 ErbStG 1974 (nur) derZugewinn auszugleichen sei, den di只 Eheleute wah、 rend der,, tatsachlichen Dauer der Zugewinngemeinschaft'， namlichab dem Zeitpunkt des Abschlusses des Ehevertrages, erzielt haben. For die dieser Beurteilung zugrundeliegende Auffassung, daB erbschaftsteuerrechtlich nur der dem tatsachlichen Ablauf entsprechende, durch keinerlei ぬreinbarung beeinfluBte Anspruch als Ausgleichsforde・ rung zugrunde zu legen sei, ist kein Anhaltspunkt ersichtIich. §5 Abs. 1 Satz 1 ErbStG 1974 enthalt weder in seinem Tatbestands- noch in seinem Rechtsfolgeteil eine derartige Einschrankung. Er setzt lediglich voraus, daB im Zeitpunkt des Todes eines Ehegatten der GUterstand der Zugewinngemeinschaft bestanden hat ohne darauf abzustellen, wann der Goterstand eingetreten ist oder wann er vereinbart worden ist. Auch aus der ぬrweisuhg auf§1363 BGB ergibt sich nichts anderes. Zwar ist fur die Ermittlung des Anfangsverm6gens der Ein §1374 Abs. 1 BGB ). Der tritt des Goterstandes entscheidend（ MittBayNot 1993 Heft 5 b) Das Argument, die Ehegatten k6nnten danach 一 im Rahmen der genannten zivilrechtlichen Vorschriften 一 den Umfangder Befreiung von der Erbschaftsteuer selbst bestimmen, spricht nicht gegendiese Auslegung, denn diese M6glichkeit ist in der Verweisung des §5 Abs. 1 ErbStG 1974 auf das 一 insoweit dipositive 一 Zivilrecht angelegt. Wenn damit gegenober der bis zur Neuregelung durch das Gesetz und Schenkungsteuer・ zur Reform des Erbschaftsteuer・ rechts vom 17.4.1974 (BGBIl, 933, BStBl I, 216) geltenden Regelung des§6 Abs.1 ErbStG 1959 im Einzelfall eine Erweiterung der Vergonstigung bewirkt wird, so entspricht dies dem Ziel der Steuerreform nach gr6Berer Steuergerechtigkeit, denn die Vergunstigung des§6 Abs. 1 und des§6 Abs. 2 ErbStG 1959 sollten einander angeglichen werden (BTDrucks. Vl/3418, 63; Kruse, StuW 1993, 3 ). Dies wird insbesondere daran deutlich, daB es for die in §6 Abs. 1 ErbStG 1959 erfaBte erbrechtliche Lsung des§1371 Abs. 1. BGB nicht darauf ankam, ob die Ehegatten eine Zugewinn erzielt hatten. Berocksichtigt man, daB §5 Abs. 2 ErbStG 1974 den Wortlaut des §6 Abs. 2 Satz 1 ErbStG 1959 unverandert weiterfohrt, so bestatigt dies die bereits im Urteil in BFHE 157, 229 , BStBI II 1989, 879 vom Senat vertretene Auffassung, daB die nach §5 Abs. 1 Satz 1 Erb9tG 1974 anzusetzende Ausgleichforderung nach keinen anderen Regeln bestimmt werden und keinen geringeren Umfang haben kann als die nach§5 Abs.2 zu berocksichtigende 一 tats白chlich zustehende 一 Ausgleichsforderung. c) Die vom erkennenden Senat vertretene Auslegung des§5 Abs. 1 Satz 1 ErbStG 1974 f0hrt auch nicht zu ei ner der Tatbe-・ standsmaBig肥it der Besteuerung widersprechenden 一 unzulassigen 一 Rockbeziehung, weil, wie das FA meint, ,,durch die Ruckwirkung der Guterstandsvereinbarung die bereits verwirklichte Berechnungsgrundlage des Zugewinnausgleichsanspruchs beeinfluBt" werde Das FA verkennt, daB durch die ぬreinbarung vom 4.3.1977 nichtdervormals bestehende Goterstand der G0tertrennung zu Gunsten des gesetzlichen Goterstandes der Zugewinngemeinschaft rockwirkend beseitigt wurde; vielmehr ist ledigIich goterrechtlich verbindlich durch den Ehevertrag (Verein-barung der Zugewinngemeinschaft) zivilrechtlich zulassig eine anderweitige Festlegung des Anfangsverm6gens als das im ぬrtrag vom 4.3.1977 vereinbarte und damit auch 一 wie das FA meint 一 keine,, bereits verwirklichte Bemes・ sungsgrundfage'; denn die Ober§1371 Abs.2,§§1373, 1374 Abs. 1,§1378 Abs.1 BGB for die erbschaftsteuerrechtfiche Beurteilung maBgebende Bewertung des Anfangsverm6gens als Berechnungsgrundlage fur die H6he der Zugewinn-ausgleichsforderung （ §§1373, 1378 8GB) hangt von dem んitpunkt ab, auf den der von den Ehegatte zu bestimmende Eintritt des Guterstandes erfolgt. Mit der anderw&tigen Bestimmung des Anfangsverm6gens durch die －ぬreinba-rung, daB maBgebend hierfor ein vor dem Eintritt des Goterstandes liegender んitpunkt sein soll, wird solcherart nicht ein bereits verwirklichter いbenssachverhalt beseite geschoben, sondern der steuerrechtlich maBgebende いbenssach・ verhalt 一 Anfangsverm6gen im んitpunkt des Eintritts des Goterstandes 一 erst gestaltet. Ein, wie das FA meint, der steuerrechtlich nicht anzuerkennenden Rackdatierung von Vertragen vergleichbarer Sachverhalt liegt hierin nicht, weil das ErbStG nur auf dieg0terrechtliche Vereinbarung der Ehegatten abstellt.: Aus Grnden: 1. Die sofortige Beschwerde ist zulassig. Das Rechtsmittel ist aber unbegrondet. 2. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist nicht zulassig. Dem Antragsteller fehlt die Antragsbefugnis. Ist diese Voraussetzung des ぬrfahrens nach§111 BNotO nicht gegeben, ist der Antrag als unzulassig abzuweisen いrndt BNotO2.AufI. 1982§111 Anm. 1.1). Antragsberechtigt ist nur der, der durch die MaBnahme der Landesjustizverwaltung in seinen Rechten beeintrachtigt wird （ §111 Abs. 1 Satz 2 BNotO). Die ぬrletzung bloBer Interessen genugt nicht. Dies gilt auch for die Zulassigkeit eines Feststellungsbegehrens (Senatsbeschlosse- vom 13.6.1977 一 NotZ 4/77= DNotZ 1978, 53; vom 22. 10. 1979 一 NotZ 2/79= DNotZ 1980, 426 , 428 und vom 22. 6. 1981 一 NotZ 3/81= BGHZ 81, 66 , 69= DNotZ 1981, 637 ). Das Recht auf fehlerfreie Ermessenauso bung, das von dem Antragsteller in Anspruch genommen wird, setzt gleichfalls voraus, daB eine subjektiie Rechtsposition beeintはchtigt ist. Die Vorschrift, welche die Behqrde zur Ermessensentscheidung ermachtigt, muB nicht nur dem 6 ffentlichen Interesse, sondern auch dem Schutz der Interessen desAntragstellers dienen (vgl. BぬrwGE 39, 235, 237; 45, 197, 199; 51, 264, 267 ；焔卯 VwGO 7.Aufl. 1986 §42 Rdnr.55). Das i st hier nich.t der Fall. d) Die Anerkennung der ぬreinbarung steht im Streitfall auch nicht die im んitpunkt des Abschlusses des Ehevertrages nur noch geringe Lebenserwartung des Ehemannes, der Klagerin entgegen, denn der Zugewinnausgleichsanspruch der Klagerin ist (erst) mit der Beendigung des Goterstandes Die Bestellung eines Notarvertreters ist in §39 BNotO entstanden und war (erst) von diesem んitpunkt an vererbgeregelt. Danach kann die Aufsichtsbeh6rde dem Notar auf lich und Q bertragbar（ §1378 Abs.3 Satz 1 BGB). Im o brigen seinen Antrag for die んit seiner vorobergehenden Abwesensieht der erkennende Senat keinen Anhaltspunkt dafoち die steuerrechtliche Anerkennung der gaterrechtlichen ぬrein・ heit oder ぬrhinderung einen ぬrtreter bestellen; dies kann auch von vornherein for die wahrend eines Kalenderjahres barung davon abhangig zu machen, daB bestimmte Zeiteintretenden Behinderungsfalle ausgesprochen werden abstande von der Beendigung des Goterstandes eingehal §39 Abs. 1 BNotO ). Im Fall der vorlaufigen Amtsenthebung ten we川en, denn es steht den Eheleuten grundsatzlich frei, （ oder der vorobergehenden Unfahigkeit des Notars, sein Amt jederzeit ihre goterrechtlichen Verhaltnisse zu a ndern. ordnungsgemaB auszuoben, kann ihm auch ohne Antrag ein Vertreter bestellt we川en（ §39 Abs. 2 BNotO ). Zum Vertreter darf nur bestellt werden, wer fahig ist, das Amt eines Notars E. zu bekleiden 傍 39 Abs. 3 Satz 1 BNotO). Zum ぬrtreter sollen Notar- und Beurkundungsrecht grundsatzlich nur Notare, Notarassessoren oder Notare auBer Dienst bestellt weden （ミ 39 Abs.3 S計 z 2 BNntO: 32. BNotO§§111 Abs. 1 Satz 2, 39 (Bes加Ilung e加es No加11 b 2（り aer IieKanntmacflung des Bayerischen Staatsmini-steriums der Justizo ber die Angelegenheiten der Notare Durch die ZurUckweisung des von einem Notar gestellten vom 21. 8. 1969 一 BayJMBI 1969172und4.2.2Satzl der 一 Antrags, ihm einen Vertreter zu bestellen 億 39 BNotO), wird am 1.1.1992 in Kraft getretenen 一 Beぬnntmachung o ber der in Aussicht genommene Vertreter nicht unmittelbar in die Angelegenheiten der Notare vom 25.10.1991 一 BayJMBI seinen Rechten verletzt. 1991, 240). In der Regel soll nur bestellt werden, wer von dem Notar vorgeschlagen und zur o bernahme des Amtes bereit BGH, Urteil 如m 14. 12.1992 一 DN0tZ 10/92 一， mitget& lt ist（ §39 Abs. 3 Satz 3 BNotO ). von D. Bundschuh, Vorsitzender Richter am BGH Aus dem Tatb叩tand: Der Antragsteller war Vizeprasident des Landgerichts M. Er fロhrte dort bis zu seiner 肥flSionierung die aIIgemeine Dienstaufsicht o ber die Notare des Landgerichtsbezirks. Dabei war er mit der Profung von Notariaten, der Beurteilung von Notarassessoren, der Besteliung von ぬrtretern und mit Disziplinarangeiegenheiten der Notare befa8t. Zum 1.4. 1990 trat der Antragsteiler in den Ruhestand und w 川 nun Notare in dem Bezirk des Landgerichts M. vertreten. Die Notare Dr. G. und Dr. Sch. ersuchten den Antragsgegn叫 den Antragsteiler for die、たit vom 15. bis 26. 10. 1990 bzw. 29. 10. bis 16. 11. 1990 zu ihrem Vertreter zu besteilen. Der Antragsgegner iehnte die Gesuche der Notare unter Hinweis auf die frohere dienstilche 仏tigkeit des Antragsteilers ab. Zur Begrondung fohrte er aus, das Ermessen bei der-Besteliung von Notarvertretern werde seit 1988 dahin ausgeロ bt, da8 derjenige nicht zum ぬrtreter besteilt werde, der innerhalb der ietzten drei Jah旧 mit der Dienstaufsicht o berNotare in dem Amtsbereich des zuvertretenden Notars befa8t war. Den 、 hier-gegen gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Senat for Notarsachen des Oberiandesgerichts M. zurockgewiesen. Die sofortIge Beschwerde bileb erfoiaios. Die Aufsichtsbeh6rde trifft demnach eine Ermessensentscheidung.§39 BNotO gibt dem Notar nicht einen Rechtsanspruch darauf, daB ihm ein Vertreter bestellt wird いrndt a.a.O.§39 Anm. II 3, Seybo/d/Hornig BNotO 5. Aufl. 1976 §39 Rdnr.5). Im Streit um die 円 rson des zu bestellenden Vertreters hat die Beh6rde nach pflichtgemaBem Ermessen zu entscheiden. Dabei hat sie die allgemeinen Grundsatze des Notarwesens und das Vorschlagsrecht des Notars（ §39 Abs. 3 Satz 3 BNotの zu beachten. Gegen die Entscheidung derAufsichtsbeh6rde kann der Notaち wenn seine Rechte be・ eintiachtig.t werden, gerichtliche Entscheidung nach§111 BNotO. beantragen (Senatsbesch 1o sse vom 25.11.1974 一 NotZ 6/74= DNotZ 1975, 494 ，如m 8.11.1976 一 Noti 4/76 = BGHZ 67, 296 und vom 17.1.1983 一 NotZ 21/82=DN0tZ 1983, 772 m. Anm. Zimmermann 一 zur Bestellung eines allgemeinen Vertreters durch die Landesjustizverwaltung nach §53 BRAO vgl. auch: EGH Koblenz BRAK Mitt 1983, 193; MittBayNot 1993 Heft 5 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BFH Erscheinungsdatum: 12.05.1993 Aktenzeichen: II R 37/89 Erschienen in: DNotI-Report 1993, 7-8 MittBayNot 1993, 322-324 MittRhNotK 1993, 264-265 Normen in Titel: ErbStG 1974 § 5 Abs. 1 u. 2; BGB § 1371 Abs. 2