VIII ZR 189/95

Zurück BGH 19. Juni 1996 VIII ZR 189/95 AGBG § 11; AGBG § 9 Verzugsschadenspauschale in Formularvertrag Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau liertes Vertragswerk allgemein die für alle Erwerber einheitlichen Rechte und Pflichten. Es liegt auch keine Kettenverweisung vor. Darunter ist eine Verweisung auf eine notarielle Niederschrift zu verstehen, die ihrerseits formwirksam auf eine dritte Niederschrift verweist (vgl. Huhn/von Schuckmann, 3. Aufl., § 13 a BeurkG , Rn. 13). Die oben genannten Bezugnahmen auf die „Besonderen Bedingungen" im Treuhandvertrag enthalten keine Verweisung auf sie als Ganzes und als dem Treuhandvertrag beigefügte Anlage. Der Umstand, daß die Regelungen des Treuhandvertrages und die „Besonderen Bedingungen" einander ergänzen und beide notwendige Teile einer Gesamtregelung sind, ersetzt nicht die notwendige Verweisung der einen Anlage auf die andere. 2. Die Ansicht des Berufungsgerichts, daß der Darlehensvertrag auch nicht nach § 177 Abs. 1 BGB durch eine Genehmigung der Bekl. wirksam geworden sei, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (BGH NJW 1988, 1199, 1200 = DNotZ 1988, 690 ). Es ist jedoch nicht ersichtlich, daß sich der Bekl. der schwebenden Unwirksamkeit des Darlehensvertrages bewußt gewesen ist. Dieses Bewußtsein fehlte beiden Beteiligten, da sie den Formmangel der Vollmacht nicht kannten und auch nicht mit ihm rechneten. 3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, daß durch das Schweigen der Bekl. auf das Schreiben der B. vom 6. 12. 1984 keine direkten vertraglichen Beziehungen begründet worden seien. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist das unmittelbar an die Bekl. gerichtete Schreiben der B. vom 6. 12. 1984 nicht als Angebot zum Abschluß eines Darlehensvertrages anzusehen, das die Bekl. hätte stillschweigend annehmen können. Das Schreiben enthalte nur tatsächliche Mitteilungen zur Information der Bekl. über das, was die (vermeintliche) Vertreterin der Bekl., G., bereits veranlaßt habe, und darüber, wie die Kreditaufnahme durchgeführt werde. Die im Revisionsverfahren nur eingeschränkt nachprüfbare Auslegung des Berufungsgerichts läßt Rechtsfehler nicht erkennen. Sie ist möglich und läßt keinen wesentlichen Auslegungsstoff außer acht. Dem Umstand, daß das Schreiben der Bekl. durch Einschreiben mit Rückschein übermittelt wurde, läßt sich zwar entnehmen, daß die B. ihm besondere Bedeutung beigemessen hat. Unter den gegebenen Umständen spricht diese Tatsache allein jedoch nicht entscheidend für eine auf den Abschluß eines Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung. Die besondere Art der Zusendung läßt sich auch mit der Auslegung des Berufungsgerichts in Einklang bringen, das Schreiben habe nur der Information der Bekl. über für sie wirtschaftlich besonders wichtige Umstände dienen sollen. 4. Der Abschluß der Darlehensverträge läßt sich jedoch möglicherweise auf eine Duldungsvollmacht der Bekl. für G. stützen. Die Revision weist zu Recht darauf hin, daß das Berufungsgericht hierzu den Sachverhalt nicht ausgeschöpft hat. a) Zwar hat das Berufungsgericht die Haftung der Bekl. aufgrund einer Rechtsscheinvollmacht rechtsfehlerfrei verneint, soweit sie aus der nicht wirksam beurkundeten Vollmacht für G. hergeleitet wird. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß eine solche Haftung voraussetzen würde, daß die G. als Vertreterin dem Dritten, d. h. der B., die den Rechtsschein begründende Urkunde selbst oder eine Ausfertigung vorgelegt hat. Die Vorlage von Abschriften oder Fotokopien genügt entgegen der Ansicht der Revision regelmäßig nicht (BGHZ 102, 60, 63 = DNotZ 1988, 550 ). Dem Sachvortrag der KI. läßt sich nicht entnehmen, daß vor dem Abschluß des Darlehensvertrages eine Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 5. 11. 1984 vorgelegt worden ist. Die Bekl. hat dies jedenfalls bestritten und ein entsprechendes Beweisangebot der KI. fehlt. b) Eine Haftung aus wissentlich veranlaßtem Rechtsschein kann jedoch auch dann zu bejahen sein, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint ( BGHZ 102, 60 , 64 = DNotZ 1988, 550 ). Hier könnte der Grund für das Vertrauen der Rechtsvorgängerin der KI. auf den Bestand der von der Bekl. erteilten Vollmacht deren Schweigen auf das Schreiben der B. vom 6. 12. 1984 sein und die Hinnahme der anschließend in den Jahren 1984 bis 1986 begründeten Darlehensverpflichtungen. Das gilt auch dann, wenn man - wie das Berufungsgericht - davon ausgeht, daß das Schreiben der B. nur Mitteilungscharakter und keine rechtsgeschäftliche Bedeutung hatte. Die Duldungsvollmacht setzt nur voraus, daß der Geschäftsherr das Verhalten des Vertreters kannte und nicht dagegen eingeschritten ist, obwohl ihm das möglich gewesen wäre. Eine Willenserklärung des Vertretenen oder eine ihr gleichzusetzende Willensbetätigung ist nicht erforderlich. Aus dem Schreiben der B. vom 6. 12. 1984 mußte die Bekl. entnehmen, daß die Realisierung der Vertragsverhältnisse, insbesondere der Kredite, über die G. unmittelbar bevorstand. Wenn die Bekl. den Überweisungsaufträgen der G. nicht entgegentrat, konnte die B. dieses Verhalten grundsätzlich als Einverständnis und - unabhängig von der Wirksamkeit der notariellen Vollmacht - dahin werten, die G. habe Vollmacht. III. Da die Möglichkeit der Haftung aus wissentlich veranlaßtem Rechtsschein (unter II. 4. b)) bisher nicht erörtert wurde, ist den Parteien Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äußern. Das Urteil des Berufungsgerichts war daher aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen. 2. Schuldrecht - Verzugsschadenspauschale in Formularvertrag (BGH, Urteil vom 19. 6. 1996 - VIII ZR 189/95) AGBG §§ 9; 11 Nr. 5 b Eine formularmäßig vereinbarte Verzugsschadenspauschale ist unzulässig, wenn sie vom Vertragsgegner des Verwenders so verstanden werden muß, daß der Gegenbeweis des Ausbleibens eines Schadens oder der Eintritt eines geringeren Schadens ausgeschlossen ist. (Leitsatz nicht amtlich) Zum Sachverhalt: Die KI., die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (vormals Treuhandanstalt), war die alleinige Gesellschafterin der 1. M. W./M., die später in B. GmbH (nachfolgend: GmbH) umbenannt wurde. Die GmbH, deren Geschäftsführer seit dem 1. 7. 1990 der Bekl. ist, sollte privatisiert werden. Die Gewinn- und Verlustrechnung der GmbH per 31. 12. 1990 schloß mit einem Verlust in Höhe von 440.340,71 DM ab, diejenige zum 30. 6. 1991 mit einem Verlust von 2.039.000,- DM. In einer Gewinn- und Verlustrechnung zum 30. 9. 1991 wurde ein Verlust in Höhe von 1.235.000,- DM für den Zeitraum vom 1. 1. bis 30. 9. 1990 ausgewiesen und ein solcher von ca. 1,5 Mio. DM zum 31. 12. 1991 prognostiziert. Dem Bekl. und Prof. S., die daran interessiert waren, den Gesellschaftsanteil der KI. an der GmbH zu erwerben, waren diese Zahlen bekannt. In einem Schreiben vom 17. 10. 1991 brachten sie gegenüber der KI. zum Ausdruck, unter Beachtung all der Risiken, die der Kauf dieser Firma beinhalte, seien sie bereit, als Kaufpreis gemeinschaftlich 1,5 Mio. DM zu bezahlen. Am 19. 12. 1991 schlossen die Parteien und Prof. S., der für die Prof. S.-OHG handelte, einen notariellen Vertrag, in welchem sich die KI. nach Teilung des Geschäftsanteils im Nennbetrag von 500.000,- DM in zwei Geschäftsanteile zu Nennbeträgen von je 250.000,- DM verpflichtete, die Geschäftsanteile auf den Bekl. und die Prof. S.-OHG zu einem Kaufpreis von jeweils 800.000,- DM, Heft Nr. 1/2 • MittRhNotK . Januar/Februar 1997 21 zahlbar in Raten zum 20. 1., 31.3. und 30. 6. 1992, zu übertragen. Die Abtretung der Geschäftsanteile erfolgte in derselben notariellen Urkunde. Der Vertrag enthielt u. a. folgende Bestimmungen: I.... » Die Käufer werden den Geschäftsanteil an der Gesellschaft übernehmen und auf der Grundlage des Konzepts vom 27. 11. 1991 (Anl. 1) weiterführen. Dieses Konzept gilt mit Ausnahme der in den nachstehenden Bestimmungen festgelegten Angelegenheiten als Absichtserklärung. II. 1.3 Die Übertragung der Geschäftsanteile erfolgt mit sofortiger Wirkung. Die schuldrechtliche Übertragung erfolgt mit Wirkung vom 1. 7. 1990 .... Der Ertrag ab 31. 12. 1991 geht zugunsten oder zu Lasten der Käufer. 11.2.2... Sollte der Kaufpreis und/oder alle weiteren Kaufpreisanteile nicht fristgemäß auf das genannte Konto des Verkäufers eingegangen sein, ist der jeweils ausstehende Teil bis zum Eingang mit 12 % p.a. zu verzinsen." Der Bekl. zahlte den auf ihn entfallenden Kaufpreisanteil erst am 25. B. 1992. Mit der Klage verlangt die KI. deshalb, gestützt auf II. 2.2 des notariellen Vertrags, Fälligkeitszinsen in Höhe von 15.091,67 DM und einen Verzugsschaden in Höhe von 35.233,33 DM, insgesamt somit 50.325,- DM. Der Bekl. ist der Meinung, bei der Klausel handele es sich, da sie zur Verwendung in einer Vielzahl von Kaufverträgen über Gesellschaftsanteile bestimmt gewesen sei, um eine von der KI. gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung, die wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 5 a und b AGBG unwirksam sei. Außerdem sei der notarielle Vertrag nicht vollständig beurkundet worden; das „Unternehmenskonzept", auf das in Nr. 1 des Vertrags Bezug genommen worden sei, sei von der beurkundenden Notarin nicht vorgelesen worden. Er ist weiter der Auffassung, aus Nr. II. 1.3 des notariellen Vertrags ergebe sich, daß die KI. den Jahresfehlbetrag auszugleichen habe, jedenfalls seien die Vertragsschließenden, auch wenn dies dem Wortlaut der Urkunde nicht unmittelbar zu entnehmen sein sollte, von einer Erstattungspflicht der KI. ausgegangen. Der Bekl. hat aufgrund Abtretung vom 21. 6. 1994 hilfsweise die Aufrechnung mit dem erstrangigen Teilbetrag von 50.591,67 DM eines Ausgleichsanspruchs der GmbH erklärt, den diese wegen des Jahresfehlbetrages für 1991 gegen die KI. geltend macht. In zweiter Linie hat der Bekl. die Hilfsaufrechnung auf eigene Ansprüche gegen die KI. gestützt, sofern der Ausgleichsanspruch nicht der GmbH, sondern den Gesellschaftern zustehen sollte. Das LG hat der Klage, bis auf einen Teil der Zinsen - stattgegeben. Die Berufung des Bekl. ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner Revision, deren Zurückweisung die Ki. beantragt, begehrt er weiterhin Klageabweisung. 12 % habe in dem betreffenden Zeitraum höchstens 4 % über dem Diskontsatz gelegen. Die vom Bekl. hilfsweise erklärte Aufrechnung bleibe ohne Erfolg. Gegenansprüche stünden ihm weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht zu. Aus Nr. II 1.3 S. 3 der Vereinbarung ergebe sich nicht, daß sich die Kl. gegenüber dem Bekl. als einem der Käufer oder gegenüber der GmbH zum Ausgleich der vor dem 31. 12. 1991 entstandenen Verluste verpflichtet habe. Ein derartiges Verständnis wäre bereits deshalb ungewöhnlich, weil Verluste der GmbH diese selbst und nicht ihre Gesellschafter treffen würden und auch eine Nachschußpflicht im Gesellschaftsvertrag nicht festgelegt sei. Die Bestimmung sei vielmehr dahingehend zu verstehen, daß der Gewinn, den die GmbH ab 31. 12. 1991 erzielen werde, den Käufern zustehe. Soweit die Klausel bestimme, der Ertrag gehe ab 31. 12. 1991 .....zu Lasten der Käufer ...", komme dem keine eigenständige Bedeutung zu. Sie verpflichte die Käufer nicht, künftige Verluste der GmbH auszugleichen. Deshalb könne ihr auch nicht im Gegenschluß eine Ausgleichspflicht der KI. für vor dem 31.12. 1991 entstandene Verluste entnommen werden. Soweit der Bekl. behaupte, nach dem wirklichen Willen der Parteien habe die KI., abweichend vom objektiven Erklärungswert der Vereinbarung, eine Ausgleichspflicht übernommen, sei sein Vorbringen im ersten Rechtszug und in der Berufungsbegründung nicht ausreichend substantiiert. Dies gelte auch für seinen darüber hinaus gem. §§ 527, 296 Abs. 1 und 528 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisenden neuen Vortrag im Schriftsatz vom 10. 3. 1995. Aus der Behauptung, es habe dem gemeinsamen Verständnis der vertragsschließenden Parteien und der beurkundenden Notarin entsprochen, daß sich die KI. zum Ausgleich der Verluste hätte verpflichten wollen, ergebe sich nicht, wer welche Erklärung abgegeben habe, insbesondere auch nicht, daß der Vertreter der KI. einen entsprechenden Willen der Käufer erkannt und akzeptiert habe. Die Zinszahlungspflicht des Bekl. sei auch aus dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht entfallen, da er selbst - als Käufer - das Risiko der Verschlechterung der Kaufsache zu tragen habe. II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Uberprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Zur Klageforderung: a) Das Berufungsgericht hat das Vorliegen eines versteckten Einigungsmangels bei Vertragsschluß und die Sittenwidrigkeit des Anteilskaufvertrages verneint. Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen. Ob der Anteilskaufvertrag nur unvollständig beurkundet und deshalb nach § 125 BGB nichtig sei, könne dahinstehen. Ein möglicherweise vorliegender Beurkundungsmangel sei durch die wirksame Abtretung der Gesellschaftsanteile nach § 15 Abs. 4 S. 2 GmbHG geheilt worden. Dem stehe nicht entgegen, daß Verpflichtungsgeschäft und Abtretung in derselben notariellen Urkunde beurkundet worden seien. b) Ohne Erfolg rügt die Revision, der notarielle Vertrag insgesamt sei wegen mangelhafter Beurkundung gem. § 125 BGB nichtig. Die Anlage 1 (Unternehmenskonzept), auf die im Kaufvertrag Bezug genommen werde, würde gern. § 9 Abs. 1 S. 2 BeurkG als in der Niederschrift selbst enthalten gelten und wäre nach § 13 Abs. 1 S. 1 BeurkG zu verlesen gewesen. Daß letzteres nicht erfolgt und die Vermutung des § 13 Abs. 1 S. 3 BeurkG deshalb widerlegt sei, sei für das Revisionsverfahren zugrunde zu legen, weil das Berufungsgericht entsprechendes Vorbringen der Bekl. als richtig unterstellt habe. Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die Bestimmung II. 2.2 des notariellen Vertrags, auf die die KI. den geltend gemachten Verzugsschaden stütze, sei nicht wegen Verstoßes gegen die §§ 9 ff. AGBG unwirksam. Der Bekl. habe bereits nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, daß der Kaufvertrag vorformulierte Vertragsklauseln enthalte. Eine Übung der Treuhandanstalt, regelmäßig vorformulierte Vertragsklauseln zu verwenden, bestehe nicht. Selbst wenn das AGBG anzuwenden sei, hielte die Klausel einer Inhaltskontrolle stand. Die Rechtsprechung habe Klauseln, die Verzugszinsen von 5 % über dem jeweiligen Bundesbank-Diskontsatz vorsahen, für unbedenklich gehalten und hierbei auf die in § 11 Abs. 1 VerbrKrG zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Wertung verwiesen. Der von der KI. verlangte Zinssatz von aa) § 9 Abs. 1 S. 2 BeurkG regelt nicht, welche Erklärungen oder Schriftstücke zu beurkunden sind, sondern lediglich, wie zu verfahren ist, falls das materielle Recht eine notarielle Beurkundung vorschreibt ( BGHZ 74, 346 , 351 = DNotZ 1979, 476 ; Huhn/von Schuckmann, 3. Aufl., § 9 BeurkG , Anm. 14; Erman/ M. Schmidt, 9. Aufl., § 9 BeurkG , Rn. 5). Ist dies der Fall, sind alle Vereinbarungen, die Rechtswirkungen erzeugen sollen und aus denen sich nach dem Willen der Parteien das Rechtsgeschäft zusammensetzt, beurkundungsbedürftig (vgl. Huhn/ von Schuckmann, a.a.O., Rn. 14 f.; Erman/M. Schmidt, a.a.O., Rn. 5 f.). Um einen solchen, den Inhalt der rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Parteien mitbestimmenden Vertragsbestandteil handelt es sich bei der Anlage 1 nicht. Schon aus Aus den Gründen: I. Das Berufungsgericht hat u. a. ausgeführt: Heft Nr. 1/2 • MittRhNotK . Januar/Februar 1997 Parteien das Unternehmenskonzept als bloße Absichtserklärung verstanden haben. Hierfür spricht auch die systematische Stellung der Bezugnahme in den Vorbemerkungen der Urkunde außerhalb der konkreten Vertragsbestimmungen. Angesichts dessen bliebe ein vom Bekl. behauptetes Nichtverlesen folgenlos. bb) Ob ein etwaiger Formmangel nur das Verpflichtungsgeschäft betreffen würde und deshalb durch eine wirksame Abtretung der Gesellschaftsanteile nach § 15 Abs. 4 S. 2 GmbHG geheilt werden könnte, bedarf daher keiner Entscheidung. c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Verzugsschadenspauschalierung in Nr. II 2.2 der notariellen Vereinbarung, die Grundlage des Anspruchs auf den Verzugsschaden in Höhe von 35.233,33 DM ist, um eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Sie hält einer Inhaltskontrolle nach §§ 9, 11 Nr. 5 b AGBG nicht stand. aa) Dem Berufungsgericht kann nicht in seiner Annahme gefolgt werden, der Bekl. habe nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, daß der Kaufvertrag vorformulierte Vertragsklauseln enthalte. Bereits in seiner Klageerwiderung hat er geltend gemacht, bei dem vorliegenden Anteilskaufvertrag handele es sich um einen von der KI. wiederholt verwendeten Mustervertrag. Die KI. ist dem lediglich mit dem Bemerken entgegengetreten, der Vertrag sei vor einem Notar geschlossen worden und der Veränderung im Wege der Verhandlung zugänglich gewesen. Damit wird das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen indessen nicht in Frage gestellt. Nach richterlichem Hinweis hat der Bekl. unter Vertiefung seines Vortrages beispielhaft einen weiteren von der KI. geschlossenen Anteilskaufvertrag vorgelegt, bei dem sich die in Frage stehende Verzugszinsregelung mit gleichem Inhalt an gleicher Stelle des Vertragstextes befindet. Da die KI. dem nicht entgegengetreten ist, gilt gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden, daß die Klausel für eine Vielzahl von Verträgen i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 1 AGBG vorformuliert war. Davon ist offensichtlich auch das LG ausgegangen. Von den Parteien ist dieser Gesichtspunkt in der Berufungsinstanz nicht mehr erörtert worden. bb) Steht danach fest, daß Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.d. § 1 Abs. 1 AGBG vorliegen, ist der Nachweis des Individualcharakters einzelner Klauseln Sache des Verwenders ( BGHZ 83, 56 , 58 = DNotZ 1982, 314 = MittRhNotK 1982, 59 ; Ulmer/Brandner/Hensen, 7. Aufl., § 1 AGBG , Rn. 62 m.w.N.). Für notariell beurkundete Verträge gelten insoweit keine Besonderheiten (BGHZ 83, a.a.O. = DNotZ 1982, 314 = MittRhNotK 1982, 59 ; BGH NJW 1982, 171 unter 11; Ulmer, a.a.O., Rn. 69 m.w.N.). Der sie treffenden Darlegungs- und Beweislast hat die KI. mit ihrem pauschalen Vorbringen, über den Vertrag sei verhandelt und Veränderungen seien vorgenommen worden, nicht genügt, nachdem der Bekl. bestritten hatte, daß der Vertragstext bezüglich der Verzugszinsenregelung sowie im übrigen ernsthaft zur Disposition gestellt worden sei. cc) Die somit der Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. AGBG unterliegende Klausel verstößt gegen § 11 Nr. 5 b AGBG , weil sie dem Käufer den Nachweis abschneidet, daß der Verzugsschaden der KI. wesentlich geringer als die vorgegebene Pauschale von 12%p.a.war. Zwar braucht eine Schadenspauschalierungsklausel nicht ausdrücklich das Recht zum Gegenbeweis zu enthalten; jedoch darf sich aus der gewählten Formulierung auch nicht konkludent ergeben, daß der Gegenbeweis ausgeschlossen sein soll (BGH NJW 1986, 376 unter 1112 c cc; WM 1985, 24 unter 12 a). Maßgebend ist dabei, wie der Vertragsgegner die in der Klausel enthaltene Formulierung verstehen kann (BGH WM 1985, 57 unter II 2 b bb). Die apodiktische Formulierung ..... ist zu verzinsen ...", die als weitere Voraussetzung der Zahlungspflicht lediglich den nicht fristgerechten Zahlungseingang aufführt, muß vom Gegner des Verwenders, auch wenn ihr kein Vorbehalt der Geltendmachung eines höheren Schadens angefügt ist (vgl. BGH NJW 1986, 376 ), dahin verstanden werden, daß Heft Nr. 1/2 - MittRhNotK - Januar/Februar 1997 er, ohne die Möglichkeit eines Gegenbeweises zu haben, den vorgesehenen Zinssatz zahlen muß (vgl. zu ähnlichen Klauselgestaltungen: BGH WM 1994, 1121 unter XV 2 b, insoweit in BGHZ 124, 351 nicht abgedruckt; großzügiger für den kaufmännischen Geschäftsverkehr BGH WM 1996, 642 unter 12 b). Mit dieser Klausel hat sich die KI. aus der Sicht des Bekl. als ihres Vertragspartners einen bestimmten Zinssatz als pauschalierten, einem. Gegenbeweis nicht zugänglichen Schadensersatz versprechen lassen und sich nicht lediglich die Darlegung der Schadenshöhe erleichtern und ihre Beweislage verbessern wollen (vgl. BGH NJW 1986, 376 ). dd) Ob die Bestimmung der Nr. II 2.2 des Vertrages auch gegen § 11 Nr. 5 a AGBG verstößt, bedarf somit keiner Entscheidung. Die KI. wird den behaupteten Verzugsschaden konkret darzulegen und zu berechnen haben. 2. Zur Hilfsaufrechnung: Zu Recht rügt die Revision, die Feststellung des Berufungsgerichts, die KI. sei weder der GmbH noch den Bekl. als Käufer der Geschäftsanteile gegenüber verpflichtet, den Jahresfehlbetrag zum 31. 12. 1991 auszugleichen, sei nicht frei von Verfahrensfehlern. a) Soweit die Revision meint, bereits der Wortlaut von Nr. 11 1.3 S. 3 der Vereinbarung spreche für die vom Bekl. behauptete Verlustausgleichspflicht der KI., ist ihr allerdings nicht zu folgen. Wenn das Berufungsgericht in dieser Bestimmung lediglich eine Ergebnisabgrenzungsklausel sieht, begegnet dies — stellt man allein auf den Wortlaut ab — keinen rechtlichen Bedenken. Da Verluste der GmbH nicht unmittelbar den Gesellschafter, sondern nur die Gesellschaft treffen (vgl. Baumbach/Hueck, 16. Aufl., § 29 GmbHG , Rn. 6), bedarf eine Verlustübernahme als Ausnahmefall der besonderen Regelung. b) Zutreffend geht das Berufungsgericht weiter davon aus, daß bei der Vertragsauslegung ein übereinstimmender Wille der Parteien dem Wortlaut des Vertrages und jeder anderen Interpretation vorgeht (st. Rspr., z. B. BGH NJW 1992, 2489 unter II 1 m.w.N.). Der übereinstimmende Wille der Parteien ist auch dann allein maßgebend, wenn er im Inhalt der Erklärung keinen oder nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hat (BGH WM 1995, 874 unter II 2, insoweit in BGHZ 129, 98 nicht abgedruckt). Eine Beweiserhebung darüber, was die Parteien wirklich gewollt haben, setzt allerdings schlüssige Behauptungen voraus, die -- ihre Richtigkeit unterstellt — ergeben, daß die Parteien in dem, was sie wirklich gewollt haben, übereinstimmten und das einander zu erkennen gegeben haben (BGH NJW 1992, 2489). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Ihm kann jedoch nicht in der Annahme gefolgt werden, die in diesem Zusammenhang aufgestellten Behauptungen des Bekl. seien, soweit sein Vortrag rechtzeitig erfolgt sei, nicht ausreichend substantiiert. (...) III. Da es noch weiterer tatsächlicher Feststellungen sowohl zur Klageforderung als auch zu den hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen des Bekl. bedarf, war der Senat an einer eigenen Sachentscheidung gehindert. 3. Schuldrecht — Bestimmbarkeit einer Bepflanzungspflicht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. 11. 1995-9 U 101/95 - mitgeteilt von Richter am OLG Helmut Schmidt, Düsseldorf) BGB §§ 315; 316 Die in einen notariellen Kaufvertrag aufgenommene Verpflichtung des Käufers, die „Freiflächen" des erworbenen Gewerbegrundstückes „zur Erreichung einer architektonisch angemessenen Besiedlung" zu bepflanzen, ist mangels Bestimmtheit und Bestimmbarkeit des Leistungsinhalts unwirksam. Zum Sachverhalt: Die Bekl. erwarb mit notariellem Kauf- und Besiedlungsvertrag vom 22. 12. 1981 von der KI. aus einem Industriebrächgelände ein Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 19.06.1996 Aktenzeichen: VIII ZR 189/95 Erschienen in: DNotI-Report 1996, 184 Normen in Titel: AGBG § 11; AGBG § 9