XI ZR 135/04

Zurück BGH 14. März 2005 XI ZR 135/04 BGB §§ 171, 172, 173; RBerG Art. 1 § 1; VerbrKrG § 10 Abs. 2; ZPO § 794 Abs. 1 Nr. 5 Persönliche Zwangsvollstreckungsunterwerfungverstößt nicht gegen § 10 Abs. 2 VerbrKrG Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau 3. Bekanntlich unterscheidet man in Anschluss vor allem an Amann7 zwischen deklaratorischer und konstitutiver Fälligkeitsmitteilung. Eine strenge Dichotomie der Versendungsarten je nach Art der Fälligkeitsmitteilung scheint mir jedoch nicht angezeigt. So ist eine regelhafte Gleichsetzung der konstitutiven Mitteilung mit beweisbarem Versand bzw. der deklaratorischen Mitteilung mit einfachem Brief sicherlich nicht sachgerecht. Der V. Zivilsenat hat in der zu besprechenden Entscheidung die Unterscheidung zwischen konstitutiver und deklaratorischer Fälligkeitsmitteilung mit keinem Wort erwähnt. Und dies, obwohl die zugrunde liegende Klausel nicht eindeutig erkennen lässt, ob sie als deklaratorische oder konstitutive gedacht war. Der Wortlaut des ersten Absatzes der notariellen Fälligkeitsregelung scheint für eine deklaratorische Fälligkeitsmitteilung zu sprechen, da die Fälligkeit des Kaufpreises nicht von dem Vorliegen der Fälligkeitsmitteilung abhängen soll. Dem steht der Wortlaut des zweiten Absatzes entgegen, der die Fälligkeitsmitteilung als Fälligkeitsvoraussetzung nennt.8 Bei Verwendung einer konstitutiven Fälligkeitsmitteilung kann nur der Notar die Fälligkeit herbeiführen. Soweit auf den Zugang (und nicht auf die Absendung) abzustellen ist, tritt die Fälligkeit erst ein, wenn die Fälligkeitsmitteilung dem Käufer zugeht. Diese Tatsache ist nach den allgemeinen Regeln vom Verkäufer zu beweisen. Wenn der Notar die Fälligkeitsmitteilung mit einfachem Brief verschickt, hat der Verkäufer in aller Regel im Streitfall keine Beweismöglichkeit. Bei der deklaratorischen Fälligkeitsmitteilung tritt die Fälligkeit unabhängig von der Mitteilung des Notars mit Eintritt der vereinbarten Voraussetzungen ein. Die Kaufpreisfälligkeit knüpft an den Eintritt eines oder mehrerer Ereignisse an, es liegt also (auch) ein Fall von § 286Abs. 2 Nr. 2 BGB vor. Dies spricht zunächst einmal dafür, dass bei der deklaratorischen Mitteilung der Nachweis ihres Zugangs sekundär ist. Eine Verantwortung des Notars, die Fälligkeitsmitteilung zur Herbeiführung der Fälligkeit zugehen zu lassen, besteht nicht. Verzug wird mangels Verschuldens allerdings erst eintreten, wenn dem Käufer die Mitteilung des Notars zugeht oder er in anderer Weise von dem Eintritt der Voraussetzungen Kenntnis erhält. Der Verkäufer kann den Verzug selbständig herbeizuführen. Der Notar versetzt ihn rein tatsächlich dazu in die Lage, indem er ihm die Fälligkeitsmitteilung in Abschrift übersendet. Der Verkäufer weiß freilich nicht, ob die Mitteilung dem Käufer zugegangen ist; durch Rückfrage beim Käufer könnte er sich aber Gewissheit verschaffen und gegebenenfalls zur Herbeiführung des Verzugs tätig werden. 4. Ein Blick auf die verschiedenen Versendungsarten zeigt, dass jede ihre spezifischen Schwächen und Vorzüge hat: Um materiell-rechtlich und beweisrechtlich sicher zu gehen, bedarf es einer Zustellung durch Vermittlung des Gerichtsvollziehers gemäß § 132 BGB . Der Absender erhält eine öffentliche Urkunde in Gestalt der Zustellungsurkunde nach § 182 ZPO. Allerdings ist der Einsatz des Gerichtsvollziehers nicht nur kostenintensiv, sondern für den Empfänger möglicherweise auch belastend und diskriminierend. Zwar muss der Gerichtsvollzieher die Zustellung nicht persönlich vornehmen, sondern kann auch die Post um Zustellung ersuchen 397MittBayNot 5/2005 Bürgerliches Recht ( § 194 ZPO ), die Zustellung durch den Gerichtsvollzieher muss aber dennoch die Ausnahme sein. Alle anderen Übermittlungsarten sind zwar kostengünstiger, beweisrechtlich aber nicht sicher. Der „Auslieferungsbeleg“ beim EinwurfEinschreiben der Post kann zwar ein starkes Indiz für den Zugang sein; der Vollbeweis ist aber damit nicht zu erbringen, da der Auslieferungsbeleg nicht die Qualität einer öffentlichen Urkunde hat. Gleiches gilt beweisrechtlich für das Übergabeeinschreiben (mit Rückschein). Nachteilig bei letzterer Alternative ist zudem, dass der Empfänger den Zugang verhindern kann, wenn er die Sendung nicht entgegennimmt. Wird die Erklärung mit einfachem Brief versandt, so kann alleine mit der Abgabe der Erklärung der Zugang nicht bewiesen werden. Eine Beweiserleichterung wird von der Rechtsprechung nicht anerkannt.9 5. Nicht der Notar sondern die Beteiligten sollten über die Versendungsart entscheiden. Da sich Vor- und Nachteile der Übermittlungsart die Waage halten, sollte der Notar die verschiedenen Übermittlungsarten vorstellen und die Beteiligten diejenige wählen lassen, die ihren Vorstellungen am besten gerecht wird. Notarassessorin Andrea Lichtenwimmer, München 9 BGHZ 24, 308 ; BGH, NJW 1995, 665 . 3. BGB §§ 171, 172, 173; RBerG Art. 1 § 1; VerbrKrG § 10 Abs. 2; ZPO § 794 Abs. 1 Nr. 5 (Persönliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung verstößt nicht gegen § 10 Abs. 2VerbrKrG) 1. Im Jahre 1993 konnte die finanzierende Bank im Rahmen eines Steuersparmodells den auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruhenden Mangel einer notariell beurkundeten und vorgelegten Treuhändervollmacht auch nicht in Fällen kennen, in denen die Vollmacht einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt worden war. 2. § 10 Abs. 2 VerbrKrG findet keine analoge Anwendung auf (vollstreckbare) abstrakte Schuldanerkenntnisse. 3. In einer abstrakten Vollstreckungsunterwerfung liegt nicht zugleich eine Kausalvereinbarung, dass der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen habe. BGH, Urteil vom 15.3.2005, XI ZR 135/04 Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde, die beklagte Sparkasse begehrt im Wege der Hilfswiderklage die Rückzahlung von Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger, ein damals 55 Jahre alter Bauingenieur, und seine 1996 verstorbene Ehefrau, eine damals 56 Jahre alte Operationsschwester, wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in G. zu erwerben. Am 6.3.1993 unterbreiteten sie der C. mbH (im folgenden: Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehensverträge abschließen. Zudem war sie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 131.633 DM ausgewiesen. Rechtsprechung 7 In Beck’sches Notarhandbuch, A I Rdnr. 105 ff. 8 Der Klausel könnte eine missverständliche Umsetzung eines Vorschlags von Hertel ( DNotZ 2001, 910 , 922) zugrunde liegen, mit dem Hertel empfiehlt, eine deklaratorische Fälligkeitsmitteilung zu verwenden, den Verzugseintritt aber an die Mitteilung des Notars zu knüpfen. Hierfür wäre es allerdings erforderlich gewesen, nicht die Fälligkeit, sondern den Eintritt des Verzugs vom Vorliegen der Mitteilung des Notars abhängig zu machen. 03-Umbruch05 30.08.2005 10:06 Uhr Seite 397 03-Umbruch05 30.08.2005 Rechtsprechung 10:06 Uhr Seite 398 Bürgerliches Recht MittBayNot 5/2005 Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und vertrat den Kläger und seine Ehefrau bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrags am 24.5.1993. Mit diesem erwarben sie die Eigentumswohnung zum Preis von 101.134 DM und übernahmen aus einer zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden: Beklagte) noch einzutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 131.633 DM sowie die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser Höhe nebst 15% Jahreszinsen; wegen der Zahlungsverpflichtung unterwarfen sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Am 29.12.1993 schloss die Geschäftsbesorgerin in ihrem Namen mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten zwei Realkreditverträge über 19.262 DM und 112.371 DM. Diese sahen vor, dass die Darlehen erst in Anspruch genommen werden durften, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt waren. In der Anlage zu den jeweiligen Verträgen ist insoweit ein Hinweis auf die Grundschuld, nicht aber auf die Übernahme der persönlichen Haftung enthalten. Die Darlehensbeträge wurden abzüglich des vereinbarten Disagios auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nachdem der Kläger seine Zinsleistungen eingestellt hatte, kündigte die Beklagte die Kredite aus wichtigem Grund und beabsichtigt die Zwangsvollstreckung. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Vollstreckungsgegenklage. Er macht ferner geltend, die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Die Beklagte hält dem entgegen, der Kläger könne sich nach Treu und Glauben auf die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung nicht berufen, da er und seine Ehefrau sich wirksam verpflichtet hätten, ihr einen solchen Titel zu verschaffen. Mit ihrer für den Fall der teilweisen Erfolglosigkeit ihres Klageabweisungsbegehrens erhobenen Hilfswiderklage verlangt sie die Rückzahlung der Darlehen in Höhe von 57.858,78 € nebst Zinsen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Hilfswiderklage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der – vom Berufungsgericht zugelassenen – Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihr Hilfswiderklagebegehren weiter. Gründe: Die Revision ist teilweise begründet. (…) II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. (…) 2. Die Vollstreckungsgegenklage ist unbegründet. a) Die Beklagte muss sich – wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat – den Erwerb der Eigentumswohnung betreffende unrichtige Erklärungen des Vermittlers nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (st. Rspr., vgl. etwa Senatsurteile vom 3.6.2003, XI ZR 289/02, MittBayNot 2004, 37 und vom 14.10.2003, XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333). Dies ist bei möglicherweise falschen Erklärungen, die im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung stehen, nicht der Fall (Senatsurteile vom 3.6.2003, XI ZR 289/02, MittBayNot 2004, 37 , vom 14.10.2003, XI ZR 134/02, WM 2003, 2328 , 2333 und vom 23.3.2004, XI ZR 194/02, WM 2004, 1221 , 1225; vgl. auch BGH, Urteil vom 22.10.2003, IV ZR 398/02, DNotZ 2004, 776 ). b) Auch eine Verletzung eigener Aufklärungspflichten der Beklagten hat das Berufungsgericht zu Recht nicht angenommen. aa) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st. Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 23.3.2004, XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225). Solche besonderen Umstände hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nicht festgestellt. (1) Zu Recht hat es schlüssigen Vortrag des Klägers zu seiner Behauptung, die Beklagte sei über ihre Rolle als finanzierende Bank hinausgegangen, vermisst. (2) Zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, dass die Beklagte nicht wegen im Kaufpreis enthaltener und an den Vertrieb gezahlter – teils versteckter – Provisionen aufklärungspflichtig war. Eine Aufklärungspflicht kommt nach ständiger Rechtsprechung des BGH nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Provision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, dass das Kreditinstitut – anders als hier – von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen musste (st. Rspr., vgl. etwa Senatsurteile vom 20.1.2004, XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23.3.2004, XI ZR 194/02, WM 2004, 1221 , 1225; BGH, Urteil vom 22.10.2003, IV ZR 398/02, DNotZ 2004, 776). bb) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch im Hinblick auf das Lebensalter der Darlehensnehmer und die langfristigen Darlehensverpflichtungen kein vorvertragliches Aufklärungsverschulden der Beklagten angenommen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es insoweit allerdings bereits an einer Aufklärungspflicht der Beklagten. Da die Darlehensvertragsformulare sowohl die Zinsbindungsfrist als auch die Laufzeit der Darlehen korrekt auswiesen, durfte die Beklagte davon ausgehen, dass auf Seiten der Darlehensnehmer, die sich in Kenntnis ihres Alters zum fremdfinanzierten Erwerb der Wohnung und der damit verbundenen langfristigen Darlehensverpflichtungen entschlossen hatten, insoweit ein Informationsbedarf nicht vorlag. 3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete prozessuale Gestaltungsklage des Klägers für begründet gehalten. a) Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die in der notariellen Urkunde vom 24.5.1993 von der Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers und seiner Ehefrau erklärte Vollstreckungsunterwerfung mangels gültiger Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung unwirksam mit der Folge, dass kein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde. Nach der neueren Rechtsprechung des BGH bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG . Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfas10:06 Uhr Seite 399 MittBayNot 5/2005 sende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig (st. Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 9.11.2004, XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 und vom 15.2.2005, XI ZR 396/03, Umdruck S. 8 f. m. w. N. sowie BGH, Urteil vom 8.10.2004, V ZR 18/04, DNotZ 2005, 201 ). Die Nichtigkeit erfasst neben der umfassenden Abschlussvollmacht auch die zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilte Prozessvollmacht. Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die unwirksame Prozessvollmacht nicht etwa aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln, da diese Bestimmungen für die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung haben ( BGHZ 154, 283 , 287; BGH, Urteile vom 22.10.2003, IV ZR 33/03, DNotZ 2004, 308 sowie IV ZR 398/02, DNotZ 2004, 776; Senatsurteile vom 18.11.2003, XI ZR 332/02, DNotZ 2004, 360 , vom 2.12.2003, XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 und vom 2.3.2004, XI ZR 267/02, BKR 2004, 236 , 238). b) Entgegen der Auffassung der Revision ist es dem Kläger nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ( § 242 BGB ) nicht verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung vom 24.5.1993 zu berufen. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Kläger gegenüber der Beklagten verpflichtet wäre, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen (vgl. BGH, Urteile vom 22.10.2003, IV ZR 398/02, DNotZ 2004, 776 und IV ZR 33/03, DNotZ 2004, 308 sowie vom 10.3.2004, IV ZR 143/03, WM 2004, 922 , 923; Senatsurteile vom 18.11.2003, XI ZR 332/02, DNotZ 2004, 360 , vom 2.12.2003, XI ZR 421/02, WM 2004, 372 , 375, vom 2.3.2004, XI ZR 267/02, BKR 2004, 236 , 239 und vom 15.2.2005, XI ZR 396/03, Umdruck S. 11). Eine solche Verpflichtung hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht nicht angenommen. aa) Anders als in den genannten Fällen, in denen der Bundesgerichtshof bislang den Einwand der finanzierenden Bank aus § 242 BGB für durchgreifend erachtet oder ihn jedenfalls erwogen hat, enthalten die Darlehensverträge hier keine Verpflichtung der Darlehensnehmer, die persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages zu übernehmen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Dies macht auch die Revision nicht geltend. bb) Sie will die Verpflichtung vielmehr aus dem notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrag vom 24.5.1993, der die Übernahme der persönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung enthält, herleiten. Das hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht abgelehnt. (1) Allerdings scheitert eine Umdeutung der Unterwerfungserklärung in eine Verpflichtung des Klägers, einen entsprechenden Titel zu schaffen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an § 9 AGBG . Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muss; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners liegt darin nach ständiger, vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelassener Rechtsprechung des BGH nicht ( BGHZ 99, 274 , 282 f. = MittBayNot 1987, 81 ; Senatsurteile BGHZ 114, 9 , 12 f. = MittBayNot 1991, 158 , vom 26.11.2002, XI ZR 10/00, DNotZ 2003, 203 , vom 28.10.2003, XI ZR 263/02, MittBayNot 2004, 184 und vom 15.2.2005, XI ZR 396/03, Umdruck S. 14; BGH, Urteile vom 22.10.2003, IV ZR 398/02, DNotZ 2004, 776 und IV ZR 33/03, DNotZ 2004, 308 ). Der Umstand, dass die Darlehen des Klägers bei Abschluss des notariellen Kauf- und WerkBürgerliches Recht lieferungsvertrages noch nicht aufgenommen waren, ändert hieran schon deshalb nichts, weil nach ständiger, vom Berufungsgericht ebenfalls unberücksichtigt gelassener Rechtsprechung des BGH auch künftige Forderungen Gegenstand von Unterwerfungserklärungen sein können ( BGHZ 88, 62 , 65; BGH, Urteile vom 23.11.1979, V ZR 123/76, WM 1980, 316, 317, vom 25.6.1981, III ZR 179/79, WM 1981, 1140 , 1141 und vom 2.11.1989, III ZR 143/88, DNotZ1990, 552). Der erhöhten Haftungsgefahr wird – was das Berufungsgericht übersieht – dadurch Rechnung getragen, dass der Schuldner, wenn der materielle Anspruch noch nicht besteht, nach §§ 795, 769 bzw. 732 Abs. 2 ZPO Eilmaßnahmen erwirken kann (Münzberg in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 794 Rdnr. 128). Die vom Berufungsgericht weiter vertretene Ansicht, die Situation sei insoweit ähnlich wie in Fällen, in denen ein Dritter formularmäßig zum persönlichen Schuldner erklärt wird, entbehrt jeder Grundlage. (2) Eine persönliche Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung bei der Bestellung einer Grundschuld verstößt auch nicht gegen § 10 Abs. 2 VerbrKrG . Verboten ist danach nur die Entgegennahme eines Wechsels oder eines Schecks zur Sicherung eines Verbraucherkredits. Auf (vollstreckbare) abstrakte Schuldanerkenntnisse ist § 10 Abs. 2 VerbrKrG nicht analog anwendbar. Die in der Literatur vertretene Gegenansicht (vgl. MünchKommBGB/Habersack, 4. Aufl., § 496 Rdnr. 8, Staudinger/Kessal-Wulf, BGB [2004], § 496 Rdnr. 28, Vollkommer, NJW 2004, 818 ff., jew. m. w. N.) übersieht, dass es schon an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die Erstreckung des Verbots des § 10 Abs. 2 VerbrKrG auf vollstreckbare notarielle Schuldanerkenntnisse ist im Rechtsausschuss des Bundestages beraten worden. Die Mehrheit des Ausschusses hat sie ausdrücklich abgelehnt (BT-Drucks. 11/8274, S. 22). Angesichts dessen spricht unter Berücksichtigung der dem Gesetzgeber bekannten jahrzehntelangen Praxis, dass sich Realkreditnehmer regelmäßig der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterwerfen müssen, nichts dafür, dass der Gesetzgeber diese Praxis unterbinden wollte. Er hat § 10 Abs. 2 VerbrKrG vielmehr bewusst auf Wechsel und Schecks beschränkt (Senatsbeschluss vom 23.11.2004, XI ZR 27/04, MittBayNot 2005, 300 ). (3) Die Entscheidung des Berufungsgerichts, es fehle an einer wirksamen Verpflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der Darlehensansprüche der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, erweist sich im Ergebnis dennoch als richtig. Der notarielle Kauf- und Werklieferungsvertrag vom 24.5.1993 enthält entgegen der Auffassung der Revision keine entsprechende Verpflichtung des Klägers. (a) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, fehlt eine ausdrückliche Verpflichtung im Vertrag. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist angesichts des Wortlauts des Vertrages, der zwar die entsprechenden Erklärungen des Klägers enthält, in dem aber von dessen Verpflichtung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, keine Rede ist, nicht zu beanstanden. (b) Entgegen der Auffassung der Revision liegt auch nicht in jeder abstrakten Vollstreckungsunterwerfung grundsätzlich zugleich eine Kausalvereinbarung, dass der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen habe (so allerdings MünchKommZPO/Wolfsteiner, 2. Aufl., § 794 Rdnr. 131). Personalsicherheiten tragen vielmehr ihren Rechtsgrund in sich selbst. Eines besonderen Sicherungsvertrages bedarf es insoweit nicht; Gläubiger und Schuldner können allerdings einen solchen schließen mit dem Inhalt, dass der Schuldner eine Personalsicherheit stellen muss (Ganter in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 2. Aufl., Rechtsprechung 03-Umbruch05 Rechtsprechung 30.08.2005 10:06 Uhr Seite 400 Bürgerliches Recht § 90 Rdnr. 21; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 6. Aufl., Rdnr. 52). Nichts spricht dafür, dass hier eine derartige Vereinbarung getroffen worden ist, mit der sich der Kläger und seine Ehefrau gegenüber der Beklagten verpflichtet hätten, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Das Berufungsurteil enthält, anders als die Revision meint, keine Feststellungen zur Begründung einer Verpflichtung über den Wortlaut des Kauf- und Werklieferungsvertrages hinaus. Auch sonst ist eine solche nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere angesichts des für die Feststellung des übereinstimmenden Willens zu berücksichtigenden nachvertraglichen Verhaltens der Parteien (vgl. Senatsurteil vom 2.3.2004, XI ZR 288/02, WM 2004, 828, 829 m. w. N.). Die beiden – später abgeschlossenen – Darlehensverträge enthalten keinerlei Hinweis darauf, dass die Darlehen durch vollstreckbare Schuldanerkenntnisse in Höhe des Grundschuldbetrages zu besichern seien oder besichert würden. Ausdrücklich Bezug genommen wird allein auf die bestellte Grundschuld. (c) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht daher auch eine am wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien orientierte Umdeutung der unwirksamen Unterwerfungserklärung in eine Verpflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, abgelehnt. 4. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die von der Beklagten für den Fall der teilweisen Erfolglosigkeit ihres Klageabweisungsantrags erhobene Hilfswiderklage auf Darlehensrückzahlung für nicht begründet erachtet hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind nach dem für die Revision zugrunde zulegenden Sachverhalt die Darlehensverträge wirksam zustande gekommen. a) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind die §§ 171 und 172 BGB nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des BGH auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlussvollmacht auch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung – wie hier – unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist (siehe etwa BGH, Urteile vom 22.10.2003, IV ZR 33/03, DNotZ 2004, 308, vom 10.3.2004, IV ZR 143/03, WM 2004, 922 , 924, vom 23.3.2004, XI ZR 194/02, WM 2004, 1221 , 1223 f., vom 20.4.2004, XI ZR 164/03, MittBayNot 2005, 36 und XI ZR 171/03, DNotZ 2004, 787 sowie vom 8.10.2004, V ZR 18/04, DNotZ 2005, 201 ). An dieser Rechtsprechung hält der Senat – wie er mit Urteilen vom 26.10.2004 (XI ZR 255/03, DNotZ 2005, 208 , zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und vom 9.11.2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72 , 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat – auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14.6.2004 und zwar auch unter Berücksichtigung der dort erörterten Frage der Schutzwürdigkeit der finanzierenden Banken (II ZR 393/02, WM 2004, 1529 , 1531 und II ZR 407/02, DNotZ 2005, 29) jedenfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte fest. Der Einwand der Revisionserwiderung, das Vertrauen der Bank auf eine wirksame Bevollmächtigung sei nur bei Vorliegen eines Verkehrsgeschäfts schützenswert, rechtfertigt schon deshalb kein anderes Ergebnis, weil es an einem Verkehrsgeschäft nur fehlt, wenn die Vertragspartner – anders als hier – persönlich oder wirtschaftlich identisch sind (vgl. RGZ 143, 202 , 206 f.; BGH, Urteile vom 2.4.1998, IX ZR 232/96, WM 1998, 1037 , 1040 und vom 21.10.2002, II ZR 118/02, WM 2003, 25 , 26; Senatsurteil vom 21.4.1998, XI ZR 239/97, WM 1998, 1277 , 1278). MittBayNot 5/2005 b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gemäß §§ 171, 172 BGB an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechtsschein scheide mit Rücksicht auf § 173 BGB aus, da der Beklagten der Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bekannt sein müssen, hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Wie die Revision zu Recht geltend macht, war der Beklagten der Mangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch musste sie ihn gemäß § 173 BGB kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts gemäß § 173 BGB kennt oder kennen muss, kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3.6.2003, XI ZR 289/02, MittBayNot 2004, 37 , vom 2.12.2003, XI ZR 53/02, WM 2004, 417 , 421, vom 16.3.2004, XI ZR 60/03, WM 2004, 1127 , 1128, vom 23.3.2004, XI ZR 194/02, WM 2004, 1221 , 1224 und vom 9.11.2004, XI ZR 315/03, WM 2005, 72 , 75). Daran fehlt es hier. Dass die Beklagte positive Kenntnis von der Unwirksamkeit der Vollmacht hatte, ist nicht festgestellt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts konnten damals alle Beteiligten den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz auch nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforderungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (BGH, Urteile vom 8.11.1984, III ZR 132/83, WM 1985, 10 , 11 und vom 10.1.1985, III ZR 146/83, WM 1985, 596 , 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, WM 1985, 10 , 11). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluss ziehen musste, dass die Vollmacht unwirksam war (BGH, WM 1985, 596 , 597; Senatsurteil vom 9.11.2004, XI ZR 315/03, WM 2005, 72 , 75). Davon kann – anders als das Berufungsgericht meint – im Jahr 1993 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. BGH, Urteil vom 8.10.2004, V ZR 18/04, DNotZ 2005, 201), die Vollmacht notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8.11.1984, III ZR 132/83, WM 1985, 10 , 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben musste ( BGHZ 145, 265 , 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des BGH ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i. V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st. Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9.11.2004, XI ZR 315/03, WM 2005, 72 , 75). Dies gilt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats, sondern nach der Rechtsprechung aller damit befassten Senate des BGH auch bei umfassenden Treuhandvollmachten, die – wie hier – einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt wurden. Sowohl die vor Erlass des Berufungsurteils ergangenen Urteile des BGH vom 18.9.2001 (XI ZR 321/00, MittBayNot 2003, 46), vom 18.3.2003 (XI ZR 188/02, WM 2003, 919 , 10:06 Uhr Seite 401 MittBayNot 5/2005 920), vom 2.12.2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417 , 421 f.) und vom 22.10.2003 (IV ZR 33/03, DNotZ 2004, 308 ) als auch die nach Erlass des Berufungsurteils veröffentlichten Urteile vom 10.3.2004 (IV ZR 143/03, WM 2004, 922 , 924), vom 8.10.2004 (V ZR 18/04, DNotZ 2005, 201 ), vom 26.10.2004 (XI ZR 255/03, DNotZ 2005, 208 ), vom 9.11.2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72 , 75) und vom 11.1.2005 (XI ZR 272/03, WM 2005, 327 , 329) betreffen umfassende Vollmachten für Steuerberatungsgesellschaften. Keiner der Senate hat – zu Recht – auch nur in Erwägung gezogen, für die Gutgläubigkeit der kreditgebenden Bank könnten bei der Vorlage einer Ausfertigung einer einer Steuerberatungsgesellschaft erteilten umfassenden notariellen Vollmacht besondere Anforderungen zu stellen sein. Die abweichende Ansicht des Berufungsgerichts entbehrt jeder Grundlage. Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht erörterte Rechtsprechung zur unerlaubten Rechtsberatung und Rechtsbesorgung durch Steuerberater rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie befasst sich nicht einmal mit der Frage, ob die im Rahmen von Steuersparmodellen durch Steuerberater ausgeführte treuhänderische Geschäftsbesorgung eine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung darstellt. Die Beklagte war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin mit dem Rechtsberatungsgesetz verpflichtet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht besteht ( BGHZ 144, 223 , 230 = MittBayNot 2000, 427 und Urteile vom 2.5.2000, XI ZR 108/99, WM 2000, 1247 , 1250 sowie vom 18.9.2001, XI ZR 321/00, MittBayNot 2003, 46 ), musste die Beklagte nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur unentdeckten rechtlichen Problemen suchen (BGH vom 9.11.2004, XI ZR 315/03, WM 2005, 72 , 75 f.). c) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagten entweder spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st. Rspr., vgl. BGHZ 102, 60 , 63; BGH vom 26.10.2004, XI ZR 255/03, DNotZ 2005, 208 und vom 9.11.2004, XI ZR 315/03, WM 2005, 72 , 75, je m. w. N.) oder dass die Vollmacht dem Notar bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrags vorlag, dieser das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in seine Verhandlungsniederschrift aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der Vollmacht der Beklagten zugeleitet hat (vgl. BGHZ 102, 60 , 65). Hierzu hat das Berufungsgericht – von seinem Standpunkt aus konsequent – bislang keine Feststellungen getroffen. d) Nach dem für die Revision zu Grunde zulegenden Sachverhalt erweist sich auch die weitere Ansicht des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft, der Kläger hafte nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, da er durch die Auszahlung zum Zwecke der Kaufpreiszahlung von keiner Verbindlichkeit frei geworden sei. Ein Darlehen gilt als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (BGHZ 152, 331, 336 f.). Sofern die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht der Beklagten gegenüber als gültig zu behandeln ist, haben der Kläger und seine Ehefrau daher die Darlehenssumme empfangen, da die Darlehensvaluta in diesem Fall auf ihre Weisung ausgezahlt worden ist. War die Abschlussvollmacht unwirksam, scheidet ein Anspruch der Beklagten gegen den Kläger aus ungerechtfertigter Bereicherung von vornherein aus. Die Darlehenssumme ist in diesem Fall aufgrund der – unwirksamen – Anweisungen der Geschäftsbesorgerin Bürgerliches Recht nicht an den Kläger und seine Ehefrau, sondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. BGH vom 20.4.2004, XI ZR 171/03, DNotZ 2004, 787 und vom 11.1.2005, XI ZR 272/03, WM 2005, 327 , 329, jew. m. w. N.). Hinweis der Schriftleitung: Siehe hierzu auch den Aufsatz von Reiß, MittBayNot 2005, 371 (in diesem Heft). 4. BGB §§ 434 Abs. 1, 437, 444, 453 Abs. 3, 323 Abs. 1 (Feuchtigkeit im Keller als verdeckter Mangel) 1. Die unzureichende Isolierung der Wände des Kellergeschosses gegen Feuchtigkeit und der darauf beruhende, einer Besichtigung nicht ohne weiteres zugängliche Eintritt von Feuchtigkeit stellt regelmäßig einen für den Kaufentschluss maßgeblichen Mangel eines Gebäudes dar, den der Verkäufer redlicherweise insbesondere dann nicht verschweigen darf, wenn ihm die ausdrückliche Erklärung abverlangt worden war, verdeckte Mängel seien ihm nicht bekannt. 2. Die Grunderwerbsteuer können die geschädigten Käufer, die aus Rechtsgründen die Rückgängigmachung des Erwerbsvorgangs erzwingen, regelmäßig im Wege der Vorteilsausgleichung analog § 255 BGB nur Zug um Zug gegen Abtretung der Erstattungsansprüche an den Fiskus geltend machen. OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.10.2004, 17 U 7/04 Die Kläger verlangen im Wege des Rücktritts und Schadensersatzes die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein Erbbaurecht. Die Parteien schlossen am 20.6.2002 einen notariellen Kaufvertrag über das Erbbaurecht an dem Grundstück eingetragen im Grundbuch von M. Der Erwerbspreis betrug 230.000 €. § 3 Ziffer 2 des notariellen Vertrages enthält einen Gewährleistungsausschluss für Sachmängel und die Bestimmung, dass der Veräußerer nicht die Verwendbarkeit bzw. Eignung für bestimmte Zwecke oder Ziele schuldet. Ferner erklärte der Beklagte dort, dass ihm nicht erkennbare Mängel, insbesondere auch Altlasten, nicht bekannt seien. Der Vertrag kam zustande unter Beteiligung des Maklers und Zeugen H., der gemeinsam mit dem Beklagten ein den Klägern vorvertraglich bekannt gewordenes Exposé erstellt hatte. Ausweislich dieses Exposés handelte es sich um eine voll unterkellerte Doppelhaushälfte, deren Kellergeschoss als Untergeschoss an der tiefer liegenden Gartenseite zu Wohnzwecken ausgebaut ist. Anfang 2002 wollte der Beklagte das Erbbaurecht veräußern und deshalb zunächst ein Verkehrswertgutachten einholen. Er wandte sich an den öffentlich bestellten Sachverständigen B., der bereits das Nachbarhaus begutachtet hatte. Anlässlich eines Besichtigungstermins am 9.6.2001 wies der Architekt B. den Beklagten darauf hin, dass das Anwesen über keine ausreichende Absicherung gegen sog. drückendes Wasser verfüge, man deshalb mit einer regelmäßigen Durchfeuchtung rechnen müsse und entsprechende Abdichtungsmaßnahmen überaus teuer seien. Der Beklagte teilte diese Auffassung nicht und beauftragte statt des Sachverständigen B. den öffentlich bestellten Sachverständigen K., der in seinem Gutachten vom 2.7.2001 zu einem Verkehrswert des Erbbaurechts in Höhe von 375.000 DM (= 191.734,45 €) gelangte. In dem Gutachten heißt es u. a.: „Im Untergeschoss sind Wohn- und Aufenthaltsräume vorhanden. Sie sind durch Abdichtungsmaßnahmen gegen Feuchtigkeit zu sichern – Einbau einer Hebeanlage. Im Nebengebäude ist die Schaffung von Aufenthaltsräumen möglich nach Durchführung baulicher Maßnahmen: Abdichtung gegen Erdfeuchtigkeit, Maßnahmen des Wärmeschutzes. (…) Eine notwendige AbRechtsprechung 03-Umbruch05 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 14.03.2005 Aktenzeichen: XI ZR 135/04 Rechtsgebiete: Vollmacht, Genehmigung, Ermächtigung Zwangsvollstreckung (insbes. vollstreckbare Urkunde und Vollstreckungsklausel) Erschienen in: MittBayNot 2005, 397 DNotZ 2005, 683-685 NJW 2005, 1576-1579 ZNotP 2005, 308-313 Normen in Titel: BGB §§ 171, 172, 173; RBerG Art. 1 § 1; VerbrKrG § 10 Abs. 2; ZPO § 794 Abs. 1 Nr. 5