VIII R 21/06

Zurück OLG Hamm 15. Juli 2008 I-15 Wx 120/08 und I-15 Wx 200/08 KostO §§ 46 Abs. 4, 130 Abs. 2, 147 Abs. 2 und 3 Beratungsgebühr von Beurkundungsauftrag unabhängig Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau 66 MittBayNot 1/2009 Rechtsprechung notariellen Beukundung entstehenden Kosten. Demgegenüber behaupten die Beteiligten zu 2 und 3, eine eigentliche Beratung habe gar nicht stattgefunden. Vielmehr habe der Beteiligte zu 1 lediglich angekündigt, die im Computer abgespeicherte Vorsorgevollmacht auszudrucken und zur Durchsicht an sie zu übersenden. Diesen Ausdruck hätten sie durch Streichung überflüssiger Passagen bearbeiten und zur Vorbereitung der Beurkundung zurücksenden sollen. In der Folgezeit teilte der Beteiligte zu 2 dem Beteiligten zu 1 telefonisch mit, dass die Beurkundung des Testaments und der Vorsorgevollmacht vorerst nicht erfolgen solle. Die bisherige Tätigkeit könne als Beratung abgerechnet werden. Mit Datum vom 11.4.2007 erstellte der Beteiligte zu 1 zwei inhaltlich übereinstimmende Kostenrechnungen für die Beratung hinsichtlich des Testaments und der Vorsorgevollmacht, die die Beteiligten zu 2 und 3 als gesamtschuldnerische Kostenschuldner ausweisen: „Geschäftswert gemäß § 18 Abs. 1 KostO : 480.800 € Beratungsgebühr gemäß § 147 KostO 396,00 € 19% Umsatzsteuer gemäß § 151 a KostO 75,24 € Endsumme: 471,24 €“ Dem ausgewiesenen Geschäftswert lag das erfragte Vermögen ohne Abzug bestehender Belastungen zugrunde. In der Folgezeit weigerten sich die Beteiligten zu 2 und 3, den Rechnungsbetrag auszugleichen. Hierzu machten sie geltend, dass die Tätigkeit als anwaltliche Beratung nach dem RVG abzurechnen sei. Auch auf der Grundlage der KostO seien die Abrechnungen nicht ordnungsgemäß. Der Geschäftswert sei zu hoch festgesetzt worden, weil der Beteiligte zu 1 bestehende Verbindlichkeiten nicht berücksichtigt habe. Infolge der erfolgten Beanstandungen hat der Beteiligte zu 1 die Entscheidung des LG beantragt. Der Präsident des LG Münster hat in seiner Stellungnahme im landgerichtlichen Verfahren darauf hingewiesen, dass die Abrechnungen schon den formalen Anforderungen nicht genügten, da nicht angegeben sei, welcher der mehreren Gebührentatbestände des § 147 KostO angewandt worden sei. Daraufhin hat der Beteiligte zu 1 zwei neue Kostenrechnungen erstellt. Diese stimmen mit den zuvor erstellten überein mit der Änderung, dass nunmehr die §§ 32, 147 Abs. 2 KostO als Gebührentatbestand genannt sind. Das LG hat die Kostenrechnungen dahin abgeändert, dass der Beteiligte zu 1 jeweils nur 23, 80 € geltend machen könne. Die Gebühren des Beteiligten zu 1 bestimmten sich nach der Rücknahme des Beurkundungsauftrages ausschließlich nach §§ 147 Abs. 3, 130 Abs. 2 KostO, so dass maximal 20 € zzgl. Umsatzsteuer angefallen seien. Gegen diese Entscheidung hat sich der Beteiligte zu 1 mit der vom LG zugelassenen weiteren Beschwerde gewandt. Aus den Gründen: II. Die weitere Beschwerde ist infolge der Zulassung durch das LG nach § 156 Abs. 2 KostO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt. In der Sache ist die weitere Beschwerde begründet, da die Entscheidung des LG auf einer Verletzung des Rechts beruht ( § 156 Abs. 2 Satz 3 KostO ). Dies führt zu einer Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung des Verfahrens an das Beschwerdegericht. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das LG zutreffend von einem gemäß § 156 Abs. 1 Satz 3 KostO zulässigen Antrag des Beteiligten zu 1 auf Entscheidung des LG über die Kos­ tenrechnungen ausgegangen. Diesen Antrag hat das LG sachlich zu Recht im Weiteren als Beschwerde der Beteiligten zu 2 und 3 behandelt (vgl. LG Kleve, JurBüro 2001, 378 ; Bengel/ Tiedtke in Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 17. Aufl., § 156 Rdnr. 33). Die beiden Kostenrechnungen genügen in der berichtigten Fassung in formeller Hinsicht den Anforderungen des § 154 Abs. 2 KostO und können damit Gegenstand einer sachlichen hungswert zu ermittelnden Grundstückswert (vgl. BayObLG, NJW-RR 2000, 365 ; Lappe in Korintenberg/Lappe/Bengel/ Reimann, KostO, § 67 Rdnr. 26). Die unter b) dargestellte Sichtweise des Senats verlangt es, den Geschäftswert nicht nach der Größe des betroffenen Anteils zu bestimmen, sondern auf den Gesamtwert des Grundstücks abzustellen. Denn die grundbuchmäßige Verlautbarung des aktuellen Gesellschafterbestandes ist für die Verkehrsfähigkeit der Immobilie als solcher von ausschlaggebender Bedeutung. Daraus folgt auch, dass es im Allgemeinen billigem Ermessen entspricht, bei den üblichen Ansätzen zwischen 1 /20 und 1 /2 (Lappe in ­Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, § 67 Rdnr. 26) an die obere Grenze zu gehen (siehe BayObLG, NJW-RR 2000, 365: 50 % bei Namensänderungseintragung). Dem­gemäß bemisstderSenatdieViertelgebühraus50%(=rund1.940.000 €) des Grundstückswerts. In Wegfall kommen die nach Art. 1 KatFortGebG (BayRS 2013-1-19-F; abgedruckt bei Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, § 60 Rdnr. 75) berechneten Gebühren für eine Eigentumsumschreibung. Denn die Gebührenerhebung setzt eine Veränderung in den Eigentumsverhältnissen voraus. Bei fortbestehender Identität des Eigentümers (GbR) fällt sie nicht an. d) Der Senat weicht mit seiner Entscheidung (zumindest) von der Rechtsprechung des KG ab (KG, OLG-Report 2008, 358). Eine Vorlage an den BGH nach § 28 Abs. 2 FGG kommt indes nicht in Betracht, weil § 14 KostO , anders als etwa § 156 Abs. 4 Satz 4 KostO mit dem Verweis auf das FGG, diese nicht vorsieht (Hartmann, Kostengesetze, § 14 KostO Rdnr. 34; Waldner in Rohs/Wedewer, KostO, § 14 Rdnr. 47). 22. KostO §§ 46 Abs. 4, 130 Abs. 2, 147 Abs. 2 und 3 (Be­ ratungsgebühr von Beurkundungsauftrag unabhängig) 1. Nehmen die Beteiligten zunächst nur isoliert eine no­ tarielle Beratung in Anspruch, so wird die dadurch gemäß § 147 Abs. 2 KostO angefallene Gebühr nicht dadurch berührt, dass sie anschließend einen Auftrag zur Beurkundung des Rechtsgeschäfts erteilen, den sie später wieder zurücknehmen. 2. Erteilt der Notar einen Rat über die Errichtung eines Testaments, bestimmt sich entsprechend § 46 Abs. 4 KostO der Geschäftswert nach dem Wert des Ver­ mögens nach Abzug der Verbindlichkeiten. 3. Der Geschäftswert für die notarielle Beratung im Zu­ sammenhang mit einer umfassenden Vorsorgevoll­ macht ist nach einem Bruchteil des Gesamtvermögens ohne Abzug von Verbindlichkeiten zu berechnen. Die Höhe des Bruchteils richtet sich nach dem Interesse des Auftraggebers und dem Umfang, der Verantwor­ tung und der Schwierigkeit der notariellen Tätigkeit. OLG Hamm, Beschluss vom 15.7.2008, I-15 Wx 120/08 und I-15 Wx 200/08; mitgeteilt von Helmut Engelhardt, Richter am OLG Hamm Die Beteiligten zu 2 und 3 ließen sich vom Beteiligten zu 1 bezüglich der Errichtung eines Testaments sowie einer Vorsorgevollmacht beraten. Gegenstand des erbrechtlichen Teils der Beratung waren verschiedene Einzelfragen, wie die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers, eine Teilungsanordnung und die Bestellung eines Pflegers für den minderjährigen Sohn. Am Ende des Gesprächs baten die Beteiligten zu 1 um die Übersendung eines Entwurfs für ein gemeinschaftliches Testament. Inwieweit inhaltlich über die Vorsorgevollmacht gesprochen wurde, ist unter den Beteiligten im Streit. Nach Darstellung des Beteiligten zu 1 erläuterte er die Bestandteile einer umfassenden Vorsorgevollmacht sowie die möglicherweise bei einer Kostenrecht Überpüfung im Beschwerdeverfahren nach § 156 KostO sein. Insbesondere enthalten die Kostenrechnungen über den verlangten Betrag hinaus die Kostenvorschriften, eine kurze Bezeichnung des jeweiligen Geschäftsgegenstandes und die Bezeichnung der angesetzten Auslagen. Die Berichtigung kann der Notar bis zum Abschluss des Erstbeschwerdeverfahrens vornehmen (Hartmann, Kostengesetze, 38. Aufl., § 156 Rdnr. 3). Die Sachentscheidung des LG hält jedoch hinsichtlich beider Rechnungen einer rechtlichen Überprüfung durch den Senat nicht stand. 1. Rechnung Nr. 146/08 (Testament) Ohne rechtliche Beanstandung geht das LG davon aus, dass der Beteiligte zu 1 seine Gebühren im Zusammenhang mit der Beratung über eine Testamentserrichtung nach den Vorschiften der KostO abrechnen konnte und nicht auf eine nach den Normen auf der RVG erstellte Rechnung zu verweisen ist, § 141 KostO . Denn wie das LG zu Recht ausgeführt hat, ist der Beteiligte zu 1 als Notar und nicht als Rechtsanwalt tätig geworden. Dem steht nicht entgegen, dass es den Beteiligten zu 2 und 3 nach dem übereinstimmenden Vortrag um eine Beratung ging. Nach § 24 Abs. 1 BNotO gehört zu dem Amt des Notars auch die „sonstige Betreuung“ der Beteiligten auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege, insbesondere auch die Beratung der Beteiligten. Nimmt ein Notar, der zugleich Rechtsanwalt ist, Handlungen der in Abs. 1 bezeichneten Art vor, so ist anzunehmen, dass er als Notar tätig geworden ist, wenn die Handlung dazu bestimmt ist, Amtsgeschäfte der in §§ 20–23 BNotO bezeichneten Art vorzubereiten, § 24 Abs. 2 Satz 1 BNotO. Hierzu hat das LG rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Beteiligten zu 2 und 3 den Beteiigten zu 1 aufsuchten, um über eine Testamentserrichtung beraten zu werden. Dabei stand bereits die Überlegung im Hintergrund, später ggf. das Testament notariell beurkunden lassen, auch wenn noch kein konkreter Auftrag dazu erteilt wurde. Zutreffend hat das LG ferner angenommen, dass durch die beratende Tätigkeit des Notars im Zusammenhang mit der beabsichtigten Errichtung des Testaments eine Gebühr in Höhe der Hälfte der vollen Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO nebst darauf entfallender Umsatzsteuer (§ 151 a KostO) entstanden ist. Eine beratende Tätigkeit des Notars außerhalb eines Be­ urkundungsauftrages wird von § 147 Abs. 2 KostO erfasst (OLG Düsseldorf, DNotZ 1984, 119 ; Rohs in Rohs/Wedewer, KostO, § 147 Rdnr. 8; Bengel/Tiedtke in Korintenberg/Lappe/ Bengel/Reimann, KostO, § 130 Rdnr. 30 a). Das LG hat hierzu rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die hier abgerechnete beratende Tätigkeit des Notars nicht im Zusammenhang mit einem bereits bestehenden Beurkundungsauftrag erfolgte, sondern vielmehr zunächst lediglich ein Beratungsauftrag erteilt wurde, der erst im Verlaufe der Beratung um die Vornahme der Beurkundung erweitert wurde. Dies entspricht dem übereinstimmendem Vortrag der Beteiligten im Beschwerdeverfahren. Die telefonische Mitteilung des Beteiligten zu 2 an den Notar, er solle nur eine Beratung abrechnen, eine Beurkundung werde nicht gewünscht, spricht für die Richtigkeit der Feststellung, dass der Beteiligte zu 1 zunächst lediglich um eine Beratung ersucht worden ist. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann der Senat nicht der Auffassung des LG folgen, dass einer Abrechnung dieser Tätigkeit nach § 147 Abs. 2 KostO die Vorschrift des § 147 Abs. 3 KostO i. V. m. § 130 Abs. 2 KostO entgegensteht. Zwar folgt aus § 147 Abs. 3 KostO , dass die Gebühren des § 147 Abs. 2 KostO dann nicht entstehen, wenn die grundsätzlich unter § 147 Abs. 2 KostO fallende Tätigkeit lediglich vorKostenrecht bereitender oder fördernder Natur ist und schon als Nebengeschäft durch eine dem Notar für das Hauptgeschäft oder für erfolglose Verhandlungen zustehende Gebühr abgegolten wird. Dies ist vorliegend nach den Feststellungen des LG aber nicht der Fall. Denn die Beratung der Beteiligten zu 2 und 3 erfolgte nicht als Nebengeschäft zu einer beabsichtigten Beurkundung. Vielmehr trafen die Eheleute erst nach der umfangreichen Beratung durch den Beteiligten zu 1 den Entschluss, nunmehr eine Beurkundung in Auftrag zu geben. Nichts anderes ergibt sich auf der Grundlage der herrschenden Auffassung zum Verhältnis von § 147 Abs. 2 KostO zu §§ 147 Abs. 3, 141, 130 Abs. 2 KostO . Danach steht dem A ­ nsatz einer halben Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO bei e ­ iner Rücknahme des von vornherein erteilten Beurkundungs­ auftrages § 147 Abs. 3 KostO i. V. m. § 130 Abs. 2 KostO entgegen. Nach dieser Auffassung kann der Notar in einer s ­ olchen Konstellation seine Tätigkeit lediglich nach §§ 141, 130 Abs. 2 KostO abrechnen, auch wenn der Wortlaut des § 147 Abs. 3 KostO einen ausdrück­ichen Verweis auf § 130 l Abs. 2 KostO nicht enthält (so KG, DNotZ 1978, 753 , 754; 1943, 157, 158; OLG Köln, Rpfleger 1967, 123 ; OLG Hamm, Rpfleger 1955, 258 ; Bengel/Tiedtke in Korintenberg/Lappe/ Bengel/Reimann, KostO, 16. Aufl., § 147 Rdnr. 141; Hartmann, Kostengesetze, § 130 Rdnr. 16; a. A. Lappe in Korintenberg/ Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 17. Aufl., § 130 Rdnr. 32; Bengel/Tiedtke in Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 17. Aufl., § 147 Rdnr. 47 unter ausdrücklicher Aufgabe der in der Vorauflage vertretenen Ansicht; Schmellenkamp, RNotZ 2006, 55, 57, wonach angesichts des eindeutigen Wortlauts in keinem Fall eine Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO durch eine Gebühr nach § 130 Abs. 2 KostO gemäß § 147 Abs. 3 KostO abgegolten wird). Lediglich vereinzelt wird auf der Basis dieser dargestellten Ansicht weitergehend in der Literatur die Auffassung vertreten, dass nicht nur im Falle der Rücknahme eines von vornherein erteilten Beurkundungsauftrages, sondern auch dann, wenn die Beteiligten zunächst nur um ein Beratungsgespräch gebeten haben, aus dem sich dann aber der später zurückgenommene Beurkundungsauftrag ergeben hat, die Betreuungsgebühr nach § 147 Abs. 2 KostO nicht neben der Gebühr nach §§ 141, 130 Abs. 2 KostO erhoben werden kann (Waldner in Rohs/Wedewer, KostO, § 130 Rdnr. 30; Bund, JurBüro 2004, 519, 521). Der Senat vermag sich dieser letztgenannten Ansicht nicht anzuschließen. Für die dem Beurkundungsauftrag vorangegangene Beratung kann jedenfalls dann die Betreuungsgebühr erhoben werden, wenn der Auftrag zunächst nur auf Raterteilung lautet und der Auftraggeber sich erst danach entschließt, die Beurkundung in Auftrag zu geben (LG Hannover, JurBüro 2006, 544; Bund, JurBüro 2006, 545 , 546 unter ausdrück­ licher Aufgabe seiner zuvor vertretenen Ansicht in JurBüro 2004, 519, 521). Ist die Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO bereits aufgrund einer zuvor erforderten selbständigen Beratungstätigkeit angefallen, so hat eine später erfolgende Erweiterung des Auftrags im Hinblick auf eine Beurkundung keinen Einfluss auf die bereits entstandene Gebühr (LG Hannover, JurBüro 2006, 544 ; Lappe in Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, § 130 Rdnr. 32). § 147 Abs. 3 KostO trifft keine Regelung zum Untergang oder der Anrechnung anderer Gebühren. Vielmehr schließt sie die Abrechnung einer grundsätzlich unter § 147 Abs. 2 KostO fallenden Tätigkeit lediglich dann aus, wenn die Tätigkeit – vorbereitender oder fördernder Natur – im Zusammenhang mit einem bereits bestehenden Notargeschäft steht. Sie muss als Vorbereitung der geschuldeten Haupttätigkeit dienen, also zum Kreise der im Rahmen der Haupttätigkeit Rechtsprechung MittBayNot 1/2009 Kostenrecht erforderlichen Tätigkeiten gehören (Rohs in Rohs/Wedewer, KostO, § 147 Rdnr. 27; Bengel/Tiedtke in Korintenberg/ Lappe/Bengel/Reimann, KostO, § 147 Rdnr 44; vgl. auch OLG München, DNotZ 1937, 504 ). Ohne den Bezug zu einer Haupttätigkeit liegt rein begrifflich bereits keine vorbereitende Tätigkeit vor. Die Auffassung des LG, im Sinne einer klaren Abgrenzung der Gebührentatbestände müsse eine Differenzierung zwischen einem bereits anfänglich erteilten Beurkundungsauftrag und einem solchen, der erst im Anschluss an eine alleinige Beratung erteilt wird, unterbleiben, weil eine entsprechende Sachverhaltsaufklärung in der Praxis mit großen Schwierigkeiten verbunden sei, hält der Senat nicht für überzeugend. Jedem Rechtssuchenden muss klar sein, dass er für die Inanspruchnahme einer anspruchsvollen, juristischen Beratung eine angemessene Gebühr aufbringen muss, die in § 147 Abs. 2 KostO bestimmt ist. Der Ausschluss dieser Gebühr durch Einbeziehung in den Abgeltungsbereich einer anderen Gebühr bedarf einer besonderen gesetzlichen Rechtfertigung. Ist der Tatbestand einer Ausschlussnorm (hier: § 147 Abs. 3 KostO) nach Wortlaut und Sinn begrenzt, können etwaige Schwierigkeiten bei der Sachverhaltsaufklärung es nicht recht­ ertigen, den Anwendungsbereich dieser Norm zum f Nachteil des Notars in einer Art der Rechtsfortbildung zu erweitern. Hinzu kommt, dass es auf der Grundlage der Auffassung des LG in der Hand des Ratsuchenden läge, sich zunächst umfangreich beraten zu lassen, sodann einen Beurkundungstermin zu vereinbaren und diesen schließlich abzusagen, um der (höheren) Gebühr des § 147 Abs. 2 KostO zu entgehen und lediglich die Rücknahmegebühr des § 130 Abs. 2 KostO zahlen zu müssen (LG Hannover, JurBüro 2006, 544 ). Die Entscheidung des LG kann daher im Hinbick auf diese Rechnung keinen Bestand haben. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist der Senat nicht in der Lage, eine eigene Sachentscheidung zu treffen. Das LG hat von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent bislang keine Feststellungen zur Höhe des Geschäftswertes getroffen. Gemäß § 141 KostO ist der Geschäftswert der Gebühr, die nach § 147 Abs. 2 KostO zu erheben ist, nach dem ersten Teil der KostO zu berechnen. Betrifft daher die Tätigkeit des Notars ein Rechtsverhältnis, für das die Wertbestimmungen des allgemeinen Teils oder der speziellen Wert­ bestimmungen der §§ 39–42, 46 KostO gelten, so ist der Geschäftswert danach zu bemessen. Ein Rückgriff auf § 30 KostO kommt lediglich hilfsweise in Betracht. Das gilt im Bereich der Beratung zumindest dann, wenn es sich um eine spezielle Raterteilung handelt (OLG Braunschweig, DNotZ 1963, 498; Bengel/Tiedtke in Korintenberg/Lappe/Bengel/ Reimann, KostO, § 147 Rdnr. 185; im Rahmen des § 30 ­ ostO K sind die allgemeinen Regeln zu beachten: Rohs in Rohs/ Wedewer, KostO, § 147 Rdnr. 8 c). Nach den Vorschriften des ersten Teils der KostO bestimmt sich für eine Beratung über die Errichtung eines Testaments der Geschäftswert nicht nach § 18 Abs. 3 KostO , also dem Vermögen ohne Abzug der Verbindlichkeiten, sondern nach § 46 Abs. 4 KostO . Darin ist geregelt, dass der Wert des Vermögens nach Abzug der Verbindlichkeiten zu bestimmen ist (so auch im Ergebnis Rohs in Rohs/Wedewer, KostO, § 147 Rdnr. 8 c). Der Beteiligte zu 1 hat seiner Kostenberechnung aber das Vermögen ohne Abzug der Verbindlichkeiten zugrunde gelegt. Um die Höhe der bislang nicht konkret bezeichneten Verbindlichkeiten zu bestimmen, hat der Senat das Verfahren an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Eine eigene Ermittlung der Tatsachen nach § 12 FGG ist dem Senat als Rechts­ beschwerdegericht nicht möglich. MittBayNot 1/2009 2. Rechnung 148/08 (Vorsorgevollmacht) In Bezug auf die Tätigkeit im Zusammenhang mit der Vorsorgevollmacht geht das LG zunächst zu Recht davon aus, dass der Beteiligte zu 1 auch diese Tätigkeit nach der KostO und nicht nach dem RVG abrechnen kann, § 24 Abs. 1 und 2 BNotO. Denn auch hierzu hat die Beschwerdekammer rechtsfehlerfrei festgestellt, dass bereits beim Aufsuchen des Notars die Überlegung bei den Beteiligten zu 2 und 3 im Hintergrund stand, später ggf. eine Vorsorgevollmachtsurkunde notariell beurkunden lassen, auch wenn noch kein konkreter Auftrag dazu erteilt wurde. Rechtlich nicht tragfähig ist aber die Begründung des LG, mit der es die Geltendmachung einer Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO abgelehnt hat. Auch im Hinblick auf die Vorsorgevollmacht hat das LG rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Beteiligten zu 2 und 3 zunächst lediglich einen auf die Beratung beschränkten Auftrag erteilt und erst nach Tätigwerden des Notars diesen Auftrag erweitert haben. Wie aber bereits unter 1 ausgeführt kann für die dem Beurkundungsauftrag vorangegangene Beratung entgegen der Ansicht des LG jedenfalls dann die Betreuungsgebühr erhoben werden, wenn der Auftrag zunächst nur auf Raterteilung lautet und der Auftraggeber sich erst danach entschließt, die Beurkundung in Auftrag zu geben. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des LG lässt sich indes noch nicht abschließend beurteilen, ob tatsächlich die Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO angefallen ist. Voraussetzung für eine kostenpflichtige isolierte Beratungsgebühr nach § 147 Abs. 2 KostO ist, dass es sich um Beratungen zu konkreten Sachverhalten handelt und nicht um allgemeine Informationen, zu denen der Notar kraft seiner besonderen Rechtsstellung auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege verpflichtet ist (Bengel/Tiedtke in Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, § 147 Rdnr. 30 a; Waldner in Rohs/Wedewer, KostO, § 130 Rdnr. 30). Dementsprechend löst eine all­ emeine Be­ g ratung über die Notwendigkeit einer notariellen Beurkundung und deren Kosten noch keine Gebühr aus. Nach dem Vortrag der Beteiligten zu 2 und 3 beschränkte sich die Tätigkeit des Notars auf das Inaussichtstellen der Übersendung eines mehrere Alternativen umfassenden Formulierungsmusters, das dann Gegenstand einer etwaigen Beurkundung sein könne. Das bildet aber noch keine die isolierte Beratungsgebühr auslösende Tätigkeit. Der Beteiligte zu 1 könnte lediglich nach §§ 141, 130 Abs. 2 KostO seine Tätigkeit abrechnen und zwar alleine aus dem Gesichtspunkt, dass der später erteilte Beurkundungsauftrag zurückgenommen wurde. Demgegenüber behauptet der Beteiligte zu 1, ausführlich über die Bestandteile einer umfassenden Vorsorgevollmacht informiert zu haben. Eine solche Information geht über die all­ gemeine Informationspflicht hinaus, zu deren Erfüllung der Notar kraft seines Amtes ohnehin verplichtet ist. Dem Grunde nach wäre dann eine entsprechende Gebühr entstanden. Allerdings wäre die Abrechnung des Beteiligten zu 1 auch dann nicht ordnungsgemäß, sollte tatsächlich die Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO entstanden sein. Die Festsetzung des Geschäftswertes auf 480.800 € ist auch unter Berücksichtigung des Vortrags des Beteiligten zu 1 fehlerhaft. Bei der Festsetzung des Geschäftswertes zur Berechnung einer Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO für die Beratung im Zusammenhang mit einer umfassenden Vorsorgevollmacht ist von Folgendem auszugehen: Der Geschäftswert für eine allgemeine Vollmacht – also zur Vornahme eines nicht näher umschriebenen Kreises von Geschäften – ist nach freiem Ermessen zu bestimmen, §§ 141, 41 Abs. 2 KostO . Bei einer umfassenden Generalvollmacht entspricht dies in der Regel dem Wert des Aktivvermögens ohne Abzug von Verbindlichkeiten (Bengel/Tiedtke in Als ermessensfehlerfrei erweist sich aber eine entsprechende Festsetzung nur, wenn für die Festsetzung einer Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO lediglich ein Bruchteil des Gesamtvermögens angesetzt wird. Dieser wiederum richtet sich nach dem Interesse des Auftraggebers und dem Umfang, der Verantwortung und der Schwierigkeit der notariellen Tätigkeit (Bund, RNotZ 2004, 23 , 30; Bengel/Tiedtke, DNotZ 2004, 258 , 280, 281). Nach dem eigenen Vortrag des Beteiligten zu 1 waren Umfang und Schwierigkeit der Beratung gering. In einer solchen Situation überschreitet ein Notar sein Ermessen bei der Festsetzung des Geschäftswerts, wenn er diesen auf den vollen Betrag des Vermögens ohne Abzug der Schulden festsetzt. In diesem Fall kann das LG als Beschwerdegericht eigenständig ein Ermessen anstelle des Notars ausüben (vgl. OLG Düsseldorf, FGPrax 1995, 246 ; OLG Köln, MittRhNot 1991, 226, 227; Bengel/Tiedtke in Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, § 147 Rdnr. 187). Um den Umfang der von dem Beteiligten zu 1 ausgeübten Tätigkeit im Zusammenhang mit der Vorsorgevollmacht zu ermitteln ( § 12 FGG ) und ggf. den Geschäftswert unter Ausübung eigenen Ermessens festzusetzen, hat der Senat das Verfahren an das LG auch im Hiblick auf die Rechnung zur Vorsorgevollmacht zurückverwiesen. Öffentliches Recht 23. BauGB § 11 Abs. 2 (Wertabschöpfung beim Einheimi­ schenmodell) 1. Vereinbart eine Gemeinde in einem Grundstücks­ kaufvertrag über ein erschlossenes unbebautes Grundstück mit dem ortsansässigen Käufer zur För­ derung der Ansiedlung Einheimischer einen Kauf­ preis, der unterhalb des Marktwertes liegt (sog. Ein­ heimischenmodell), so ist sie nach § 11 Abs. 2 BauGB grundsätzlich berechtigt, vom Käufer den Mehrerlös zurückzufordern, der sich bei einer vorzeitigen Ver­ äußerung des Grundstücks innerhalb einer bestimm­ ten Frist (hier: 10 Jahre) ergibt. Dieser Mehrerlös kann entweder berechnet werden aus der Differenz zwischen dem An- und dem späteren Verkaufspreis oder aus dem dem Käufer im Zeitpunkt des Ankaufs gewährten Preisnachlass, also der Differenz zwischen Verkehrswert und Ankaufspreis. 2. Unzulässig sind demgegenüber vertragliche Gestal­ tungen, bei denen die Gemeinde sich einen Mehrerlös versprechen lässt, der zuzüglich des bereits entrichte­ ten Kaufpreises zu einer Zahlungsverpflichtung des Erwerbers führt, die oberhalb des Verkehrswertes so­ wohl zum Zeitpunkt des Ankaufs als auch des Ver­ kaufs liegt. Das gilt insbesondere für Regelungen, die faktisch dazu führen, dass der Erwerber die Erschlie­ ßungskosten doppelt bezahlen muss, weil der Mehr­ erlös aus der Differenz zwischen dem Wert des unbe­ bauten erschlossenen Grundstücks im Zeitpunkt der Weiterveräußerung und dem lediglich anteiligen Preis für den unerschlossenen Grund und Boden im Zeit­ punkt des Ankaufs besteht, der Erwerber aber beim Ankauf gleichwohl zusätzlich die Erschließungskos­ ten zu bezahlen hat. OLG Celle, Urteil vom 29.5.2008, 8 U 239/07 Hinweis der Schriftleitung: Die Entscheidung ist mit Gründen abgedruckt in RNotZ 2008, 541. Steuerrecht 24. EStG §§ 11 Abs. 2, 15 a, 20 (Verlustzurechnung beim stillen Gesellschafter) 1. Verlustanteile eines typisch stillen Gesellschafters dürfen steuerrechtlich erst dann als Werbungskosten bei seinen Einkünften aus Kapitalvermögen abgezo­ gen werden, wenn der Geschäftsinhaber den Jahres­ abschluss festgestellt hat und der Verlustanteil des stillen Gesellschafters berechnet und – im Regelfall – auch von seiner Einlage abgebucht worden ist. 2. Eine zeitlich vorverlagerte Verlustzurechnung auf­ grund gesellschaftsvertraglicher Vereinbarungen ist steuerrechtlich nicht anzuerkennen, da für den Wer­ bungskostenabzug nach § 11 Abs. 2 EStG die tatsäch­ lichen Gegebenheiten, nämlich die Erstellung des Jahresabschlusses, maßgebend sind. 3. Erst wenn die Gesellschaft endgültig von einer Schuld befreit wird, handelt es sich im Falle der Übernahme einer Gesellschaftsschuld durch den stillen Gesell­ schafter um die allein maßgebliche „geleistete Ein­ lage“ i. S. v. § 15 a Abs. 1 EStG . 4. Eine erst später erteilte Genehmigung einer Schuld­ übernahme durch den Gläubiger wirkt steuerrecht­ lich nicht auf den Zeitpunkt zurück, in dem der stille Gesellschafter sich dazu verpflichtet hatte. 5. Die Verpflichtung zur Schuldübernahme begründet keinen „erweiterten Verlustausgleich“ nach § 15 a EStG bei dem stillen Gesellschafter. BFH, Urteil vom 16.10.2007, VIII R 21/06 Streitig ist die Höhe des gesondert festgestellten vortragsfähigen Verlustes in den Streitjahren 1996 bis 1998 aus zwei typisch stillen Beteiligungen des Klägers. Der Kläger beteiligte sich über zwei verschiedene Treuhänder an einer GmbH in der Rechtsform typisch stiller Gesellschaften. Mit Vertrag vom 2.11.1996 verpflichtete sich der Kläger über die B-GmbH als Treuhänderin (ab dem 2.1.1997 über die P-GmbH), sich mit einer Einlage von 22,5 Mio. DM still an der GmbH zu beteiligen (Beteiligung I). Die Einlage sollte in Höhe von 19.415.150 DM durch Übernahme einer Darlehensverbindlichkeit der GmbH gegenüber der L-Bank und in Höhe des Restbetrages bar erbracht werden. Der Kläger hatte bis zur Umschreibung des Darlehens die GmbH in Höhe des übernommenen Betrages von allen Risiken und Pflichten aus dem Darlehensvertrag freizustellen. Ihm war im Jahr der Einlageleistung und ggf. im Folgejahr ein anteiliger Vorwegverlust insgesamt bis zur Höhe seiner Einlage zuzurechnen. Damit sollten zugleich alle betrieblichen Aufwendungen, auch der Tochtergesellschaften, abgegolten sein. Mit einer ergänzenden Vereinbarung vom 12.11.1996 übernahm der Treuhänder für den Kläger den gesamten Steuerbilanzverlust 1996 der Tochtergesellschaft Z-KG, der im Dezember 1996 in vorläufiger Höhe dem Kapitalkonto in der Steuerbilanz 1996 belastet werden sollte. Dieser Verlust sollte laut Prospekt der Z-KG voraussichtlich 14.018.000 DM betragen. Noch im Jahr 1996 leistete der Kläger eine Bareinlage in Höhe von 2,4 Mio. DM an die GmbH. Die Anzeige der Schuldübernahme und die Umschreibungen des Darlehens erfolgten nach den klägerischen Angaben nach 1997. Des Weiteren beteiligte sich der Kläger mit Vertrag vom 1.9.1997 über die P-GmbH als Treuhänderin an der GmbH mit einer zum selben Termin zu leistenden Einlage in Höhe von 29 Mio. DM (Beteiligung II). Die Einlage sollte durch Übernahme einer Darlehensverbindlichkeit der GmbH gegenüber der A-Lebensversicherung erbracht werden. Auch insoweit hatte der Kläger bis zur Darlehensumschreibung durch die Bank die GmbH in Höhe des übernommenen Betrages von allen Risiken und Pflichten aus dem Darlehensvertrag freizustellen. Die Verlustzuweisung im Jahr der Einlageleistung sollte wie bei der Beteiligung I erfolgen. Rechtsprechung Öffentliches Recht . Steuerrecht MittBayNot 1/2009 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Hamm Erscheinungsdatum: 15.07.2008 Aktenzeichen: I-15 Wx 120/08 und I-15 Wx 200/08 Rechtsgebiete: Kostenrecht Erschienen in: MittBayNot 2009, 66-69 RNotZ 2008, 558-562 FGPrax 2008, 269-271 ZEV 2009, 85-88 Normen in Titel: KostO §§ 46 Abs. 4, 130 Abs. 2, 147 Abs. 2 und 3