II ZR 185/07

Zurück BGH 15. Februar 2009 II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank) AktG §§ 130, 101, 161, 241 Nr. 2 Errichtung einer notariellen Hauptversammlungsniederschrift und Unterschrift des Notars; keine Überwachung und Protokollierung der Stimmenauszählung; Zulässigkeit der Listenwahl in der Satzung und Anfechtbarkeit der Entlastungsbeschlüsse bei Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau AktG §§ 130, 101, 161, 241 Nr. 2 Errichtung einer notariellen Hauptversammlungsniederschrift und Unterschrift des Notars; keine Überwachung und Protokollierung der Stimmenauszählung; Zulässigkeit der Listenwahl in der Satzung und Anfechtbarkeit der Entlastungsbeschlüsse bei Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG a) Ein notarielles Hauptversammlungsprotokoll i. S. d. § 130 Abs. 1 S. 1 AktG hat den Charakter eines Berichts des Notars über seine Wahrnehmungen und muss von ihm nicht in der Hauptversammlung fertig gestellt, sondern kann auch noch danach im Einzelnen ausgearbeitet und unterzeichnet werden. Urkunde im Sinne des Gesetzes ist erst die von dem Notar autorisierte, unterzeichnete und in den Verkehr gegebene Endfassung. b) Die Überwachung und Protokollierung der Stimmenauszählung fällt nicht unter die zwingenden, mit der Nichtigkeitssanktion des § 241 Nr. 2 AktG bewehrten Protokollierungserfordernisse gem. § 130 Abs. 1, 2 und 4 AktG . c) Eine Unrichtigkeit der gem. § 161 AktG vom Vorstand und Aufsichtsrat abzugebenden „Entsprechenserklärungen“ führt wegen der darin liegenden Verletzung von Organpflichten zur Anfechtbarkeit jedenfalls der gleichwohl gefassten Entlastungsbeschlüsse, soweit die Organmitglieder die Unrichtigkeit kannten oder kennen mussten. d) Unrichtig ist oder wird eine Entsprechenserklärung gem. § 161 AktG , wenn entgegen Ziff. 5.5.3 DCGK nicht über das Vorliegen und die praktische Behandlung eines Interessenskonflikts in der Person eines Organmitglieds berichtet wird. e) Eine Satzungsregelung, welche die Durchführung einer Listenwahl der Aufsichtsratsmitglieder ( § 101 Abs. 1 AktG ) in das Ermessen des Versammlungsleiters stellt, ist wirksam und kann nicht durch einen Geschäftsordnungsantrag einzelner Aktionäre, eine Einzelwahl durchzuführen, außer Kraft gesetzt werden. f) ... BGH, Urt. v. 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank) Problem Es ging um die Hauptversammlung der Deutschen Bank im Jahr 2003. Der die Hauptversammlung beurkundende Notar fertigte in der Hauptversammlung unter Benutzung vorformulierter Unterlagen eine handschriftliche Aufzeichnung, unterzeichnete diese unmittelbar nach Ende der Hauptversammlung und wies sein Büro an, dieses Papier als Niederschrift der AG zuzuleiten, falls ihm etwas zustoßen sollte und er die beabsichtigte Durchsicht und Korrektur deswegen nicht mehr sollte vornehmen können. Später erstellte der Notar die endgültige, auf den Tag der Hauptversammlung datierte Niederschrift, die er dann als Urschrift zu seiner Urkundensammlung nahm und von der er Abschriften erteilte. Streitig war vor allem, ob dieses Beurkundungsverfahren mit § 130 AktG vereinbar war. DNotIDeutsches Notarinstitut DNotI-Report - Rechtsprechung DNotI-Report 9/2009 Mai 2009 70 Entscheidung Mit der vorliegenden Entscheidung nahm der BGH zu der Frage Stellung, ob die in der Form einer Tatsachenbeurkundung errichtete Hauptversammlungsniederschrift einer AG bereits mit Leistung der Unterschrift des Notars formal wirksam erstellt ist, oder erst dann, wenn der Notar von ihm autorisierte Abschriften und Ausfertigungen erteilt. Der BGH schloss sich der letztgenannten Ansicht an und erteilte damit der in der Literatur teilweise vertretenen Gegenansicht (Eylmann, ZNotP 2005, 300 , 302 und ZNotP 2005, 458; ebenso OLG Frankfurt NJW 2007, 1221 ) eine deutliche Absage (ebenso wie der BGH; bereits LG Frankfurt ZIP 2007, 2358 ; Bohrer, NJW 2007, 2019 f.; Görk, MittBayNot 2007, 382 ; Kanzleiter, DNotZ 2007, 804; Maas, ZNotP 2005, 50 , 52 und 377). Nach Ansicht des BGH besteht zunächst kein Verbot einer Mehrfachbeurkundung der Hauptversammlung. Nicht zu beanstanden ist dabei weiter, dass in der Praxis regelmäßig vor der Hauptversammlung anhand der Einberufungsunterlagen ein umfassender Entwurf erstellt wird, der dann aufgrund der Vorgänge in der Hauptversammlung handschriftlich oder stenographisch vervollständigt wird. Dabei kann sich der Notar auch nur für ihn leserlicher Kürzel bedienen oder Protokollanten hinzuziehen. Erst danach wird das eigentliche Protokoll in Reinschrift erstellt, wobei Änderungen oder Ergänzungen gegenüber den aufgenommenen Notizen oder auch gegenüber einem in der Hauptversammlung bereits fertig gestellten Protokoll aufgrund eigener Erinnerung des Notars ohne weiteres möglich sind, solange die bisherige Ausarbeitung noch ein „Internum“ bildet, mag sie auch vom Notar schon unterzeichnet sein. Dies gilt zumindest solange, bis der Notar Ausfertigungen oder Abschriften der von ihm autorisierten Endfassung erteilt. Solange sich die Niederschrift noch in Gewahrsam des Notars befindet und er sich ihr nicht entäußert hat, kann er sie auch vernichten und neu fertigen, wenn ihm Formulierungen nicht behagen oder er Unrichtigkeiten feststellt. Ausdrücklich offen ließ es der BGH indessen, ob eine solche vorsorgliche Unterzeichnung zu einer gültigen Hauptversammlungsniederschrift i. S. d. § 130 AktG führen kann, wenn der Notar aufgrund seines plötzlichen Todes oder seiner Handlungsunfähigkeit daran gehindert wird, anhand der von ihm unterzeichneten Ausfertigungen eine endgültige Hauptversammlungsniederschrift zu erstellen (bejahend Bohrer, NJW 2007, 2019 , 2021; Kanzleiter, DNotZ 2007, 804 , 811). Weiter nahm der BGH zu der Frage Stellung, ob es zur Nichtigkeit nach § 241 Nr. 2 führt, wenn die Endfassung der notariellen Hauptversammlungsniederschrift nach § 130 Abs. 2 AktG nur das Datum der Hauptversammlung, nicht aber dasjenige der Fertigstellung des Protokolls angibt. Nach Ansicht des BGH kann darin kein Nichtigkeitsgrund erkannt werden. Auch § 37 Abs. 2 BeurkG geht davon aus, dass Ort und Tag der Wahrnehmung des Notars nicht mit Ort und Tag der Errichtung bzw. Fertigstellung der Urkunde zusammenfallen müssen. Nicht zu beanstanden sei weiter, dass sich der Notar während der Hauptversammlung durchgehend im Hauptversammlungsraum aufgehalten und die Verbringung der eingesammelten Stimmkarten sowie der Auszählung per Computer in einem anderen Raum nicht beaufsichtigt hat. Der BGH folgt insoweit der h. M. (OLG Düsseldorf, ZIP 2003, 1147 ; Reul, AG 2003, 542), wonach die Überwachung und Protokollierung der Stimmenauszählung nicht unter die Art der Abstimmung i. S. d. § 130 Abs. 2 AktG fällt. DNotI-Report 9/2009 Mai 2009 Zu den mit der Anfechtungsklage weiter geltend gemachten Verstößen führt der BGH sodann aus, dass es unerheblich sei, ob die Widersprüche vor oder nach den jeweiligen Beschlussfassungen eingelegt worden sind (so bereits BGH ZIP 2007, 2122 ). Nicht beanstandet hat der BGH auch die Listenwahl (Blockwahl) der Aufsichtsratsmitglieder, da in der Satzung der AG eine entsprechende Regelung enthalten war. Eine derartige Regelung sei zulässig. Nicht erforderlich sei es in diesem Fall, bei einem entsprechenden Geschäftsordnungsantrag die Hauptversammlung erst darüber abstimmen zu lassen, dass über die Wahl der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder getrennt abgestimmt werde. Anders sei es, wenn eine entsprechende Satzungsregelung fehlt (so BGHZ 156, 38 , 41). Nur in einem solchen Fall sei ein Hinweis des Versammlungsleiters sinnvoll und möglicherweise auch erforderlich, dass derjenige Aktionär, der einen Kandidaten der Liste nicht wählen wolle, gegen die Liste insgesamt stimmen müsse, und dass bei deren mehrheitlicher Ablehnung eine Einzelwahl stattfinde. Für begründet hielt der BGH dagegen die Anfechtungsklage im Hinblick auf die Entlastungsbeschlüsse, wenn die Entsprechenserklärung zum Corporate Governance Kodex nach § 161 AktG unrichtig bzw. unvollständig ist. Telefon: 09 31/3 55 76-0 - Telefax: 09 31/3 55 76-225 e-mail: dnoti@dnoti.de internet: www.dnoti.de Verantwortlicher Schriftleiter: Notar a.D. Christian Hertel Hinweis: Die im DNotI-Report veröffentlichten Gutachten und Stellungnahmen geben die Meinung der Gutachter des Deutschen Notarinstituts und nicht die der Bundesnotarkammer wieder. Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 15.02.2009 Aktenzeichen: II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank) Rechtsgebiete: Aktiengesellschaft (AG) Erschienen in: DNotI-Report 2009, 70 MittBayNot 2009, 245-246 BGHZ 180, 9-38 DNotZ 2009, 688-694 NJW 2009, 2207-2215 NotBZ 2009, 128-134 ZNotP 2009, 149-159 Normen in Titel: AktG §§ 130, 101, 161, 241 Nr. 2