VII ZB 62/08

Zurück 01. November 2009 Das Risikobegrenzungsgesetz in der notariellen Praxis Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Das Risikobegrenzungsgesetz in der notariellen Praxis* (von Notar Dr. Marcus Sommer, Wuppertal) Gliederung: A. Einleitung B. Risikobegrenzungsgesetz – notarpraxisrelevante Änderungen des BGB C. Risikobegrenzungsgesetz – Folgen für die notarielle Praxis bei der Beurkundung von Grundschulden I. Übergangsregelung II. Fälligkeitsvereinbarungen 1. Grundschuldkapital 2. Zinsen und sonstige Nebenleistungen 3. Abstraktes Schuldversprechen/-anerkenntnis III. Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen 1. Vereinbarkeit mit AGB-Recht 2. Vereinbarkeit mit dem Risikobegrenzungsgesetz D. Risikobegrenzungsgesetz – Folgen für die notarielle Praxis bei der Erteilung vollstreckbarer Ausfertigungen von Grundschuldbestellungsurkunden I. Klauselerteilung wegen des Grundschuldkapitals 1. Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung ohne Nachweisverzicht 2. Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung mit Nachweisverzicht II. Klauselerteilung wegen der Zinsen und der sonstigen Nebenleistungen und wegen der Ansprüche aus dem abstrakten Schuldversprechen/-anerkenntnis E. Zusammenfassung A. Einleitung Das Risikobegrenzungsgesetz hat u. a. das Verbraucherdarlehensvertragsrecht und das Recht der Grundschuld geändert. Die aus notarieller Sicht wichtigsten Änderungen und deren Folgen für die Praxis der Beurkundung von Grundschulden und für das Klauselerteilungsverfahren sollen hier vorgestellt werden. Einleitend will ich dabei kurz einen Blick auf die rechtstatsächliche Ausgangssituation werfen. Der Gesetzgeber hat mit dem Risikobegrenzungsgesetz unter anderem beabsichtigt, den Schutz von Immobiliardarlehensnehmern zu verbessern. Anlass hierfür war eine öffentliche Debatte über Verkäufe von Immobiliardarlehen durch Kreditinstitute an private-equity-Unternehmen oder andere Finanzinvestoren. In diesem Zusammenhang war in den Medien häufig die Befürchtung geäußert worden, der Erwerber eines grundschuldbesicherten Darlehens könne – ohne Rücksicht auf die ordnungsgemäßeBedienung des Darlehens – die isolierte Vollstreckung aus der Grundschuld betreiben. Eine Sorge, die sich bei nüchterner Betrachtung in nahezu allen Fällen als unbegründet erwiesen hat. Denn tatsächlich waren Gegenstand von Kreditverkäufen in der Vergangenheit fast ausschließlich der gebündelte Verkauf und die Abtretung von Darlehensforderung und Grundschuld gemeinsam. In diesem Fall konnte der Eigentümer dem Erwerber der Grundschuld seine auf dem Sicherungsvertrag beruhenden bei Abtretung bereits bestehenden Einreden entgegenhalten, weil dem Erwerber der Grundschuld diese in der Regel positiv bekannt waren. Dem isolierten Verkauf der Darlehensforderung stand nämlich in der Regel das Interesse des Erwerbers an einer sicheren Durchsetzung der erworbenen Forderung entgegen. Dem isolierten Verkauf der Grundschuld stand wiederum das Interesse des Verkäufers entgegen, der sich um die Durchsetzbarkeit der in seiner Hand zurückgebliebenen Darlehensforderung hätte Sorge machen müssen. Im Übrigen dürfte die isolierte Abtretung von Grundschulden auch im Hinblick auf die BGH-Rechtsprechung zur Schadensersatzpflicht eines Kreditinstitutes bei Abtretung der Grundschuld an einen Dritten ohne Hinweis auf die Bindungen aus dem Sicherungsvertrag auf wenige Einzelfälle beschränkt gewesen sein. Nach dem vor dem Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes geltenden Recht, insbesondere auf der Grundlage der §§ 404, 1157, 892 BGB , war es also bereits so, dass Einreden aus dem Darlehensverhältnis und dem Sicherungsvertrag dem Erwerber von Darlehensforderung und Grundschuld grundsätzlich entgegengehalten werden konnten. Der gute Glaube des Erwerbers der Grundschuld an deren einredefreier Verwertungsmöglichkeit scheiterte in aller Regel bereits daran, dass Kreditportfolioverkäufe im Rahmen einer so genannten „due diligence“ vorbereitet werden. Dies hat zur Folge, dass der Sicherungszweck der Grundschuld dem Erwerber nicht verborgen bleibt und damit ein gutgläubiger Erwerb der Grundschuld als isolierte Grundschuld ausgeschlossen ist. Dennoch führte die – auch durch die zum Teil etwas populistische Berichterstattung verursachte – Verunsicherung vieler Eigentümer von Einfamilienhäusern und Eigentumswohnungen aber auch vieler klein- und mittelständischer Gewerbetreibender zu Bestrebungen im politischen Raum, die Rechte von Immobiliardarlehensnehmern und Eigentümern bei Forderungsverkäufen über das bestehende Recht hinaus zu stärken. Maßnahmen zum Schutz des Immobiliardarlehensnehmers erschienen der Politik – auch auf Druck mancher Verbraucherverbände – als unerlässlich. Dabei sollte jedoch * Vortrag im Rahmen der Veranstaltung des Rheinischen Instituts für Notarrecht an der Universität Bonn zum Thema „Risikobegrenzungsgesetz: Auswirkungen auf die notarielle Praxis, das Bürgerliche Recht und das Bankwesen“ vom 2. 4. 2009 in Bonn. Der Text wurde im Vortragsstil belassen; weiterführende Literaturhinweise befinden sich im Anhang. Sommer, Das Risikobegrenzungsgesetz in der notariellen Praxis578 RNotZ 2009, Heft 11 Sommer, Das Risikobegrenzungsgesetz in der notariellen Praxis die für den Kapitalmarkt grundsätzlich notwendige Refinanzierungsmöglichkeit durch Forderungsverkauf und Abtretung der Grundschuld nicht angetastet werden. Das Ergebnis dieser Diskussion mündete – wie Sie wissen – in das Risikobegrenzungsgesetz ein. Zur Verwirklichung dieses Ziels und zur Herstellung einer Waffengleichheit zwischen dem Darlehensgeber und dem Darlehensnehmer hat der Gesetzgeber das BGB-Verbraucherdarlehensvertragsrecht – u. a. durch die Einführung von Informationspflichten des Darlehensgebers bei der Beendigung der Darlehensvertragslaufzeit und bei der Beendigung des Zeitraums einer zwischen den Beteiligten vereinbarten Zinsbindung sowie durch die Begründung eines Kündigungsschutzes für Immobiliardarlehen nach dem Vorbild des bisherigen Verbraucherdarlehensrechts – reformiert. Er hat ferner das BGB-Grundschuldrecht in §§ 1192 und 1193 BGB geändert; diese Änderungen möchte ich Ihnen jetzt vorstellen. B. Risikobegrenzungsgesetz – notarpraxisrelevante Änderungen des BGB Durch das Risikobegrenzungsgesetz wurde Abs. 1 a in § 1192 BGB neu eingefügt. Bereits vor dem Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes konnte der Eigentümer dem Erwerber einer Grundschuld – wie schon einleitend gesagt – eine bereits vor der Abtretung der Grundschuld bestehende Einrede aus dem Sicherungsvertrag entgegenhalten. Eine solche Einrede konnte zur Erhaltung der Verkehrsfähigkeit der Grundschuld vom Erwerber der Grundschuld jedoch gutgläubig wegerworben werden. Voraussetzung dafür war, dass diese Einrede weder im Grundbuch eingetragen war noch sonst dem neuen Gläubiger der Grundschuld positiv bekannt war. Der gutgläubige Zessionar konnte nach altem Recht also auch dann vollstrecken, wenn das Darlehen gar nicht valutiert oder teilweise oder ganz zurückgezahlt worden war. In einem solchen Fall stand dem Eigentümer gegen den Zedenten nur ein Schadensersatzanspruch zu. Seit dem Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes ist die Rechtsstellung des Eigentümers eines mit einer Sicherungsgrundschuld belasteten Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts in zweierlei Hinsicht verbessert worden: Erstens ist ein gutgläubiger einredefreier Erwerb einer Sicherungsgrundschuld nicht mehr möglich. Zweitens können nach neuer Rechtslage dem Zessionar der Grundschuld nicht nur bereits vor der Abtretung der Grundschuld bestehende Einreden entgegengehalten werden, sondern auch solche, die erst nach der Abtretung der Grundschuld entstanden sind, z. B. solche, die auf dem Sicherungsvertrag mit dem Zedenten beruhen, deren Tatbestand im Zeitpunkt der Abtretung der Sicherungsgrundschuld aber noch nicht vollständig verwirklicht ist, wie die vollständige Tilgung des Darlehens nach der Abtretung der Grundschuld an den Zessionar. Dabei kommt es auf eine Kenntnis des Zessionars der Grundschuld von deren Sicherungscharakter nicht an. RNotZ 2009, Heft 11 Durch die Einfügung des Abs. 1 a in § 1192 BGB ist aus Sicht des Eigentümers jedenfalls auch die Gefahr, vom Erwerber der Grundschuld trotz ordnungsgemäßer Bedienung des Darlehens in Anspruch genommen zu werden, gebannt worden. Eine Gefahr, die wegen der Nichtakzessorietät der Grundschuld bei deren isolierter Abtretung nach bisheriger Rechtslage – zumindest theoretisch – durchaus bestand. Des Weiteren wurde durch das Risikobegrenzungsgesetz die Fälligkeit und Verwertung derjenigen Grundschulden, die der Sicherung einer Geldforderung dienen, von der Erklärung einer Kündigung und dem Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist von sechs Monaten abhängig gemacht. § 1193 Abs. 2 wurde um einen Satz 2 ergänzt. Diese Neuregelung soll dem Eigentümer einen zeitlichen Spielraum für Sanierungsversuche verschaffen. Das Risikobegrenzungsgesetz und hier insbesondere seine Neuregelung der Grundschuldkündigung in § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB hat Änderungen der notariellen Praxis sowohl bei der Bestellung von Grundschulden als auch im Klauselerteilungsverfahren zur Folge, die ich nachfolgend darstellen möchte. C. Risikobegrenzungsgesetz – Folgen für die notarielle Praxis bei der Beurkundung von Grundschulden Das Kapital der Grundschuld, die der Sicherung einer Geldforderung dient – in der notariellen Praxis der ganz überwiegende Teil aller Grundschulden – wird seit dem Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes also erst nach vorhergehender Kündigung durch den Gläubiger der Grundschuld oder durch den Eigentümer fällig; die Kündigungsfrist beträgt sechs Monate. Abweichende Vereinbarungen bei der Bestellung von Grundschulden, die der Sicherung von Geldforderungen dienen, sind nicht mehr zulässig. Unverändert möglich bleiben hingegen Vereinbarungen zur Fälligkeit von Grundschuldzinsen und der sonstigen Nebenleistungen der Grundschuld. Doch seit wann genau gelten die neuen Regelungen für die Neubestellung von Grundschulden eigentlich? I. Übergangsregelung Die Übergangsregelung zum Risikobegrenzungsgesetz (BGBl. 2008 I, S. 1066) findet sich in Art. 229 § 18 EGBGB. Nach Art 229 § 18 Abs. 3 EGBGB ist die Neuregelung des § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB nur auf Grundschulden anzuwenden, die nach dem 19. 8. 2008 bestellt werden. Der Begriff der „Bestellung“ ist bisher so verstanden worden, dass es auf den Zeitpunkt der Beurkundung der Grundschuld ankomme, nicht aber auf den Zeitpunkt der Verwirklichung des vollen Entstehungstatbestandes, also nicht auf den Zeitpunkt der Eintragung der Grundschuld in das Grundbuch. Die durch die Verwendung des unpräzisen Begriffs „Bestellung der Grundschuld“ entfachte Diskussion war unnötig; sie ist aber durch schlichRNotZ 2009, Heft 11 Sommer, Das Risikobegrenzungsgesetz in der notariellen Praxis ten Zeitablauf heute für Neubestellungen von Grundschulden nicht mehr interessant und auf ihre Darstellung muss ich hier und heute deshalb nicht länger eingehen. Interessant bleibt aber die Frage, ob die Erweiterung einer am 19. 8. 2008 bereits bestehenden Grundschuld auf ein weiteres Grundstück im Wege einer Nachverpfändung eine Neubestellung i. S. von Art 229 § 18 EGBGB darstellt, § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB also nunmehr bei der Nachverpfändung zu beachten ist oder nicht. Diese Frage ist nicht im Gesetz geregelt und wird auch nicht in der Gesetzesbegründung angesprochen; mir ersichtlich einzig das Landgericht Berlin hat in einer Entscheidung vom 27. 1. 2009 zu der Frage Stellung genommen und entschieden, dass die Neufassung des § 1193 BGB auch dann anzuwenden sei, wenn eine bereits früher eingetragene Sicherungsgrundschuld auf ein weiteres Eigentumsrecht erstreckt werden soll. Das Landgericht Berlin argumentiert mit dem Schutzzweck der Übergangsregelung, Vertrauensschutz (nur) für AltFälle herzustellen und verweist darauf, dass die Übergangsregelung, in deren Anwendungsbereich der Verbraucherschutz ja nicht bestehe, als Ausnahmevorschrift eng auszulegen sei; es begründet seine Entscheidung ferner damit, dass die Nachverpfändung Inhaltsänderung der bestehenden Grundschuld sei und auf einer Parteivereinbarung beruhe, die eben erst nach dem 19. 8. 2008 getroffen worden sei und damit eines Vertrauensschutzes nicht mehr bedürfe. Schließt man sich dieser Argumentation an, so gilt das gesetzlich zwingende Kündigungserfordernis des § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB auch hinsichtlich des neu der Grundschuld unterstellten Grundstücks. Dann stellt sich Übrigens eine Folgefrage, nämlich ob das durch die Nachverpfändung entstehende Gesamtrecht unterschiedlichen Kündigungs- und Fälligkeitsregelungen unterliegen kann. Höchstrichterlich ist diese Frage nicht geklärt; in der obergerichtlichen Rechtsprechung hat einzig das Kammergericht entschieden, dass bei Gesamtgrundpfandrechten die Kündigungs- und Zahlungsbestimmungen an allen Grundstücken gleich sein müssten. Dieser Auffassung folgt auch das Landgericht Berlin in der vorerwähnten Entscheidung vom Januar 2009. Dagegen steht jedoch die Mehrheit der heutigen Literatur, die unterschiedliche Kündigungs- und Fälligkeitsregelungen bei einem Gesamtgrundpfandrecht für zulässig hält. Der Meinungsstreit ist durchaus nicht nur akademischer Natur, weil die Nachverpfändung eines Grundstücks mit einer bereits vor dem 19. 8. 2008 erstmals bestellten Grundschuld heute nach Auffassung der Stimmen, die eine einheitliche Fassung der Kündigungs- und Fälligkeitsbestimmungen für nötig halten, eine gleichzeitige Anpassung der Kündigungs- und Fälligkeitsbestimmungen bei der schon bestehenden Grundschuld und deren Inhaltsänderung nach § 877 BGB erfordert. Ich halte unterschiedliche Kündigungs- und Fälligkeitsbestimmungen hinsichtlich des Alt- und des Neugrundbesitzes für möglich. Das Nebeneinander von sofort fälligen und erst nach Kündigung und Ablauf der Kündigungsfrist fälligen Grundschulden hat der Gesetzgeber durch die Übergangsvorschrift des Art. 229 § 18 EGBGB selbst veranlasst; der Gesetzeszweck, den Eigentümer vor einer Inanspruchnahme des Grundstücks im Wege der Zwangsvollstreckung zu warnen, erfordert nicht unbedingt eine Inhaltsänderung auch der „Alt-Grundschuld“, insoweit dürfte der Schutz der vor dem Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes getroffenen Abreden der Beteiligten vor einer echten Rückwirkung des Gesetzes vorrangig sein. Auch grundbuchrechtlich ist eine Anpassung der bereits bestehenden Grundschuld nicht erforderlich. Es kann nämlich bei Eintragung der Nachverpfändung in das Grundbuch bei der Grundschuld ausdrücklich eingetragen werden, dass die Fälligkeit der Grundschuld sich bezüglich des pfandunterstellten Grundbesitzes nach § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB richtet, während es für das ursprüngliche Pfandobjekt durch fortgeltende Bezugnahme auf die ursprüngliche Eintragungsbewilligung bei der alten Fälligkeitsvereinbarung verbleibt. II. Fälligkeitsvereinbarungen 1. Grundschuldkapital Die bisher üblichen Regelungen zur Fälligkeit des Grundschuldkapitals in den gängigen Grundschuldbestellungsformularen sahen bis zum Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes eine sofortige Fälligkeit des Grundschuldkapitals vor. Die Abbedingung des gesetzlichen Kündigungserfordernisses war nicht nur zulässig, sondern in der Grundschuldbestellungspraxis der Regelfall. Die Verwertung der Grundschuld bedurfte damit nach bisheriger Rechtslage und Praxis keiner vorherigen Kündigung der Grundschuld. Die gängigen Formulierungen in den Grundschuldbestellungsformularen der Kreditinstitute lauteten etwa: „Das Grundschuldkapital und die sonstige Nebenleistung sind sofort zur Zahlung fällig.“ Eine solche von § 1193 Abs. 1 BGB abweichende Vereinbarung ist seit dem Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes für Grundschulden, die der Sicherung einer Geldforderung dienen, wie gesagt, nicht mehr zulässig. Da andere als die erwähnten Grundschulden in der notariellen Praxis keine allzu große Rolle spielen, kann man sagen, dass der bisherige gesetzliche Regelfall, wonach die Fälligkeit des Grundschuldkapitals von der Kündigung der Grundschuld und dem Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist abhängt, heute auch den praktischen Regelfall darstellt. In den meisten Grundschuldbestellungsformularen finden sich deshalb heute zur Fälligkeit des Grundschuldkapitals entweder gar keine Aussagen mehr oder es wird die gesetzliche Regelung schlicht wiederholt. Die Fälligkeit und damit auch die Verwertung des Grundschuldkapitals ist also seit dem Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes von der Kündigung des Grundschuldkapitals und dem Ablauf der Kündigungsfrist abhängig. Gesetzlich nicht geregelt ist jedoch die Frage, ob die Kündigung des Grundschuldkapitals durch den Gläubiger eines sachlichen Grundes bedarf. Im Schrifttum wird insbesondere darüber diskutiert, ob die Kündbarkeit der Grundschuld vom Eintritt der Forderungsfälligkeit und damit auch der Grundschuldverwertungsreife abhänge. Zum Teil wird verlangt, dass die Kündigung der Grundschuld nicht vor der Kündigung des Darlehens erfolgen dürfe. Eine solche Verknüpfung von Forderungsfälligkeit und Grundschuldverwertungsreife einerseits und Kündbarkeit des Grundschuldkapitals andererseits würde dazu führen, dass die sechsmonatige Kündigungsfrist die Verwertung der Grundschuld um mindestens sechs Monate verzögern würde. Hierbei muss man aber die dingliche Ebene der Grundschuld und die Ebene des schuldrechtlichen Sicherungsvertrages unterscheiden. § 1193 BGB regelt ausschließlich die dingliche Ebene der Grundschuld. Dort werden bekanntlich Kündigungsvoraussetzungen nicht normiert. Solche können sich aber aus Vereinbarungen zwischen Eigentümer und Gläubiger ergeben, jedoch nur, wenn diese zum dinglichen Inhalt der Grundschuld gemacht worden sind. Solche dinglich wirkenden Vereinbarungen sind in der Praxis jedoch unüblich. Sie werden regelmäßig dem Sicherungsvertrag vorbehalten, wohl auch deshalb, weil forderungsbezogene Kündigungsvoraussetzungen dem Wesen der Grundschuld und damit dem sachen-rechtlichen Typenzwang allzu leicht widersprechen und damit unwirksam sein könnten. Treffen die Beteiligten also, wie in aller Regel, keine dinglichen Vereinbarungen zum Zeitpunkt und/oder zu den Voraussetzungen der Kündigung, ist das Kapital der Grundschuld jederzeit und ohne sachlichen Grund kündbar. Etwas anderes ergibt sich nach ganz überwiegender Auffassung auch nicht aus ausdrücklich oder konkludent getroffenen Vereinbarungen der Beteiligten im Sicherungsvertrag zur Forderungsfälligkeit und Verwertungsreife der Grundschuld. RNotZ 2009, Heft 11 Meinung geht also davon aus, dass zwar die Verwertung des Grundschuldkapitals erst dann zulässig ist, wenn sowohl die Grundschuld als auch die gesicherte Forderung fällig sind. Die Fälligkeitsvoraussetzungen seien jedoch nicht so miteinander verknüpft, dass zunächst die Fälligkeit der gesicherten Forderung eingetreten sein müsse und dann erst die Kündigung des Grundschuldkapitals erfolgen könne. Ich halte diese Auffassung für richtig. Denn nach dem Schutzzweck des § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB soll nur eine sofortige und fristlose Kündigung der Grundschuld vermieden werden. Der Eigentümer soll gleichsam durch Abgabe eines „Warnschusses“ davor gewarnt werden, dass nach Ablauf der Kündigungsfrist Vollstreckungsmaßnahmen beginnen können. Er soll dadurch die Möglichkeit erhalten, sich gegen eine ungerechtfertigte Verwertung der Grundschuld zu verteidigen und sich ggf. um eine Umfinanzierung zu kümmern. Diesem Schutzzweck wird bereits durch die Kündigung des Grundschuldkapitals und den Ablauf der sechsmonatigen Kündigungsfrist genügt. Festzuhalten bleibt danach, dass das Kapital der Grundschuld, die eine Geldforderung sichert, jederzeit ohne sachlichen Grund gekündigt werden kann und auch darf; Einschränkungen der Kündbarkeit ergeben sich – selbstverständlich vorbehaltlich anderer ausdrücklicher Vereinbarung auf dinglicher Ebene oder im Sicherungsvertrag – weder aus dem Gesetz noch aus dem Charakter der Grundschuld als Sicherungsgrundschuld. 2. Zinsen und sonstige Nebenleistungen In der Grundschuldbestellungspraxis bleiben jedoch auch heute noch Vereinbarungen zur Fälligkeit von Grundschuldzinsen und der sonstigen Nebenleistungen möglich und üblich. Sie unterfallen der Neuregelung des Abdingbarkeitsausschlusses des § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB nach ganz herrschender Meinung nicht. Diese betrifft nur die Kündigung des Grundschuldkapitals, nicht aber die Fälligkeit von Grundschuldzinsen und sonstiger Nebenleistungen. In der Literatur wird den Kreditinstituten vielmehr empfohlen, das Grundschuldkapital sofort nach Eintragung der Grundschuld in das Grundbuch zu kündigen, spätestens jedoch nach ersten Anzeichen, dass es im Darlehensverhältnis zu Unregelmäßigkeiten kommt. In der Grundschuldbestellungspraxis werden die Zinsen deshalb auch weiterhin in der Regel zum letzten Werktag eines Kalenderjahres oder – noch häufiger – zum ersten Werktag des folgenden Kalenderjahres nachträglich fällig gestellt und die sonstigen Nebenleistungen werden weiterhin sofort fällig gestellt. Hintergrund für die Regelung der Zinsfälligkeit sind die §§ 10 Abs. 1 Nr. 4, 13 Abs. 1 ZVG, wonach rückständige Grundschuldzinsen nur für das laufende Jahr und für die vergangenen zwei Jahre in der Rangklasse des Rechts berücksichtigt werden und sich der Zeitraum nach dem Zeitpunkt der Zinsfälligkeit richtet. Damit wird die sechsmonatige Kündigungsfrist aus § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB bereits frühzeitig in Gang gesetzt, unter Umständen lange bevor das Darlehen gekündigt werden kann. Im Interesse einer schnellen Verwertung der Grundschuld wird ein Grundschuldgläubiger künftig darauf achten, dass durch frühzeitige Kündigung des Grundschuldkapitals die Fälligkeit des Grundschuldkapitals und die Fälligkeit der Darlehensforderung möglichst synchron eintreten. Die herrschende Dem Grundschuldgläubiger ist es deshalb auch heute noch möglich, die Zwangsversteigerung und/oder Zwangsverwaltung vor Eintritt der Fälligkeit des Grundschuldkapitals – jedoch beschränkt auf die Zinsen und die sonstigen Nebenleistungen – zu beginnen und nach Ablauf der Kündigungsfrist den Verfahren wegen des Grundschuldkapitals beizutreten. In der Zinsversteigerung und der Versteigerung wegen der sonstigen Nebenleistungen können bei derzeit in der Kreditpraxis übliDie Kündbarkeit des Grundschuldkapitals und die Verwertungsreife der durch die Grundschuld gesicherten Forderung sind nach herrschender Meinung nicht miteinander verknüpft. RNotZ 2009, Heft 11 Sommer, Das Risikobegrenzungsgesetz in der notariellen Praxis chen dinglichen Jahreszinsen von etwa 12 – 21 % demnach bei Durchsetzung der Zinsen für ca. vier Jahre etwa 48 –84 % des Kapitals der Grundschuld durchgesetzt werden, ohne dass es auf die Kündigung des Grundschuldkapitals und den Ablauf der Kündigungsfrist ankäme. Es bedarf hier nur geringer Phantasie, um sich vorzustellen, dass die Bankenpraxis künftig die Bedeutung des Grundschuldzinses und der sonstigen Nebenleistungen höher einschätzen wird und diese eher höher als niedriger vereinbaren wird. Dies auch deshalb, weil der BGH die Höhe der derzeit üblichen Grundschuldzinsen grundsätzlich gebilligt hat und möglichen Problemen der Übersicherung des Gläubigers alleine durch eine Verjährung der Zinsen beizukommen sucht. 3. Abstraktes Schuldversprechen/-anerkenntnis Auch die vom Sicherungsgeber regelmäßig zusammen mit der Grundschuld übernommene persönliche Haftung und das damit abgegebene und mitbeurkundete abstrakte Schuldversprechen bzw. Schuldanerkenntnis sind nach der Neuregelung zur Fälligkeit des Grundschuldkapitals sofort fällig. Entsprechende Überlegungen im Gesetzgebungsverfahren, die Fälligkeit des abstrakten Schuldanerkenntnisses wie beim Grundschuldkapital an eine Kündigung und den Ablauf einer Kündigungsfrist zu knüpfen, sind während des Gesetzgebungsverfahrens verworfen worden. Es wird gleichwohl empfohlen, die sofortige Fälligkeit eines abstrakten Schuldversprechens bzw. Schuldanerkenntnisses künftig ausdrücklich zu vereinbaren und sich nicht mehr alleine auf die Auslegungsregel des § 271 BGB zu verlassen. Vereinzelt ist die Bankenpraxis dieser Empfehlung bereits gefolgt und hat ihre Grundschuldbestellungsformulare entsprechend ergänzt. Die Formulierung zur persönlichen Haftungsübernahme und Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung im aktuellen Vordruck des Sparkassenverlags lautet z. B.: „Für die Zahlung eines Geldbetrages, dessen Höhe der bewilligten Grundschuld (Kapital, Zinsen und die sonstige Nebenleistung) entspricht, übernimmt der Darlehensnehmer Herr Mustermann die persönliche Haftung, aus der er ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das belastete Pfandobjekt sofort in Anspruch genommen werden kann.“ Hierauf folgt im Formular dann die Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung. Ich möchte die Folgen des Risikobegrenzungsgesetzes für die notarielle Praxis bei der Beurkundung von Grundschulden – soweit diese die Sicherung von Geldforderungen zum Gegenstand haben – nunmehr nochmals kurz zusammenfassen: Die Vorgaben des Risikobegrenzungsgesetzes sind bei Neubestellungen von Grundschulden seit dem 19. 8. 2008 zu beachten. Mittelbar erfasst das Risikobegrenzungsgesetz jedoch auch vor diesem Zeitpunkt bestellte Grundschulden, wenn weiterer Grundbesitz einer bestehenden Grundschuld pfandunterstellt werden soll; nach der Rechtsprechung ist die bestehende Grundschuld dann im Wege der Inhaltsänderung nach § 877 BGB an das neue Recht anzupassen. Demgegenüber muss das neue Recht nach der herrschenden Meinung im Schrifttum nur im Hinblick auf den pfandunterstellten Grundbesitz beachtet und im Grundbuch durch ausdrücklichen Hinweis auf die Fälligkeit des Grundschuldkapitals verlautbart werden. Das Grundschuldkapital kann nicht mehr sofort fällig gestellt werden; entsprechende Vereinbarungen in Grundschuldbestellungsformularen – die früher die Regel waren – sind seit dem 19. 8. 2008 nicht mehr zulässig. Hinsichtlich der Grundschuldzinsen und der sonstigen Nebenleistung kann es bei den bisher zulässigen Vereinbarungen zur Fälligkeit verbleiben; das Risikobegrenzungsgesetz hat insoweit und auch im Hinblick auf Ansprüche des Gläubigers aus der persönlichen Haftungsübernahme die bisherige Rechtslage nicht verändert. Die Ansprüche aus einem vom Schuldner abgegebenen abstrakten Schuldversprechen/-anerkenntnis sollten aber vorsorglich in der Urkunde ausdrücklich sofort fällig gestellt werden. III. Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen Der Eigentümer unterwirft sich bekanntlich bei der Bestellung einer Grundschuld in den allermeisten Fällen wegen des dinglichen Anspruchs aus der Grundschuld – also wegen seiner Verpflichtung zur Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück, § 1147 BGB – der sofortigen Zwangsvollstreckung in den belasteten Grundbesitz. Die Unterwerfung erfolgt in der Regel gemäß § 800 ZPO in der Weise, dass die Zwangsvollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer zulässig sein soll ( §§ 794 Abs. 1 Nr. 5, 800 ZPO ). Der Eigentümer, im Drittsicherungsfall der schuldende Nichteigentümer, unterwirft sich bei der Bestellung der Grundschuld zugleich wegen der Ansprüche des Gläubigers aus der persönlichen Haftungsübernahme der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. Der Urkundsnotar erteilte bis zum Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes dem Grundschuldgläubiger in aller Regel unverzüglich nach der Beurkundung eine vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde und zwar wegen aller vollstreckbaren Ansprüche. In jüngster Zeit werden jedoch gegen die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen in der Grundschuldbestellungsurkunde von verschiedener Seite Bedenken erhoben. 1. Vereinbarkeit mit AGB-Recht Schimansky und ihm folgend das Landgericht Hamburg sprechen sich gegen eine Zulässigkeit der Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung des Eigentümers wegen der Ansprüche aus der Grundschuld in den belasteten Grundbesitz und wegen der persönlichen Haftung aus dem Schuldversprechen/Schuldanerkenntnis aus, wenn nicht die Abtretbarkeit der Grundschuld von einer Zustimmung des Eigentümers abhängig ist. Vor dem Hintergrund des verstärkten Handels mit Immobiliardarlehen sehen sie die Zwangsvollstreckungsunterwerfungen dann als mit dem AGB-Recht unvereinbar an, wenn die Inanspruchnahme des Eigentümers RNotZ 2009, Heft 11 nicht auf den ersten, vom Eigentümer selbst gewählten Grundschuldgläubiger beschränkt sei. Die unangemessene Benachteiligung sehen sie darin, dass der Eigentümer prozessual als Kläger in die Rolle des Verteidigers gedrängt werde und die Verteidigung aufgrund der Abtretbarkeit der Grundschuld gegen einen dem Eigentümer unbekannten Neugläubiger erfolgen müsse. Dieses Argument ist zwar nicht zwingend, macht aber verständlich, dass die Möglichkeit der Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung zu notarieller Urkunde i. V. mit den neuen den Vollstreckungsschuldner schützenden zivilprozessualen Regelungen durchaus auch im Finanzierungsinteresse des Eigentümers und Schuldners selbst liegen kann. Dieser Meinung ist jedoch entgegenzuhalten, dass das bestehende System der Kreditsicherung in Form der Kombination von Grundschuld, persönlicher Haftungsübernahme und damit jeweils korrespondierenden Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen einerseits sowie der Abtretbarkeit von Grundschuld und persönlicher Forderung andererseits eine vom BGH in langjähriger Rechtsprechung anerkannte Praxis der Kreditsicherung darstellt. Nur die bestehende Praxis eröffnet dem Kreditgeber die auch im Interesse der Darlehensnehmer bestehende Möglichkeit zur Sicherung bestehender Engagements, zur Refinanzierung und zur Risiko- und Eigenkapitalentlastung.1 2. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber im Rahmen des Risikobegrenzungsgesetzes die Möglichkeit der erleichterten Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 Abs. 1 Satz 2 ZPO geschaffen hat und darüber hinaus in § 799 a ZPO einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch bei unzulässiger Vollstreckung durch einen anderen als den in der Urkunde bezeichneten Gläubiger geschaffen hat. Warum sollte der Gesetzgeber diese zivilprozessualen Regelungen, insbesondere § 799 a ZPO , in das Gesetz einfügen, wenn die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld und aus dem persönlichen Titel nicht auch durch einen Erwerber der Grundschuld und der persönlichen Forderung betrieben werden könnte? Der Gesetzgeber setzt doch, wenn er die Einstellung der Zwangsvollstreckung erleichtert und die Grundlagen eines verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruchs bei unzulässiger Vollstreckung durch einen anderen als den in der Urkunde genannten Gläubiger normiert, gerade die Abtretbarkeit der Grundschuld voraus und stärkt deshalb in dieser Situation die Rechte des Vollstreckungsschuldners.2 Als Argument für die Vereinbarkeit der Zwangsvollstreckungsunterwerfung mit dem AGB-Recht werden schließlich auch die hohen Kosten der Rechtsberatung und Rechtsverfolgung angeführt, die der Kreditwirtschaft bei gerichtlicher Beitreibung notleidender Darlehen entständen und sicherlich in die Konditionen der Kreditvergabe an künftige Darlehensnehmer einfließen würden. Die Dimension, um die es hier geht, wird durch ein von der Bundesnotarkammer angeführtes Beispiel verdeutlicht: Gegenwärtig fallen für die Beurkundung einer sofort vollstreckbaren Grundschuld in Höhe von E 100 000,– einschließlich vollstreckbarem Schuldanerkenntnis ca. 200,– E Mehrkosten gegenüber einer nicht vollstreckbaren Grundschuld an; dem ständen Mehrkosten von etwa E 5 500,– bei nachträglicher gerichtlicher Beitreibung der zunächst nicht vollstreckbaren Grundschuld gegenüber (also 5,5 % anstelle von nur 0,2 % des Grundschuldkapitals). Vereinbarkeit mit dem Risikobegrenzungsgesetz Die Beschränkung der Kündbarkeit des Grundschuldkapitals in § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB stellt eine materiellrechtliche Voraussetzung dar, von deren Erfüllung die materiell-rechtliche Zulässigkeit der Verwertung des Grundschuldkapitals abhängig ist. Die Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung des Eigentümers wegen des dinglichen Anspruchs aus der Grundschuld ist hingegen eine rein prozessuale Erklärung. Insoweit geht die herrschende Meinung m. E. zurecht davon aus, dass das Risikobegrenzungsgesetz und das mit ihm neu eingeführte zwingende Kündigungserfordernis des § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung des Eigentümers wegen des dinglichen Anspruchs aus der Grundschuld und wegen der übernommenen persönlichen Haftung aus rechtssystematischen Gründen gar nicht berührt. Im Ergebnis kann damit festgehalten werden, dass mit der Einführung des Risikobegrenzungsgesetzes die Möglichkeit des Sicherungsgebers und Darlehensnehmers, sich in der notariellen Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung wegen der Ansprüche aus der Grundschuld und aus der persönlichen Haftungsübernahme zu unterwerfen, nicht eingeschränkt worden ist. Eine Änderung der Beurkundungspraxis ist deshalb insoweit nicht erforderlich. D. Risikobegrenzungsgesetz – Folgen für die notarielle Praxis bei der Erteilung vollstreckbarer Ausfertigungen von Grundschuldbestellungsurkunden I. Klauselerteilung wegen des Grundschuldkapitals Für die notarielle Praxis von großer Bedeutung ist nun die Frage, ob der Notar auch nach der Einführung des Risikobegrenzungsgesetzes dem Gläubiger unmittelbar nach der Beurkundung der Grundschuld eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilen kann oder ob er dies nur unter Beachtung der materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Verwertbarkeit des Grundschuldkapitals, also dem Nachweis der Kündigung des Grundschuldkapitals und dem Ablauf der Kündigungsfrist des § 1193 Abs. 1 Satz 1 BGB , darf. 1 So auch OLG Celle RNotZ 2009, 589 – in diesem Heft – unter Hinweis auf das in der Regel das Interesse des Schuldners überwiegende Interesse des Gläubigers an der Vollstreckungsunterwerfung und auf die Rechtsnatur der Grundschuld und ihre (gewollte) Verkehrsfähigkeit sowie auf die Schutzfunktion der notariellen Beurkundung und OLG Schleswig ZIP 2009, 1802 , 1804. 2 So auch OLG Celle, a.a.O. und OLG Schleswig, a.a.O., S. 1805. RNotZ 2009, Heft 11 Sommer, Das Risikobegrenzungsgesetz in der notariellen Praxis Hierfür kommt es zunächst wieder darauf an, sich vor Augen zu halten, dass der materiell-rechtliche Anspruch, dessentwegen sich der Schuldner der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft und der durch die Unterwerfungserklärung geschaffene vollstreckbare Anspruch zweierlei Dinge sind, das heißt: Der materiell-rechtliche Anspruch des Gläubigers auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld wegen des Grundschuldkapitals hängt bei Grundschulden, die der Sicherung von Geldforderungen dienen, von der Kündigung des Grundschuldkapitals und dem Ablauf der sechsmonatigen Kündigungsfrist ab. Der verfahrensrechtliche vollstreckbare Anspruch des Gläubigers auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld wegen des Grundschuldkapitals richtet sich aber alleine nach dem Inhalt der (prozessualen) Vollstreckungsunterwerfungserklärung. Nur der Inhalt dieser Vollstreckungsunterwerfungserklärung bestimmt also darüber, ob die Fälligkeit des Grundschuldkapitals Vollstreckungsbedingung i. S. von §§ 795, 726 Abs. 1 ZPO ist, oder nicht. Die Beachtung der materiell-rechtlichen Verwertungsvoraussetzungen vor Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung ist jedenfalls dann notwendig, wenn der Vollstreckungsschuldner in der Unterwerfungserklärung die Kündigung des Kapitals der Grundschuld und die Einhaltung der Kündigungsfrist zur Vollstreckungsvoraussetzung erhoben hat. Fehlt eine solche ausdrückliche Verknüpfung des prozessualen Anspruchs mit den materiell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen, so wird zum Teil vertreten, dass auch eine Auslegung der Vollstreckungsunterwerfungserklärung eine solche Verknüpfung ergeben kann, und zwar auch dann, wenn sich Anhaltspunkte für eine solche Verknüpfung nur aus Umständen außerhalb der Urkunde ergeben. Im Regelfall – wenn eine solche Verknüpfung sich also nicht sicher ausschließen lässt – ist das materiell-rechtliche Kündigungserfordernis im Klauselerteilungsverfahren deshalb grundsätzlich zu beachten. Welche Bedeutung § 1193 BGB im Klauselerteilungsverfahren aber tatsächlich hat, hängt davon ab, ob der Eigentümer in der Grundschuldbestellungsurkunde auf den Nachweis der Fälligkeit des Grundschuldkapitals ausdrücklich wirksam verzichten kann. 1. Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung ohne Nachweisverzicht Bislang war ein solcher Verzicht auf den Nachweis der Fälligkeit des Grundschuldkapitals nicht wichtig; denn der materiell-rechtliche Anspruch aus der Grundschuld war wegen der Abbedingung des Kündigungserfordernisses sofort fällig. Die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung einer Grundschuldbestellungsurkunde wegen des Grundschuldkapitals setzt seit dem Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes, wenn der Eigentümer auf den Nachweis des Eintritts der Fälligkeit des Grundschuldkapitals nicht verzichtet hat, voraus, dass dem Notar der Zugang der Kündigungserklärung durch öffentliche Urkunde – etwa eine Zustellungsurkunde des Gerichtsvollziehers – nachgewiesen werden muss. Auf den Nachweis der Abgabe der Erklärung und ihrer Wirksamkeit in der Form des § 726 ZPO soll es hingegen nicht ankommen. Umstritten ist, ob die Erteilung der Klausel erst nach dem Ablauf der Kündigungsfrist zulässig ist – so das OLG Frankfurt – oder ob – so die herrschende Meinung im Schrifttum – die vollstreckbare Ausfertigung bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist erteilt werden kann, wenn nur der Nachweis über die Zustellung der Kündigung erbracht worden ist. Meines Erachtens kann der Notar die Klausel vor Ablauf der Kündigungsfrist erteilen, weil das Organ der Zwangsvollstreckung den Ablauf der Frist selbständig unschwer feststellen kann. Dann ist es jedoch erforderlich, dass die Klausel i. V. mit der Angabe des Tages, an dem die Kündigungsfrist abläuft und somit frühestens mit der Vollstreckung begonnen werden darf, erteilt wird. Im Ergebnis würde das Risikobegrenzungsgesetz eine deutliche Änderung der notariellen Praxis bei der Erteilung von vollstreckbaren Ausfertigungen zur Folge haben, weil dem Gläubiger die vollstreckbare Ausfertigung in der Regel nicht mehr sofort, sondern erst nach Führung des Nachweises, dass die Kündigungserklärung dem Eigentümer zugegangen ist, erteilt werden könnte. 2. Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung mit Nachweisverzicht Um dem zu begegnen, wünschen die meisten Kreditinstitute heute die Aufnahme folgender Erklärung des Schuldners in die Grundschuldbestellungsurkunde: „Es wird auf den Nachweis der Tatsachen verzichtet, die das Entstehen und die Fälligkeit der Grundschuld nebst Zinsen und sonstiger Nebenleistungen oder ihrer schuldrechtlichen Ansprüche bedingen.“ Ein solcher nach der ZPO grundsätzlich zulässiger Nachweisverzicht bzw. eine Vereinbarung, dass der Nachweis des Zugangs der Kündigungserklärung und der Ablauf der Kündigungsfrist keine Vollstreckungsbedingung i. S. des § 726 Abs. 1 ZPO sind, würde also dazu führen, dass die bisherige Praxis der Erteilung von vollstreckbaren Ausfertigungen beibehalten werden könnte, weil der Zugang der Kündigungserklärung dem Notar nicht nachzuweisen wäre. Gegen seine Inanspruchnahme aus der Grundschuld vor Fälligkeit des Grundschuldkapitals müsste der Eigentümer dann – wie bereits bisher bei seiner Inanspruchnahme vor Eintritt der Verwertungsreife – im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO vorgehen. Für die von der herrschenden Meinung im Schrifttum für zulässig gehaltene Beibehaltung des Nachweisverzichts spricht aus meiner Sicht eigentlich nur ein wirtschaftliches Argument: Die Kosten der Grundschuldbestellung würden sich veranderthalbfachen, wenn der Nachweisverzicht nicht möglich wäre und der Notar daher, nachdem ihm der Zugang der Kündigungserklärung nachgewiesen worden ist, eine qualifizierte Vollstreckungsklausel nach § 726 Abs. 1 ZPO erteilen müsste; für diese Tätigkeit ist nämlich eine 5/10 Gebühr nach § 133 KostO zu erheben. Es trifft auch zu, dass die Befugnis des Eigentümers zum Nachweisverzicht durch das Risikobegrenzungsgesetz nicht ausdrücklich eingeschränkt oder gar abgeschafft worden ist. Gegen die Beibehaltung eines Nachweisverzichts spricht m. E. jedoch die ratio legis des § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB , wonach dem Eigentümer Spielraum für Sanierungsversuche verschafft werden soll. Dieser Spielraum würde durch eine Zustellung der vollstreckbaren Ausfertigung vor Zugang der Kündigungserklärung de facto geschmälert. Ich sehe auch nicht wirklich ein praktisches Bedürfnis des Gläubigers, eine vollstreckbare Ausfertigung wegen des Grundschuldkapitals vor der Kündigung des Grundschuldkapitals und des Nachweises des Zugangs der Kündigungserklärung zu erhalten. Der Nachweisverzicht begegnet m. E. auch Bedenken im Hinblick auf seine Vereinbarkeit mit §§ 307, 309 Nr. 12 BGB. Die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung vor dem Nachweis des Zugangs der Kündigungserklärung könnte – wenn man das Kündigungserfordernis als gesetzliches Leitbild ansieht – eine unangemessene Benachteiligung des Eigentümers darstellen. Solange die Frage der Zulässigkeit des Nachweisverzichts nicht abschließend geklärt ist, ist der Notar deshalb m. E. gut beraten, die vollstreckbare Ausfertigung dem Gläubiger erst nach Führung des Nachweises, dass das Grundschuldkapital gekündigt worden und die Kündigungserklärung dem Eigentümer zugegangen ist, zu erteilen. Viel gewonnen ist für den Eigentümer damit zwar nicht. Der Handlungsdruck verzögert sich dann aber immerhin um die Zeit, die der Gerichtsvollzieher benötigt, um die Kündigung des Grundschuldkapitals dem Eigentümer zuzustellen. II. Klauselerteilung wegen der Zinsen und der sonstigen Nebenleistungen und wegen der Ansprüche aus dem abstrakten Schuldversprechen/-anerkenntnis Die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung hinsichtlich der Grundschuldzinsen und der sonstigen Nebenleistungen ist wie bisher zulässig und zwar völlig unabhängig von der Erklärung eines Nachweisverzichts durch den Eigentümer. Dasselbe gilt wegen der persönlichen Ansprüche des Gläubigers aus der persönlichen Haftungsübernahme, und zwar weil beim sofort fälligen Schuldanerkenntnis und der sonstigen Nebenleistungen aus der Grundschuld keine weiteren Bedingungen i. S. v. § 726 ZPO bestehen und weil die Berechnung der kalendermäßig berechenbaren Grundschuldzinsen nach § 751 Abs. 2 ZPO Aufgabe des Organs der Zwangsvollstreckung, nicht aber des Notars, ist. Soweit die dingliche Vollstreckungsklausel auf die Zinsen und die sonstigen Nebenleistungen zu beschränken ist, z. B. weil ein Nachweisverzicht nicht erklärt worden ist oder der Nachweis des Zugangs der Kündigungserklärung noch nicht geführt worden ist, muss die Vollstreckungsklausel diese Einschränkung selbstverständlich klar zum Ausdruck zu bringen. RNotZ 2009, Heft 11 Als Ergebnis bleibt daher festzuhalten, dass die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde ohne Nachweisverzicht erst nach dem Nachweis des Zugangs der Kündigung der Grundschuld in öffentlicher Form möglich ist. Der Ablauf der Kündigungsfrist braucht bei entsprechender Abfassung der Klausel nicht abgewartet werden. Hat der Schuldner auf den Nachweis der Fälligkeit der Grundschuld verzichtet, kann die vollstreckbare Ausfertigung dem Gläubiger nach der herrschenden Meinung im Schrifttum sofort nach der Beurkundung der Grundschuld erteilt werden. Dem Nachweisverzicht stehen m. E. jedoch der Schutzzweck der durch das Risikobegrenzungsgesetz geschaffenen Neuregelungen im Grundschuldrecht und das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen entgegen. Die Erteilung der qualifizierten Klausel nach Nachweis des Zugangs der Kündigung der Grundschuld stellt für den Notar im Moment deshalb den sichersten Weg dar; er ist jedoch für die Beteiligten mit Mehrkosten verbunden. E. Zusammenfassung: Das Verhältnis von Gläubiger und Schuldner der Grundschuld ist durch das Risikobegrenzungsgesetz neu justiert, aber nicht grundsätzlich geändert worden. Wesentliche Eingriffe in das Recht der Grundschuld und wesentliche Änderungen für die notarielle Praxis bei der Bestellung von Grundschulden und der Erteilung vollstreckbarer Ausfertigungen von Grundschuldbestellungsurkunden sind mit dem Gesetz nicht verbunden. Eine Renaissance der Hypothek als die Grundschuld künftig wieder verdrängendes Kreditsicherungsmittel, die zum Teil vorschnell ausgerufen worden war, ist nicht ersichtlich. Die Grundschuld bleibt auch nach dem Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes schlechthin die dingliche Sicherheit in der Immobiliardarlehenspraxis. Anhang: Rechtsprechung (nach Datum der Entscheidungen)/Anmerkungen: KG J 40, 299 = R JA 11, 127 ; KG JW 1923, 1038 OLG Frankfurt, Beschluss vom 25. 6. 1973, 14 W 62/73, Rpfleger 1973, 323 LG Hamburg, Beschluss vom 9. 7. 2008, 318 T 183/07, ZfIR 2008, 543 = NJW 2008, 2784 (Anmerkungen: Bork, ZIP 2008, 2049 ; Clemente, ZfIR 2008, 545 ; Dümig, NJW 2008, 2786; Gladenbeck, BB 2008, 1867 ; Koser/WernerJensen, BKR 2008, 340 ; Schulz, ZIP 2008, 1858 ; Selke, EWiR 2008, 543 ; Volmer, ZfIR 2008, 634 ; Wolfsteiner, WuB IV C § 307 BGB 4.08) LG Berlin, Beschluss vom 27. 1. 2009, 86 T 15/09, RNotZ 2009, 246 (Anmerkung: Bestelmeyer, Rpfleger 2009, 377 ) OLG Schleswig, Urteil vom 26. 2. 2009, 5 U 71/08, ZIP 2009, 1802 (Anmerkung: Schulz, EWiR 2009, 469 ) BGH, Beschluss vom 16. 4. 2009, VII ZB 62/08, ZIP 2009, 855 (Anmerkungen: Bredow/Vogel, BKR 2009, 334 ; RNotZ 2009, Heft 11 Heinze, Zweigniederlassungen ausländischer Kapitalgesellschaften Koch, EWiR 2009, 359 ; Hutner, ZfIR 2009, 432 ; Bork, ZIP 2009, 1261 ) Langenbucher, Kredithandel nach grenzungsgesetz, NJW 2008, 3169 ff. OLG Celle, Urteil vom 27. 5. 2009, 3 U 292/08, RNotZ 2009, 589 – in diesem Heft – (Anmerkung: Schelske, EWiR 2009, 501 ) Lehmann, Die Änderungen im Darlehens- und Grundschuldrecht durch das Risikobegrenzungsgesetz, ZGS 2009, 214 ff. Literatur (in alphabetischer Reihenfolge): Reiter/Methner, Die Vollstreckungsunterwerfung bei verkauften Darlehenssicherheiten, ZGS 2009, 163 ff. Bachner, Notarrelevante Änderungen durch das Risikobegrenzungsgesetz, DNotZ 2008, 740 ff. Dieckmann, Zur Frage der Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung(en) der Grundschuldbestellungsurkunde, BWNotZ 2009, 144 ff. Freitag, Wirksamkeit vorformulierter Vollstreckungsunterwerfungen auch bei freier Abtretbarkeit der besicherten Kreditforderung – Erwiderung auf Schimansky, WM 2008, 1049 , WM 2008, 1813 ff. Habersack, Die Vollstreckungsunterwerfung des Kreditnehmers im Lichte des Risikobegrenzungsgesetzes, NJW 2008, 3173 ff. Hinrichs/Jaeger, Zum Umgang der Bankpraxis mit der Kündigungsregelung für Grundschulden nach dem Risikobegrenzungsgesetz, ZfIR 2008, 745 ff. dem RisikobeSchimansky, Verkauf von Kreditforderungen und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung, WM 2008, 1049 ff. Schmid/Voss, Die Sicherungsgrundschuld nach dem Risikobegrenzungsgesetz, DNotZ 2008, 740 ff. Schulz, Kreditverkauf – diesmal: Zur sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Grundschuldbestellungsurkunde – zugleich Besprechung LG Hamburg vom 9. 7. 2008 – 318 T 183/07, ZIP 2008, 146 , ZIP 2008, 1858 ff. Sokolowski, Die Abtretbarkeit der Sicherungsgrundschuld nach der Neuregelung durch das Risikobegrenzungsgesetz, JR 2009, 309 ff. Volmer, Die Kündigung der Sicherungsgrundschuld nach dem Risikobegrenzungsgesetz, MittBayNot 2009, 1 ff. Jaeger/Heinz, Risikobegrenzungsgesetz untermauert Abtretbarkeit von Sparkassendarlehensforderungen!, BKR 2009, 273 – 277 Zimmer, Das Risikobegrenzungsgesetz in der notariellen Praxis – Auswirkungen auf die Grundschuld, NotBZ 2008, 386 ff. Kalkbrenner, Kündigungsfrist bei Grundschulden/Änderung des § 1193 BGB und Auswirkungen auf die kreditgenossenschaftliche Praxis, ZNotP 2008, 401 ff. Rundschreiben der Bundesnotarkammer Krüger, Verbesserung des Schutzes von Kreditnehmern bei Kreditverkäufen, DRiZ 2008, 281 ff. Rundschreiben Nr. 23/2008 vom 26. 8. 2008; Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) – Auswirkungen auf den Umgang mit Grundschulden in der notariellen Praxis Einreichungs- und Nachweispflichten bei nachträglichen Handelsregisteranmeldungen betreffend Zweigniederlassungen ausländischer Kapitalgesellschaften (von Notarassessor Stefan Heinze, Köln) I. Einleitung Der Beitrag befasst sich mit den Urkunden, welche den nachträglichen Handelsregisteranmeldungen zur Zweigniederlassung einer ausländischen Kapitalgesellschaft beizufügen sind (§§ 13 f und 13 g Abs. 4 bis Abs. 6 HGB). Diese Beifügungspflichten verdienen deshalb Beachtung, weil ihr Anwendungsbereich – bezogen auf Zweigniederlassungen ausländischer Aktiengesellschaften – schon vor der Umsetzung der Zweigniederlassungsrichtlinie1 in deutsches Recht unter der Geltung des § 44 AktG a. F. umstritten war;2 die Gesetzesbegründung zum neuen Recht3 ist wenig aufschlussreich. Beifügungspflichten zu Handelsregisteranmeldungen ergeben sich kraft ausdrücklicher gesetzlicher Verweisung bei den folgenden Vorgängen: – Wechsel der gesetzlichen Vertreter oder Änderung ihrer Vertretungsbefugnis ( § 13 f Abs. 5 HGB i. V. m. § 81 AktG bzw. § 13 g Abs. 5 HGB i. V. m. § 39 GmbHG); – Satzungsänderungen ( § 13 f Abs. 4 HGB i. V. m. § 181 Abs. 1 und Abs. 2 AktG, § 13 g Abs. 4 HGB i. V. m. § 54 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG ); – Auflösung der Gesellschaft, Bestellung von Liquidatoren und deren Vertretungsbefugnis und der Schluss der Liquidation ( §§ 13 f Abs. 5 HGB i. V. m. §§ 263, 266, 273 AktG; §§ 13 g Abs. 5 HGB i. V. m. §§ 65, 67, 74 GmbHG). 1 Elfte Richtlinie 89/666/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Offenlegung von Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen errichtet wurden, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen, Abl. L 395, S. 36. 2 § 44 Abs. 5 AktG a. F. verwies lediglich für „Anmeldungen“, nicht aber für die Einreichung von Schriftstücken auf die Vorschriften für Niederlassungen am Sitz der Gesellschaft; ein großer Teil der Literatur schlussfolgerte daraus, dass eine weitergehende Einreichungspflicht für Schriftstücke nicht bestand, vgl. Kraft in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl. 1988, § 44 Rn. 47; Barz in: Aktiengesetz, Großkommentar (1973), § 44 Anm. 12. 3 BT-Drucks. 12/3908. Art: Entscheidung, Urteil Erscheinungsdatum: 01.11.2009 Erschienen in: RNotZ 2009, 578-586