VII ZR 167/11

Zurück BGH 17. November 2013 VII ZR 167/11 MaBV §§ 3 Abs. 1, 12; BGB §§ 134, 305 ff. Freigabeversprechen;Unzulässigkeit der „Vertreten-müssen-Klausel“; Folgen der Unzulässigkeit Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau MaBV §§ 3 Abs. 1, 12; BGB §§ 134, 305 ff. Freigabeversprechen;Unzulässigkeit der „Vertreten-müssen-Klausel“; Folgen der Unzulässigkeit Sieht das Freigabeversprechen der den Bauträger finanzierenden Bank vor, dass eine Lastenfreistellung erfolgt, wenn der Erwerber das Steckenbleiben des Bauvorhabens nicht zu vertreten hat, so ist diese „Vertreten-müssen-Klausel“ mit § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 u. S. 3 MaBV unvereinbar. Die Unzulässigkeit dieser Klausel führt allerdings nicht gem. § 139 BGB zur Gesamtnichtigkeit des Freigabeversprechens, sondern allenfalls zu einer partiellen Unwirksamkeit. (Leitsatz der DNotI-Redaktion) BGH, Urt. v. 7.11.2013 – VII ZR 167/11 Problem Bauträger und Erwerberin schlossen einen Bauträgervertrag. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses war der Vertragsgegenstand noch nicht fertiggestellt, weshalb die vertragliche Fälligkeitsvereinbarung an die gewerberechtlichen Vorgaben des § 3 Abs. 1 und 2 MaBV anknüpfte. Der Vertragsgegenstand war mit Grundpfandrechten zugunsten der den Bauträger finanzierenden Bank belastet, sodass auch ein Freigabeversprechen nach § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 MaBV erforderlich war. Der Notar holte das Freigabeversprechen der Gläubigerin ein, das u. a. folgenden Wortlaut enthielt (Hervorhebungen und Klammerzusätze durch den BGH). „Für den Fall, dass die Baumaßnahme aus Gründen, die der Käufer nicht zu vertreten hat ([…] nachfolgend: Vertreten-müssen-Klausel), nicht ordnungsgemäß vollendet werden sollte, werden wir a) die einzelnen, noch zu bildenden Wohnungseigentumseinheiten/Teileigentumseinheiten gegen vorbehaltlose Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teiles der geschuldeten Kaufvertragssumme pfandfrei stellen. b) Wir behalten uns aber ausdrücklich vor, anstelle der Pfandfreistellung gemäß Ziffer 3 a – unter angemessener Berücksichtigung der Interessen des Käufers – die vom Käufer geleisteten Kaufpreiszahlungen maximal bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjekts ohne Zinsen Zug um Zug gegen Löschung der Auflassungsvormerkung ([…] nachfolgend: Zug-um-Zug-Klausel) des jeweiligen Käufers an diesen zurückzuzahlen. Sofern freizugebende Beträge durch Grundpfandrechte am Vertragsobjekt abgesichert sind, ist außerdem Voraussetzung, dass gleichzeitig die Löschung dieser Belastung erfolgt.“ Nachdem die vertraglich vereinbarten Fälligkeitsvoraussetzungen vorlagen, stellte der Notar den Kaufpreis fällig. Daraufhin erbrachte die Erwerberin die im Vertrag vorgesehenen Ratenzahlungen. In der Folgezeit kam es zu Unstimmigkeiten zwischen Bauträger und Erwerberin; diese rügte u. a. die Bauausführung (Grün- statt Blechdach). Zudem hatten die Beteiligten festgestellt, dass der mitverkaufte Tiefgaragenstellplatz mit einer Dienstbarkeit zugunsten eines Miteigentümers und zugunsten der Stadt M belastet war. Die Belastung am Vertragsgegenstand konnte allerdings aufgehoben werden. Mit ihrer Klage macht die Erwerberin geltend, der Bauträger habe die von ihr geleisteten Abschlagszahlungen unter Verstoß gegen § 3 MaBV zu früh entgegengenommen. Insbesondere entspreche das Freigabeversprechen nicht den gesetzlichen Vorgaben. Sie begehrt daher vom Bauträger die Herausgabe der Nutzungen (Zinsvorteil). Entscheidung 1. Zu Beginn seiner Entscheidungsgründe skizziert der BGH seine bisherige Rechtsprechung zu den Rechtfolgen eines Verstoßes gegen § 3 MaBV und erinnert daran, dass eine der MaBV widersprechende Fälligkeitsvereinbarung gem. §§ 3, 12 MaBV i. V. m. § 134 BGB nichtig ist. Die Nichtigkeit erfasse allerdings ausschließlich die von § 3 Abs. 1 u. 2 MaBV abweichende Fälligkeitsabrede und berühre dieWirksamkeit des Bauträgervertrags im Übrigen nicht. An die Stelle der (insgesamt) nichtigen Fälligkeitsvereinbarung trete vielmehr das dispositive Gesetzesrecht in Gestalt des § 641 BGB , sodass der Zahlungsanspruch des Bauträgers erst mit Abnahme des Bauwerks fällig werde. Mit der Entgegennahme von Zahlungen vor diesem Zeitpunkt verstoße der Bauträger gegen das gewerberechtliche Verbot des § 3 MaBV . Dem Erwerber stehe daher ein Bereicherungsanspruch aus § 817 S. 1 BGB zu, der gem. § 818 Abs. 1 i. V. m. § 100 BGB auch das Recht umfasse, vom Bauträger die Herausgabe der gezogenen Nutzungen in Form von Zinszahlungsersparnissen zu verlangen. Die Bestimmung des § 813 Abs. 2 BGB stehe dem Kondiktionsanspruch grundsätzlich nicht entgegen. 2. In dem vorliegend vom BGH entschiedenen Fall war Gegenstand der Prüfung aber nicht der Bauträgervertrag, sondern das zum Vollzug des Vertrags eingeholte Freigabeversprechen der den Bauträger finanzierenden Bank. Nach Ansicht des VII. Zivilsenats ist die im Freigabeversprechen enthaltene Vertreten-müssen-Klausel mit den Vorgaben von § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 u. S. 3 MaBV unvereinbar. Die Verpflichtung der den Bauträger finanzierenden Bank zur Pfandfreigabe dürfe nicht an die Bedingung geknüpft werden, dass den Erwerber hinsichtlich der Nichtvollendung des Bauvorhabens kein Verschulden treffe, denn eine derartige Bedingung sei in der MaBV nicht vorgesehen und es werde auf diese Weise eine Einwendung aus dem Vertragsverhältnis zwischen Bauträger und Erwerber systemwidrig und ohne sachliche Rechtfertigung in das Verhältnis zwischen Kreditgeber und Erwerber eingeführt (vgl. Tz. 17). 3. In den Fällen, in denen das Bauvorhaben steckenbleibt und die Bank des Bauträgers erwägt, gem. § 3 Abs. 1 S. 3 MaBV ihre Sicherheit – gegen Rückzahlung der Abschlagszahlungen an den Erwerber – zu behalten, möchte sie sich nicht auf die Zwangsvollstreckung als Verwertungsmöglichkeit beschränken lassen. In der Zwangsvollstreckung ginge zwar die nachrangige Auflassungsvormerkung des Erwerbers gem. §§ 52 Abs. 1 S. 2, 91 Abs. 1 ZVG unter. Im Regelfall richten sich die Bemühungen der Bank allerdings auf einen freihändigen Verkauf, weil der dabei erzielbare Veräußerungserlös zumeist höher ist als in der Zwangsvollstreckung. Solange für den Erwerber aber noch eine Auflassungsvormerkung am Grundbesitz eingetragen ist, wäre für einen späteren freihändigen Verkauf seine Mitwirkung erforderlich. Hierauf möchte sich die Bank verständlicherweise nicht verweisen lassen, wenn sie dem Erwerber die geleisteten Abschlagszahlungen zurückgewährt. Das Freigabeversprechen der Banken enthält daher nicht selten die Einschränkung, dass eine Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen nur Zug um Zug gegen Erteilung einer Löschungsbewilligung erfolgt. Die Zulässigkeit einer solchen Klausel ist in der Literatur umstritten, da die MaBV eine entsprechende Einschränkung nicht vorsieht (vgl. die zahlr. Nachw. in Tz. 18; s. auch die Erläuterungen der BNotK zum „Muster eines Freigabeversprechens“, DNotZ 2002, 402 , 405 f.; dort wird zwar keine Bedingung formuliert, sehr wohl aber die schutzwürdige Erwartung der Bank im Freigabeversprechen offengelegt). Die Frage, ob die im Freigabeversprechen enthaltene Zug-um-Zug-Klausel betreffend die Löschung der für den Erwerber eingetragenen Auflassungsvormerkung im Widerspruch zur MaBV steht, hat der BGH in seiner Entscheidung offengelassen. Dies ist für die Praxis sehr bedauerlich, zumal zwei divergierende obergerichtliche Entscheidungen vorliegen: Das OLG München ( DNotZ 2011, 929 ) als Vorinstanz des BGH sah in der Zug-um-Zug-Klausel einen Verstoß gegen die Vorgaben der MaBV, während das OLG Nürnberg (Urt. v. 22.2.2006 – 4 U 2591/05 – juris; Anm. Vogel, IBR 2009, 390 ) in einem anderen Fall eine entsprechende Einschränkung des Freigabeversprechens für zulässig hielt. Mit Blick auf die Entscheidung des OLG Nürnberg weist der BGH lediglich auf seinen Beschl. v. 16.4.2009 zur Nichtzulassungsbeschwerde hin (VII ZR 240/06) und stellt sodann fest, dass es auch im vorliegenden Verfahren keiner Beantwortung der umstrittenen Frage bedürfe, denn ein etwaiger Verstoß führe jedenfalls nicht zu der von der Vorinstanz angenommenen Rechtsfolge. 4. Das OLG München hatte angenommen, ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 u. S. 3 MaBV bewirke eine Gesamtnichtigkeit des Freigabeversprechens gem. § 12 MaBV i. V. m. § 134 BGB . Hierzu stellt der BGH zunächst klar, dass § 12 MaBV , wonach der Bauträger seine sich aus § 3 MaBV ergebenden Verpflichtungen weder ausschließen noch einschränken kann, allein das Rechtsverhältnis zwischen Bauträger und Erwerber betrifft. Auf das Verhältnis zwischen Erwerber und Bank finde die Vorschrift demgegenüber keine unmittelbare Anwendung. Ob § 12 MaBV wegen der in § 3 Abs. 1 S. 5 MaBV vorgesehenen Verknüpfung des Freigabeversprechens mit dem Bauträgervertrag analog anzuwenden sei, könne dahinstehen, da auch eine analoge Anwendung von § 12 MaBV i. V. m. § 134 BGB jedenfalls nicht zu einer Gesamtnichtigkeit des Freigabeversprechens führe. Der BGH betont, dass das Freigabeversprechen dem Schutz des Erwerbers dient. Dieser Schutz würde konterkariert, wenn die Freigabepflicht der Bank gänzlich entfiele und der Erwerber allein auf seinen schuld-rechtlichen Lastenfreistellungsanspruch gegenüber dem Bauträger angewiesen wäre. Aus diesem Grunde komme eine Gesamtnichtigkeit ( § 139 BGB ) nicht in Betracht, sondern allenfalls eine partielle Nichtigkeit der einzelnen Klausel. Dies gelte unabhängig davon, ob man die Klausel an den §§ 3, 12 MaBV oder an den §§ 305 ff. BGB messe – wobei der BGH keine Zweifel daran lässt, dass das Freigabeversprechen einer AGB-Kontrolle unterliegt (vgl. Tz. 24). Der Grundsatz, dass im Rahmen einer AGB-Kontrolle eine geltungserhaltende Reduktion nicht stattfinde, erfahre vorliegend die anerkannte Ausnahme, dass eine Gesamtnichtigkeit ausscheide, wenn hierdurch der Schutzzweck des Gesetzes unterlaufen würde. Demzufolge komme nur eine partielle Nichtigkeit des Freigabeversprechens in Betracht, und zwar sowohl hinsichtlich der Vertreten-müssen-Klausel als auch hinsichtlich der Zug-um-Zug-Klausel. Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 17.11.2013 Aktenzeichen: VII ZR 167/11 Rechtsgebiete: Bauträgervertrag und Werkvertrag AGB, Verbraucherschutz Erschienen in: DNotI-Report 2014, 35-37 DNotZ 2014, 275-280 NJW 2014, 1728-1731 NotBZ 2014, 101-105 Normen in Titel: MaBV §§ 3 Abs. 1, 12; BGB §§ 134, 305 ff.