VII ZR 236/05

Zurück OLG Stuttgart 31. März 2015 10U46/14 AGBG § 9 Abs.1; BGB §§ 181; 307 Abs.1; 640 Abs.1 Zur AGB-rechtlichen Zulässigkeit einer Regelung im Bauträgervertrag zur Abnahme von Gemeinschaftseigentum durch einen Sachverständigen Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Zur AGB-rechtlichen Zulässigkeit einer Regelung im Bauträgervertrag zur Abnahme von Gemeinschaftseigentum durch einen Sachverständigen (OLG Stuttgart, Urteil vom31.3. 2015 –10U46/14) AGBG § 9 Abs. 1 BGB §§ 181; 307 Abs. 1; 640 Abs. 1 1. Die Klausel in allgemeinen Geschäftsbedingungen „Das gemeinschaftliche Eigentum wird für die Wohnungseigentümer durch einen vereidigten Sachverständigen abgenommen“ ist nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 BGB ) unwirksam, weil sie dem einzelnen Erwerber nicht die Möglichkeit offen lässt, das Gemeinschaftseigentum selbst abzunehmen oder von einer Vertrauensperson eigener Wahl abnehmen zu lassen, sondern diesen unwiderruflich verpflichtet, mit der Abnahme einen Sachverständigen zu beauftragen und auf sein Recht aus § 640 Abs. 1 BGB zu verzichten, die Prüfung der Abnahmefähigkeit selbst vorzunehmen und die Abnahme selbst zu erklären. 2. Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen „Der Sachverständige ist in der ersten Wohnungseigentümer-Versammlung durch Beschluss zu bestellen; er führt die Abnahme in Vertretung der einzelnen Wohnungseigentümer für diese durch, wozu er heute schon vom Käufer bevollmächtigt wird.“ ist nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 BGB ) unwirksam, weil dadurch dem Erwerber das Recht genommen wird, über die Abnahmefähigkeit des Werks selbst zu entscheiden. Darüber hinaus verstößt die Klausel gegen dasTransparenzgebot, weil für den jeweiligen Erwerber nicht erkennbar wird, dass die Vollmacht widerruflich ist und er jederzeit selbst die Abnahme erklären kann. 3. Gehen beide Parteien eines Erwerbervertrags davon aus, dass die Abnahme durch einen Sachverständigen erfolgen würde bzw. erfolgt ist, enthält die Zahlung des Restkaufpreises oder die Ingebrauchnahme der Wohnungen nicht die Erklärung, das Gemeinschaftseigentum sei imWesentlichen vertragsgerecht hergestellt. Zur Einordnung: Schwerpunkt der Entscheidung des OLG Stuttgart für die notarielle Praxis ist die AGB-rechtliche Zulässigkeit einer Regelung über die verdrängende Zuständigkeit eines Sachverständigen für die Abnahme von Gemeinschaftseigentum. Der Erwerber von Wohnungseigentum erhält mit Abschluss des Bauträgervertrags einen eigenen Anspruch auf mangelfreie Herstellung des Gemeinschaftseigentums. Die Abnahme ist eine Hauptpflicht des Erwerbers, die mit seinem Abnahmerecht und der damit verbundenen umfassenden Prüfung des vertragsgemäßen Zustands und der Abnahmefähigkeit desWerkes einhergeht (vgl. Pause/Vogel, BauR 2014, 764 ; Krick, MittBayNot 2014, 401 ff.; siehe hierzu auch RNotZ 2012, 36 , Einordn. der Schriftl.). Grundsätzlich gilt daher, dass die Abnahme – auch des Gemeinschaftseigentums – als originäres Recht dem Erwerber zusteht (so schon BGH NJW 1985, 1551 , 1552). Aufgrund der weitreichenden Folgen der Abnahmeerklärung (insbesondere Verjährungsbeginn, Fälligkeit des Vergütungsanspruchs, Gefahrübergang; siehe dazu Ott, ZWE 2013, 253 , 254 f.), ist dem Bauträger zur Planungssicherheit und im Hinblick auf die Verjährung eigener Ansprüche gegen Subunternehmer an einer einheitlichen Abnahme durch alle Erwerber gelegen (Krick, MittBayNot 2014, 401 , 403; Scheffelt, BauR 2014, 163 ). In Bauträgerverträgen finden sich daher regelmäßig Klauseln, die eine einheitliche Abnahme des Gemeinschaftseigentums zum Gegenstand haben. In der Regel handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen in einemVerbrauchervertrag gemäß § 310 Abs. 3 BGB , die das gesetzliche Abnahmerecht des Erwerbers gemäß § 640 Abs. 1 BGB modifizieren und daher häufig Gegenstand richterlicher Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB sind. Eine Klausel, die dem Erwerber das Abnahmerecht aus § 640 Abs. 1 BGB unwiderruflich nimmt und eine verdrängende Zuständigkeit eines Dritten vorsieht, verstößt nach obergerichtlicher Rechtsprechung gegen die wesentlichen Grundgedanken des Abnahmerechts und ist gemäß § 307 Abs. 1 BGB unzulässig (so OLG Düsseldorf, 23. 10. 2012 – 23 U 112/11 (DNotI-Online); OLG Karlsruhe RNotZ 2012, 36 , m. Einordn. der Schriftl.). Auch an die Person des bevollmächtigten Abnehmenden sind besondere Anforderungen zu stellen: Weder vom Erstverwalter noch von einem vom Bauträger benannten Sachverständigen ist eine neutrale Prüfung der Abnahmefähigkeit zu erwarten (BGH DNotZ 2014, 39 = DNotI-Report 2013, 158 ; OLG Frankfurt RNotZ 2014, 108 m. Einordn. der Schriftl.), so dass deren Bevollmächtigung im Bauträgervertrag unzulässig ist. Es ist davon auszugehen, dass eine Bevollmächtigung im Bauträgervertrag nur den Anforderungen des § 307 BGB entsprechen kann, wenn der Bevollmächtigte als neutral anzusehen ist und dem Erwerber das Recht auf individuelle Abnahme erhalten bleibt (vgl. Basty, Bauträgervertrag, 8. Aufl. 2014, Rn. 1014). Zudem muss die Regelung dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S.2 BGB genügen. Dies ist nicht der Fall, wenn für den Erwerber aus der Regelung nicht klar ersichtlich ist, dass er die Vollmacht jederzeit frei widerrufen kann (Basty, Bauträgervertrag, 8. Aufl. 2014, Rn. 1021 m.w.N.). Auch eine Kompetenzzuweisung im Bauträgervertrag an die Eigentümerversammlung wird als unzulässig erachtet. Da die Abnahme aus den einzelnen Bauträgerverträgen resultiert und ein Erwerbsrecht des Erwerbers ist, hat die Eigentümergemeinschaft weder eine geboreneWahrnehmungsbefugnis gemäß § 10 Abs. 6 S.3 WEG (so aber Bärmann/Klein, WEG, 13. Aufl. 2013, § 10 WEG Rn. 259; Anh. zu §10, Rn. 56), noch ist sie berechtigt, die Abnahme von Gemeinschaftseigentum durch Mehrheitsbeschluss an sich zu ziehen (siehe zum Ganzen umfassend Basty, Bauträgervertrag, 8. Aufl. 2014, Rn. 1009ff. m.w. N.). Das Urteil des OLG Stuttgart greift die obergerichtliche Rechtsprechung zur AGB-rechtlichen Zulässigkeit einer Modifizierung des Rechts auf Abnahme des Gemeinschaftseigentums auf und bejaht die Unwirksamkeit aufgrundVerstoßes gegen § 307 BGB . Hervorzuheben sind drei wesentliche Aspekte, auf die das Gericht seine Entscheidung stützt: Erstens nimmt die verbindliche Ermächtigung eines Dritten dem Erwerber das originäre Erwerberrecht, über die Abnahmefähigkeit des Gemeinschaftseigentums frei zu entscheiden. Zweitens fehlt es aufgrund des dem Erwerber aus dem Bauträgervertrag zustehenden Abnahmerechts ohne ausdrückliche Vereinbarung der Wohnungseigentümer an der Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümerversammlung, einen Sachverständigen zu beauftragen. Drittens verstößt die Regelung über die Bevollmächtigung zudem gegen das Transparenzgebot, da sie nicht ausdrücklich auf die Widerruflichkeit der Vollmacht und die Möglichkeit der eigenen Abnahme durch den Erwerber hinweist. Das Gericht weist zudem darauf hin, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums auch nicht konkludent durch Zahlung des Restkaufpreises oder Ingebrauchnahme des Wohnungseigentums erklärt wurde, da die Parteien von einer Abnahme durch den Sachverständigen ausgingen (siehe hierzu auch Pause/Vogel, BauR 2014, 764 , 765 f.). Für die notarielle Praxis führt diese Entscheidung nochmals aus, dass eine Regelung über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums in einem Bauträgervertrag gewährleisten muss, dass dem Erwerber die Abnahme als originäres Erwerbsrecht weiterhin unbeschränkt zusteht. Sicherster Weg ist die individuelle Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch jeden einzelnen Erwerber. Der Abnahme kann eine technische Vorabnahme durch einen Sachverständigen vorausgehen, das Abnahmerecht gemäß § 640 BGB verbleibt in diesem Fall aber beim Erwerber. Ist eine einheitliche Abnahme des Gemeinschaftseigentums gewünscht, kommt unter Berücksichtigung der bislang ergangenen Entscheidungen der Gerichte folgende Gestaltung in Betracht: Der Erwerber und der Bauträger regeln im Bauträgervertrag, dass ein neutraler Dritter, der von einer neutralen Institution benannt wird, die Abnahme des Gemeinschaftseigentums vornimmt. Der Erwerber bevollmächtigt diesen Dritten im Bauträgervertrag, wobei die Vollmacht ausdrücklich widerruflich ist und die Regelung einen Hinweis enthält, dass der Erwerber die Abnahme weiterhin auch selbst vornehmen kann. Der Erwerber und der Bauträger erteilen dem neutralen Dritten den Auftrag zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums und teilen sich die Kosten hierfür. Die Schriftleitung (IK) Zum Sachverhalt: I. Die klagende Wohnungseigentümergemeinschaft macht einen Vorschussanspruch zur Mängelbeseitigung und Schadensersatz geltend. Die Bekl. hatte als Bauträgerin das Gebäude W. in L. errichtet. Im Erdgeschoss der Anlage befindet sich ein Kindergarten; in den Obergeschossen befinden sich sechs Eigentumswohnungen. Die Bekl. veräußerte die Miteigentumsanteile an die Mitglieder der klagendenWohnungseigentümergemeinschaft. Die Streithelferin Ziffer 1 war planende und bauleitende Architektin des Bauvorhabens; die Streithelferin Ziffer2ist nach dem bestrittenenVortrag der Kl. Rechtsnachfolgerin der von der Bekl. mit der Erstellung des Bauvorhabens beauftragten Bauunternehmung. Wegen des Sach-und Streitstandes erster Instanz wirdauf den Tatbestand des Urteils des LG S. Bezug genommen. Das LG hat die Bekl. verurteilt, einen Vorschuss für die Beseitigung der im selbständigen Beweisverfahren des LG S. festgestellten Mängel am Wärmedämmverbundsystem/Attika in Höhe von 231.145,60 E nebst Zinsen zu bezahlen. Zudem wurde die Bekl. verurteilt, der Kl. jegliche weiteren Kosten und Schäden zu ersetzen, die der Kl. durch die Beseitigung der vorhandenen Mängel am Wärmedämmverbundsystem/der Attika über den bezifferten Betrag hinaus entstehen. Ferner wurde die Bekl. verurteilt, an die Kl. vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 3686,62 E nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Gutachterkosten in Höhe von 584,15 E nebst Zinsen zu bezahlen. Zur Begründung hat das LG ausgeführt, dass die Kl. aktivlegitimiert sei, da ein entsprechender Beschluss derWohnungseigentümer vorliege. Der Vorschussanspruch sei begründet, weil Sachmängel vorlägen. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums sei durch den Sachverständigen B. am 12. 1. 1999 erfolgt. Die Regelung zur Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums unterIV.1.3der allgemeinenVertragsbedingungen, die Bestandteil der jeweiligen Erwerberverträge geworden seien, verstoße nicht gegen § 307 BGB . Zum Zeitpunkt der Abnahme sei das Gebäude mangelhaft gewesen, wie die Sachverständigen Dipl.-Ing. G. und Dipl.-Ing.P. im selbständigen Beweisverfahren vor dem LG S., schlüssig und überzeugend dargelegt hätten. Bis auf den Mangel hinsichtlich der Panzerarmierung im Sockelbereich des Kindergartens seien die Mängel nicht verjährt. DieVerjährung sei durch andauernde Verhandlungen über die Mängel gehemmt worden. Die Höhe desVorschussanspruchs ergebe sich aus den gutachterlichen Feststellungen im selbständigen Beweisverfahren. Die dort aufgeführte Variante II sei als Minimalversion geeignet, die festgestellten Mängel zu beseitigen. Nach Abzug der für die Panzerarmierung im Sockelbereich des Kindergartens veranschlagten 1350,– E netto zuzüglich Umsatzsteuer ergebe sich der Betrag von 231.145,60 E brutto. Auf die Sanierungsvariante III müsse sich die Kl. nicht einlassen. Ein Abzug „neu für alt“ komme nicht in Betracht. Im gleichen Umfang sei auch der Feststellungsantrag begründet. Die Kl. habe darüber hinaus Anspruch auf Erstattung ihrer vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 3686,62 E sowie – als erstattungsfähigen Mangelfolgeschaden – der Kosten für den Sachverständigen G. in Höhe von 584,15 E. Wegen der weiteren Einzelheiten wirdauf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Bekl., die ihren umfassenden Klageabweisungsantrag weiter verfolgt. Zur Begründung führen sie und ihre Streithelfer aus: Die Klage sei unzulässig. Es stehe nicht zweifelsfrei fest, dass ein wirksamer Beschluss über die Geltendmachung der Mängelrechte durch die WEG einerseits und zur Einreichung der Klage andererseits vorliege. Selbst wenn in den Beschlüssen vom 9. 3. 2008 oder 21. 7. 2011, deren wirksames Zustandekommen bestritten werde, ein solches Ansichziehen der WEG zu sehen sei, sei darin nicht die Genehmigung etwaiger früherer diesbezüglicher Handlungen der WEG bzw. der Verwalterin zu sehen. Im Übrigen sei der Beschluss in derWohnungseigentümerversammlung unspezifiziert, da er keine Angabe dazu enthalte, in welcher Größenordnung Vorschuss eingeklagt werden solle. Es handele sich zudem um einen unzulässigen Insichprozess, da sich die Kl. bei der Klage gegen den mit der Hausverwaltung identischen Bauträger nicht durch die Hausverwaltung vertreten lassen könne. Die Ansprüche der Kl. seien verjährt. Die Gewährleistungsfrist habe mit Ablauf des 12. 1. 2004 geendet. Die in den Jahren 2004 und 2005 vorgenommenen Arbeiten am Gebäude stellten weder Hemmungstatbestände noch Anerkenntnishandlungen dar. Eine einvernehmliche Prüfung der Mängel sei weder vereinbart worden noch habe eine solche stattgefunden. Auch habe es keine zweiseitigen Aktivitäten i.S.v. § 203 BGB n.F.gegeben.Doch selbst wenn man von einemVerhandeln am 21.5.2003 ausginge,wäre zudiesem Zeitpunkt die fünfjährige Gewährleistungsfrist bis auf sieben Monate und 22 Tage abgelaufen gewesen. Eine etwaige Hemmung hätte spätestens mit dem Ablauf der Nacherfüllungsfrist bis 28. 5. 2004 geendet. Spätere Verhandlungen habe es nicht gegeben. Es habe annähernd 14 Monatelang „Sendepause“ geherrscht. Auch später habe es kein Verhandelngegeben, zumal esaneinemVergemeinschaftungsbeschluss gefehlt habe. Unzweifelhaft wären etwaige Ansprüche am 22. 7. 2005 verjährt. Das im Dezember 2008 eingeleitete selbständige Beweisverfahren habe keine wirksame Hemmung mehr bewirken können. Die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens sei zudem unzulässig gewesen. Rechtsfehlerhaft habe das LG nicht nach den unterschiedlichen Mängelbehauptungen differenziert und sich mit den Einwendungen gegen diese Mängelbehauptungen nicht befasst. [. . .] Das LG habe daher sämtliche Mängelrügen fälschlicherweise „über einen Kamm geschert“. Tatsächlich habe ein Mangel zum Zeitpunkt der Abnahme nicht vorgelegen. [. . .] Ferner sei ein Abzug „neu für alt“ vorzunehmen. Ein erstmaliger Mängelhinweis durch die Kl. sei am 7. 7. 2003 erfolgt. Es liege daher bezüglich einer Nutzungsdauer von mindestens 4,5 Jahren kein Verzug mit der Mängelbeseitigung vor. Aufgrund weiterer Verzögerungen der Klägerseite könne zumindest ein Zeitraum von 5,5 Jahren nicht mit einer Verzögerung der Mängelbeseitigung in Bezug gebracht werden. Es sei daher ausgehend von einer durchschnittlichen Lebensdauer eines Wärmedämmverbundsystems(WDVS) von 30 Jahren ein Abzug „neu für alt“in Höhevon 18,5% zuberücksichtigen. Die Bekl. und die Streithelferinnen beantragen: Unter Abänderung des Urteils des LG S., wirddie Klage abgewiesen. Die Kl. beantragt: Die Berufung der Bekl./Berufungskl. wirdzurückgewiesen. Die Klage sei nicht unzulässig. Die Kl. sei alsWohnungseigentümergemeinschaft parteifähig. Die Klageerhebung sei durch die WEG beschlossen worden. DerVerwalter erfülle insoweit lediglich eine ihm obliegendeVerbindlichkeit. § 181 BGB sei nicht anwendbar. Die Kl. habe dieVerfolgung der Mängelrechte der einzelnen Erwerber bereits am 27. 6. 2002 an sich gezogen. Am 9. 6. 2008 habe sie beschlossen, einen Rechtsanwalt mit der Durchsetzung ihrer Interessen unter Einleitung eines Beweissicherungsverfahrens oder einer Klage zu beauftragen.Am 20.7. 2011 habe die Kl. denVerwalter ermächtigt, über die jetzigen Prozessbevollmächtigten eine Vorschuss-klage einzureichen. Die Beschlüsse seien ordnungsgemäß ergangen und nicht angefochten worden. Entgegen der Auffassung des LG sei am 12. 1. 1999 keine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgt. Die vertraglich vereinbarten Abnahmeregelungen in den allgemeinenVertragsbedingungen seien nicht eingehalten worden. Der Sachverständige B. habe lediglich eine technische Abnahme im Auftrag der Bekl. vorgenommen. In gleicherWeise sei am 2. 7. 1999 eine technische „Nachabnahme“ erfolgt. Eine wirksamerechtsgeschäftliche Abnahme durch dieWohnungseigentümer liege nicht vor. Die Klausel unter Ziffer 1.3 der allgemeinen Vertragsbedingungen sei unwirksam. Eine konkludente Abnahme könne frühestens im Juli 2000 durch Zahlung des Kaufpreises angenommen werden, allerdings nur unter Vorbehalt der nach wie vor streitbefangenen Mängel. Sonder-und Gemeinschaftseigentum könnten nicht gesondert abgenommen werden. Zutreffend sei das LG davon ausgegangen, dass dieVerjährung durch die Verhandlungen der Parteien über die Mängel gehemmt gewesen sei. Darüber hinaus liege in den Schreiben der Bekl. vom 10. 7. 2000, 14. 11. 2003, 19. 9. 2006 und 8. 2. 2008 ein Anerkenntnis, ebenso in den 2003 bis 2004 und 2005 durchgeführten Arbeiten. Selbst bei einer Abnahme zum 12. 1. 1999 sei Verjährung nicht eingetreten. Obwohl die Nachunternehmerin der Firma M. ab Sommer 2003 die gesamte Putzfassade überarbeitet habe, seien an denselben Stellen, die bereits der Sachverständige B. dokumentiert habe, die bis heute streitgegenständlichen Putzschäden wieder aufgetreten. Die Nacharbeiten stellten daher keine nachhaltige Nachbesserung dar,sondernlediglich eine Kaschierung derMangelerscheinungen. Die Ursachen dieser Erscheinungen seien zu keinem Zeitpunkt beseitigt worden. Die Erklärungen der Bekl. vom 19. 9. 2006 und 6. 5. 2008 seien eindeutig für die Kl. bestimmt gewesen. Es habe sich keinesfalls um bloße Interna der Bekl. gehandelt. Doch auch wenn der Bekl. dieVerjährungseinrede zustünde, wäre die Geltendmachung treuwidrig. Aufgrund der Aussagen der Bauabteilung der Bekl. sei die Hausverwaltung bis zur Vorbereitung derWohnungseigentümerversammlung im Jahr 2008 davon abgehalten worden, rechtliche Schritte gegen die Bekl. einzuleiten. Die im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel seien bereits Gegenstand der gutachterlichen Stellungnahme B. vom 7.7. 2003 gewesen. Aufgrund derVielzahl der Mängel im WDVS seien beide Sachverständige zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass grundsätzlich der vollständige Rückbau des WDVS erfolgen müsse. Mit Arbeiten entsprechend der Variante III werde dem Interesse der Kl. an einer fachgerechten Mangelbeseitigung nicht ausreichend Rechnung getragen. Ein Abzug „neu für alt“ sei nicht gerechtfertigt. Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach-und Streitstandes zweiter Instanz wirdauf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 23. 12. 2014 den Sachverständigen Dipl.-Ing. G. ergänzend angehört. Wegen des Ergebnisses wird auf das Protokoll vom 16. 3. 2015 verwiesen. Aus den Gründen: II. Die Berufung der Bekl. ist zulässig, aber in der Sache nicht begründet. 1. Die Klage ist zulässig. a) Die Kl. ist prozessführungsbefugt. Die Kl. ist berechtigt, die Ausübung der auf die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechte der einzelnen Erwerber durch Beschluss an sich zu ziehen Rechtsträger der Nacherfüllungs-und Mängelansprüche auch bezüglich des Gemeinschaftseigentums ist grundsätzlich der einzelne Erwerber, da sein Erwerbsvertrag die Grundlage dieser Ansprüche ist (BGHZ 172,42 =BauR2007,1221, juris Rn.14 = DNotZ 2007, 939 = DNotI-Report 2007, 86 = ZNotP 2007, 309 ).§10Abs.6S.3 WEG, wonach dieGemeinschaft der Wohnungseigentümer die gemeinschaftsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer ausübt und die gemeinschaftsbezogenen Pflichten der Wohnungseigentümer wahrnimmt, ebenso sonstige Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer, soweit diese gemeinschaftlich geltend gemacht werden können oder zu erfüllen sind, ist zwar erst zum 1.7.2007inKraftgetreten. § 10 WEG in der bis zum 30.6.2007 geltenden Fassung enthielt keine vergleichbareRegelung. DerBGH hatte allerdingsbereits zuvor anerkannt(vgl.nur BGHZ 172,42 = BauR2007, 1221 = DnotZ 2007,939 = DNotI-Report 2007, 86 m. N. der älteren Rechtspr.), dass die WohnungseigentümergemeinschaftimRahmender ordnungsgemäßen Verwaltung des Gemeinschaftseigentums die Ausübung der auf die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechte der einzelnen Erwerber aus den Verträgen mit dem Veräußerer durch Mehrheitsbeschluss an sich ziehen kann.Soweitdie ordnungsgemäßeVerwaltung ein gemeinsames Vorgehen erfordert, was regelmäßig der Fall ist, kann dies in einer Weise geschehen, die den einzelnen Erwerber von der Verfolgung seiner Rechte insoweit ausschließt(BGH, Urteil vom 12.4.2007 – VII ZR 236/05, juris Rn.20 = DNotZ 2007, 939 = DNotI-Report 2007, 86 ). Zieht die Wohnungseigentümergemeinschaft die Durchsetzung der auf die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechte an sich, begründet sie damit ihre alleinige Zuständigkeit. Diese schließt ein selbständigesVorgehender Erwerber aus(BGH,Urteil vom12.4.2007 –VIIZR236/05,jurisRn.21 = DNotZ 2007, 939 = DNotI-Report 2007, 86 ). Im Gerichtsverfahren tritt die Wohnungseigentümergemeinschaft als gesetzlicher Prozessstandschafter auf (BGH, Urteil vom12.4.2007 – VIIZR236/05,BGHZ172,42, juris Rn.20ff. = DNotZ 2007,939 = DNotI-Report2007, 86; BGH, Urteil vom 15.1.2010 – VZR80/09, jurisRn.13; Zöller/Vollkommer, ZPO, 30.Aufl. vor §50 Rn.23; MünchKomm-ZPO/Lindacher, 4.Aufl., Vorbem. zu §§ 50ff. Rn.29). Die Kl. hat die gerichtliche Geltendmachung der Mängelbeseitigungsansprüche durch Beschluss an sich gezogen Vorliegend hat die Kl. die gerichtliche Geltendmachung der die Fassade betreffenden Mängelbeseitigungsansprüche mit Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung vom 9. 6. 2008 an sich gezogen, was auch für einen Mängelbeseitigungsanspruch vor Abnahme möglich ist. Die Wohnungseigentümergemeinschaft beschloss, „einen Rechtsanwalt mit der Durchsetzung ihrer Interessen, Einleitung eines Beweissicherungsverfahren oder einer Klage, in Bezug auf die Mängelbeseitigung an der Fassade zu beauftragen.“ Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit dieses Beschlusses bestehen nicht. Die Streithelferin Ziffer2hat zwar bestritten, dass der Beschluss wirksam zustande gekommen sei. Nachdem die Kl. mit der Berufungserwiderung erstmals das Muster des Einladungsschreibens zur Wohnungseigentümerversammlung vom 9. 6. 2008 vorgelegt hatte, hat sie mit Schriftsatz vom 24. 10. 2014 bestritten, dass diese tatsächlich sämtlichen Eigentümern ordnungsgemäß zugestellt worden sei. Jedoch ergibt sich bei der gebotenen interessengerechten Auslegung des Beschlusses der Wohnungseigentümerversammlung vom 20. 7. 2011, dass damit die zuvor eingeleiteten Maßnahmen nochmals bestätigt wurden. Für eine erfolgreiche Anfechtung der Beschlüsse derWohnungseigentümergemeinschaft(§ 23 Abs. 4 S.2 WEG) gibt es keine Anhaltspunkte. Die Verwalterin wurde mit Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft zur gewillkürten Vertreterin für den Prozess bestellt b) aa) Die Verwalterin der Kl.wurde mit Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung vom 20.7.2011 zur gewillkürten Vertreterin für den vorliegenden Prozessbestellt (§27Abs.3S.1Nr.7WEG).NachVorlage dieses Beschlusses wurde dieBeschlussfassung als solche nicht mehr bestritten. Anhaltspunkte für eine Nichtigkeit des Beschlusses oder eine erfolgreiche Anfechtungsklage sind nicht vorgetragen oder ersichtlich. bb) Es liegt kein sogenannter Insichprozess vor. Die Personenidentität von Verwalterin und Bekl. hindert dieVerwalterin nicht an derVertretung der Kl. DieWohnungseigentümergemeinschaft als Kl. und die Bauträgerin als Bekl. sind nicht personenidentisch. Allerdings ist hier die Bekl. personenidentisch mit der Verwalterin der Kl., auch wenn es sich dabei jeweils um unterschiedliche Abteilungen derselben juristischen Person handelt. DieVerwalterin der Kl. ist jedoch nicht von derVertretung der Kl. ausgeschlossen, weil sie mit der Bekl. personenidentisch ist. Zwar wird ein Fall ausgeschlossenerVertretung angenommen, wenn der gesetzliche Vertreter einer Partei und die Gegenparteiidentisch sind(vgl. BGH, Urteil vom 11.12.1995 – II ZR 220/94, NJW1996, 658 juris Rn.8; RGZ 66, 240 , 242; Zöller/Vollkommer, ZPO, 30.Aufl., vor § 50 Rn.1).Diesberuhtjedoch aufder besonderen Bedeutung, die nach der Zivilprozessordnung dem gesetzlichen Vertreter einer prozess-unfähigen Partei zukommt, und gilt nicht für andere Vertreter wie hier den gewillkürten Bevollmächtigten (RGZ66, 240, 242). DieVerwalterin wurde bei Beauftragung konkludent von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit Es kann dahingestellt bleiben, ob hier § 181 BGB analog anzuwenden ist, denn mit der Beauftragung der Bekl. alsVerwalterin, gegen sich selbst zuklagen, wurde sie von der Wohnungseigentümergemeinschaft konkludent von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Die Verwalterin konnte für den vorliegenden Rechtsstreit wirksam einer Anwaltskanzlei Prozessvollmacht erteilen, was sie gemäß dem Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung vom 20.7.2011 gemachthat. Der Kl. steht ein Anspruch auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung zu 2. Der Kl. steht ein Anspruch auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung zu, da die Fassade und die Attika des ObjektsW. in L. mit erheblichen Mängeln behaftet ist. Die Kl. macht aus den Erwerberverträgen eine mangelhafte Erfüllung der Herstellungsverpflichtungen der Bekl. geltend. Auf die Herstellungsverpflichtung aus einem Bauträgervertrag findet Werkvertragsrecht Anwendung. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Beziehung sind die Regelungen in dem „Kaufvertrag“ sowie die Baubeschreibung und die Allgemeinen Vertragsbedingungen gemäß der notariellen Beurkundung vom 6. 2. 1998, auf die unter I.2. des Kaufvertrags verwiesen wird. Ferner ist das BGB in der damaligen Fassung anwendbar. Die Werkleistung der Bekl. weist an der Fassade zahlreiche Mängel auf Die von der Bekl. erbrachten Fassadenarbeiten waren mangelhaft i.S.v. § 633 Abs. 1 BGB a.F. Das LG hat auf der Grundlage der schriftlichen und mündlichen Äußerungen der Gerichtsgutachter Dipl.Ing.(FH) G. und Dipl.-Ing.P.im selbstständigen Beweisverfahren vor dem LG.S. und im erstinstanzlichen Verfahren rechtsfehlerfrei und überzeugend festgestellt, dass die Werkleistung der Bekl. mit zahlreichen Mängeln behaftet ist. Diese Feststellungen sind daher gemäß § 529 ZPO für das Berufungsgericht bindend. Nach den schriftlichen Gutachten und Ergänzungsgutachten der Sachverständigen Dipl.-Ing.P. und Dipl.-Ing. G. in dem selbständigen Beweisverfahren sowie den ergänzenden mündlichen Angaben des Sachverständigen Dipl.-Ing. G. im selbständigen Beweisverfahren und im Berufungsverfahren sowie des Sachverständigen Dipl.-Ing.P.in dem Klagevorfahren lagen zusammengefasst folgende Mängel vor: [. ..] Eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums hat bislang nicht stattgefunden 3. Das Gemeinschaftseigentum ist bislang weder ausdrücklich noch konkludent abgenommen worden. Insbesondere ist durch den Privatsachverständigen Dipl.-Ing. B., der im Auftrag der Wohnungseigentümergemeinschaft eine Abnahmebegehung am 12.1.1999 durchgeführt hat, eineAbnahme nach § 640 BGB nicht wirksam erklärt worden. Die Erwerber haben das Recht, sich auf das Fehlen einerAbnahme des Gemeinschaftseigentums zu berufen, nicht verwirkt. Die Abnahme wurde nicht wirksam durch den beauftragten Sachverständigen erklärt a) In der Abnahmebegehung vom 12. 1. 1999 hat der Privatsachverständige Dipl.-Ing. B. nicht die Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Auftrag der Wohnungseigentümergemeinschaft erklärt. Gemäß dem Beauftragungsschreiben vom 21.12. 1998,das von der Bauabteilung der Bekl. stammtund das die Kl. mit der Berufungserwiderung als Anlage BK 2 vorgelegt hat, sollte der Privatsachverständige Dipl.-Ing. B. die Abnahmefähigkeit des Gemeinschaftseigentums im Auftrag der Wohnungseigentümergemeinschaftprüfen und ggf. die Abnahme nach § 640 BGB erklären. Darin wird Bezug genommen auf einen Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 3.11.1998, mit welchem Herr Dipl.-Ing. B. zur Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums bestimmt worden ist. Weiter heißt es u. a.: „Im Namen und in Vollmacht der Wohnungseigentümer beauftragen wir Sie hiermit, als Bevollmächtigter für die Wohnungseigentümer, das gemeinschaftliche Eigentum abzunehmen.“ Der Sachverständige war nur zur Abnahme aus technischer Sicht beauftragt Im Abnahmeprotokoll des Sachverständigen Dipl.-Ing. B. vom 15. 1. 1999 ist demgegenüber unter „Aufgabenstellung“ eine Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums aus technischer Sicht vermerkt: „Im Auftrag derWohnungseigentümergemeinschaft soll das v. g. Bauvorhaben aus technischer Sicht abgenommen werden. Die Abnahme umfasst nicht die Haustechnikgewerke. Diese werden gesondert durch Fachingenieure abgenommen.“ Das Abnahmeprotokoll vom 15. 1. 1999 enthält keine ausdrückliche Abnahmeerklärung Es wurden zahlreiche Mängel und noch ausstehende Restleistungen festgestellt, ohne dass daraus ausdrücklich eine Konsequenz für die Frage, ob das gemeinschaftliche Eigentum abnahmefähig errichtet wurde, gezogen wurde. Lediglich aus einzelnen Formulierungen wie „Tag der Abnahme“ oder „Zeitpunkt der Abnahme“ können Hinweise auf eine Erklärung des Werks als im Wesentlichen vertragsgemäß entnommen werden. Für die Erklärung der Abnahme bei derBegehung am12.1.1999 bzw. durch dasA bnahmeprotokoll vom 15.1.1999 spricht weiter die Überschrift des Protokolls vom 3.8.1999 über eine weitere Abnahmebegehung für das gemeinschaftliche Eigentum am2.7.1999. Dort wird das Protokoll als „Nach-Abnahme-Protokoll“ bezeichnet, was eine vorherige Abnahme voraussetzt. Im Übrigen sind dem „NachAbnahme-Protokoll“ vom 3.8.1999 wesentlicheMängel des Gemeinschaftseigentums, die einer Abnahme entgegenstehen könnten, nicht zu entnehmen. Die Abnahme aus technischer Sicht erfüllt nicht die Voraussetzungen an eine wirksame Abnahme i.S.v. § 640 Abs. 1 BGB Allerdings hat der Privatsachverständige Dipl.-Ing. B. auch im „Nach-Abnahme-Protokoll“ wie bereits in dem Abnahmeprotokoll vom 15. 1. 1999 seine Aufgabenstellung damit beschrieben, dass das Bauvorhaben im Auftrag der Wohnungseigentümergemeinschaft aus technischer Sicht abgenommen werden soll und sich die Abnahme nicht auf die Haustechnikgewerke bezieht, die von Fachingenieuren abgenommen werden sollen. Eine solche technische Abnahme beschränkt sich jedochaufdie Prüfung,obdasWerkden allgemein anerkannten Regeln derTechnik entspricht und vor diesem Hintergrund mangelfrei ist. Demgegenüber verlangt eine Abnahme nach § 640 Abs. 1 BGB die Entgegennahme desWerks als imWesentlichen vertragsgemäß. Eine solche Abnahme geht über die technischen Voraussetzungen hinaus, weil sie eventuelle besondere vertragliche Vereinbarungen der Parteien insbesondere zur Beschaffenheit des Werks mit einbezieht. Der Privatsachverständige Dipl.-Ing. B. hat mit der selbst auferlegten Beschränkung auf eine Abnahme aus technischer Sicht lediglich eine Vorarbeit für eine Abnahme nach§640 Abs.1 BGB erbracht, aber nicht selbst, obwohl er dazu beauftragt war, die Abnahme nach § 640 Abs. 1erklärt, weil er die Übereinstimmung der Ist-Beschaffenheit des Werks mit der vertraglich geschuldeten Soll-Beschaffenheit nicht umfassend geprüft und festgestellt hat. Seine Abnahme-Protokolle durfte die Bekl. daher nicht als Abnahme i.S.d. § 640 Abs. 1 BGB verstehen, sondern lediglich als eine die Abnahme vorbereitende Erklärung, ob und in welchem Umfang das erstellteWerk den allgemein anerkannten Regeln derTechnik entspricht. Es fehlt zudem an der wirksamen Bevollmächtigung des Sachverständigen durch die Wohnungseigentümergemeinschaft b) Der Privatsachverständige Dipl.-Ing. B. wurde von der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht wirksam bevollmächtigt, für die einzelnen Wohnungseigentümer die Abnahme des Gemeinschaftseigentums zu erklären. Nach Ziffer 1.3 der AllgemeinenVertragsbedingungen, die Vertragsbestandteil geworden sind, wird das gemeinschaftliche Eigentum „für die Wohnungseigentümer durch einen vereidigten Sachverständigen abgenommen,“ wobei die Kosten des Sachverständigen im Kaufpreis bereits berücksichtigt sind.Weiter heißt es in der Klausel: „Der Sachverständige ist in der ersten Wohnungseigentümer-Versammlung durch Beschluß zu bestellen; er führt dieAbnahme inVertretung der einzelnen Wohnungseigentümer für diese durch, wozu er heute schon vom Käuferbevollmächtigt wird.“ Die Regelung in den Bauträgerverträgen ist eine allgemeine Geschäftsbedingung und gemäß § 307 Abs. 1 BGB (vormals § 9 Abs. 1 AGBG ) unwirksam Da es sich unstreitig um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsklausel handelt, ist sie nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 BGB ) unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Die notarielle Beurkundung steht dem Formularcharakter nicht entgegen. Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind nach § 9 Abs. 1 AGBG (a.F.) bzw. § 307 Abs. 1 S.1 BGB (n.F.) unwirksam, wenn sie den Vertragspartner desVerwenders entgegen den Geboten vonTreu und Glauben unangemessen benachteiligen.Von einer unangemessenen Benachteiligung ist im Zweifel auszugehen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist, oder wesentliche Rechte so eingeschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist ( § 9 Abs. 2 AGBG bzw. § 307 Abs. 2 BGB ). Ob eine unangemessene Benachteiligung vorliegt, ist zunächst ausgehend von den Vorschriften des dispositiven Rechts zu beurteilen, die ohne die Klausel gelten würden. Eine unangemessene Benachteiligung setzt voraus, dass die Abweichung vom dispositiven Recht Nachteile von einigem Gewicht begründet. Sie liegt vor, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seinesVertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Zur Beurteilung bedarf es einer umfassenden Würdigung, in die die Interessen beider Parteien und die Anschauungen der beteiligtenVerkehrskreise einzubeziehen sind. Auszugehen ist dabei von Gegenstand, Zweck und Eigenart desVertrages, wobei der gesamteVertragsinhalt zu berücksichtigen ist (Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 307 Rn.12 m.w.N.). Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch aus der Unklarheit oder Undurchschaubarkeit der Regelung ergeben (jetzt geregelt in § 307 Abs. 1 S.2 BGB). Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen möglichst klar, einfach und präzise darzustellen (BGH, Urteil vom 15. 4. 2010 – Xa ZR 89/09, NJW 2010, 2942 , juris Rn. 25 m.w. N.). Die Regelung in den Bauträgerverträgen modifizieren das Abnahmerecht als originäres Recht des Erwerbers Die Klauseln in den AllgemeinenVertragsbedingungen modifizieren das Abnahmerecht des Erwerbers in § 640 BGB (a.F. und n.F.). Die Regelung in Ziffer 1.3 begründet eine Bindung der Erwerber an die Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums durch einen in der erstenWohnungseigentümerversammlung zu bestellenden Sachverständigen. Die Abnahme stellt ein originäres Erwerberrecht dar. Dem Erwerber darf deshalb nicht die Möglichkeit genommen werden, selbst frei darüber zu entscheiden, ob er die erbrachten Leistungen als im Wesentlichen vertragsgemäß anerkennen möchte. Nach der Rechtsprechung des BGH verstößt eine Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter vorsieht, gegen § 9 Abs. 1 AGBG aa) Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine von einem Bauträger in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Erwerbsvertrags verwendete Klausel, diedieAbnahme desGemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter ermöglicht, gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam (BGH, Beschluss vom 12.9.2013 – VII ZR308/12, NJW 2013,3360, juris Rn.7ff. = RNotZ 2014, 72 (Ls.) = DNotI-Report 2013, 158 = DNotZ 2014, 39 ; ebenso OLG Karlsruhe,Urteil vom 27.9.2011 –8U 106/10, BauR2012,138, jurisRn.83f. = RNotZ2012,36, m. Einordn. d. Schriftleitung; OLG Frankfurt, Urteil vom 30.9.2013 –1U 18/12, NJW-RR 2013,1487, juris Rn.7 = RNotZ2014,108 m. Einordn. der Schriftl.).Da der Bauträger als teilender Eigentümer die Möglichkeit habe, den ersten Verwalter bereits in der Teilungserklärung zubestellen,bestehe dieGefahr,dassein vom Bauträger bestellter Verwalter die Voraussetzungen der Abnahmefähigkeit des Gemeinschaftseigentums nicht neutral prüfe. Solche Bedenken bestehen im vorliegenden Fall nicht, weil die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer in der Auswahl eines – unabhängigen – Sachverständigen für die Abnahme frei war. Bedenken gegen die Unabhängigkeit des Sachverständigen bestehen allerdings insoweit, als er von der Bekl. aus den Kaufpreisen bezahlt werden sollte. Ob diese Bedenken für sich allein durchgreifend wären, kann angesichts der folgenden Ausführungen dahingestellt bleiben. Die im vorliegenden Fall verwendete Klausel ist unwirksam, da das Abnahmerecht des Erwerbers ausgeschlossen wird und er damit auf sein Recht, die Abnahmefähigkeit selbst zu prüfen, verzichtet bb) Die Vertragsklausel zur Abnahme durch einen Sachverständigen ist deswegen unwirksam, weil sie dem einzelnen Erwerber nicht die Möglichkeit offen gelassen hat, das Gemeinschaftseigentum selbst abzunehmen oder von einer Vertrauensperson eigener Wahlabnehmen zulassen.Damit werdendieErwerber von ihrer gesetzlichen Möglichkeit, als Besteller gemäß § 640 Abs. 1 BGB die Abnahme des Werks selbst zu prüfen und zu erklären, in unzulässigerWeise durch eine allgemeine Geschäftsbedingung ausgeschlossen (vgl. Scheffelt, BauR2014, 163, 164 m.w.N.). Durch die Klausel „Das gemeinschaftlicheEigentum wird für die Wohnungseigentümer durch einen vereidigten Sachverständigen abgenommen.“ verpflichtet sich der einzelne Erwerber unwiderruflich, mit der Abnahme einen Sachverständigen zu beauftragen, und verzichtet ebenso unwiderruflich auf sein Recht als Besteller aus § 640 Abs. 1 BGB , die Prüfung der Abnahmefähigkeit selbst vorzunehmen und die Abnahme selbst zu erklären. Insoweit bindet die schuldrechtliche Verpflichtung den Erwerber noch enger als lediglich die Bevollmächtigung eines Dritten, die für ihn frei widerruflich sein kann. Auch wenn es sich bei § 640 BGB um dispositives Recht handelt, kann dessen wesentlicher Gehalt, nämlich die Abnahme durch den Besteller, dem Erwerber vonWohnungseigentum nicht durch eine allgemeine Geschäftsbedingung unwiderruflich entzogen werden, weil ansonsten gegen den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung verstoßen würde (a.A. OLGNürnberg, Urteil vom 12.12.2006, Az. 9 U 429/06, juris Rn. 58). Die Regelung zur Beauftragung des Sachverständigen durch Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung verstößt gegen § 307 Abs. 2 BGB und das Transparenzgebot cc) In Ziff.1.3 S.5, 2. Hs.der AllgemeinenVertragsbestimmungen, die Bestandteil der Erwerberverträge sind, wird durch Allgemeine Geschäftsbedingung bestimmt, dass der von der Wohnungseigentümer-Versammlung durch Beschluss zu bestellende Sachverständige vom Käufer zur Abnahme bevollmächtigt wird. Diese Klausel ist gemäß § 9 Abs. 2 AGBG bzw. § 307 Abs. 2 BGB unwirksam, weil auch dadurch dem Erwerber das Recht genommen wird, über die Abnahmefähigkeit des Werks selbst zu entscheiden. Darüber hinaus verstößt die Klausel gegen das Transparenzgebot, weil für den jeweiligen Erwerber nicht erkennbar wird, dass dieVollmacht widerruflich ist und er jederzeit selbst die Abnahme erklären kann (vergleiche OLG Karlsruhe, Urteil vom 27. 9. 2011 – 8 U 106/10, BauR 2012, 138 , juris Rn. 82ff. = RNotZ 2012, 36 , m. Einordn. der Schriftl.; OLG Brandenburg, Urteil vom 13. 6. 2013 – 12U 162/12, juris Rn. 106ff. = MittBayNot 2014, 434 ; offen gelassen in BGH, Beschluss vom 12. 9. 2013 – VII ZR 308/12, NJW 2013, 3360 juris Rn. 12 = RNotZ 2014, 72 (Ls.) = DNotI-Report 2013, 158 = DNotZ 2014, 39 ). Vielmehr wirddurch den gesamten Absatz mit der – unwirksamen – Verpflichtung, das gemeinschaftliche Eigentum durch einen Sachverständigen abnehmen zu lassen, und der Vereinbarung, dass der Sachverständige durch Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung zu bestellen ist, der Eindruck beimVertragspartner desVerwenders verstärkt, die Abnahme durch einen Sachverständigen sei für ihn verpflichtend und unwiderruflich. Damit ist auch die Vollmachtserteilung für den Sachverständigen zur Abnahme nach § 9 AGBG unwirksam. Die Abnahme ist keine originäre Angelegenheit der Wohnungseigentümergemeinschaft, ohne Vereinbarung der Wohnungseigentümer hierzu fehlt der Eigentümerversammlung die Kompetenz, den Beschluss über die Beauftragung des Sachverständigen zu fassen dd) Wenn die Verpflichtung, das gemeinschaftliche Eigentumdurcheinen Sachverständigenabnehmen zu lassen, unwirksam ist, ergreift diese Unwirksamkeit auch die damit zusammenhängende Verpflichtung, in der ersten Wohnungseigentümer-Versammlung den Sachverständigen durch Beschluss zu bestellen. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentumes ist keine originäre Angelegenheit der Wohnungseigentümer-Gemeinschaft, sondern der einzelnen Vertragspartner des Bauträgers. Es fehlte daher der Wohnungs-eigentümer-Versammlung ohne eine entsprechende Vereinbarung der Wohnungseigentümer die Kompetenz für eine Beschlussfassung zur Auswahl eines Sachverständigen( § 23 Abs. 1 WEG ). ee) DerPrivatsachverständige Dipl-Ing. B.konntedaher nicht rechtswirksam ohne eine gesonderte Zustimmung der jeweiligen Wohnungseigentümer für diese die Abnahme des Gemeinschaftseigentumes erklären. Das Gemeinschaftseigentum wurde auch nicht konkludent durch Zahlung des Restkaufpreises oder IngebrauchnahmederWohnungen erklärt c) Es liegt keine konkludente Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die Wohnungseigentümer vor (vergleiche Pause/Vogel, Die Folgen einer unwirksamen Abnahmeklausel im Bauträgervertrag, BauR 2014, 764 , 766 m.w.N.). Eine solche konkludente Abnahme liegt insbesondere nicht in der Zahlung des Restkaufpreises oder der Ingebrauchnahme derWohnungen. Nachdem beide Parteien der jeweiligen Erwerberverträge davon ausgegangen sind, dass die Abnahme durch einen Sachverständigen erfolgen würde bzw. erfolgt ist, enthielt die Zahlung des Restkaufpreises oder die Ingebrauchnahme der Wohnungen nicht die Erklärung, das Gemeinschaftseigentum sei imWesentlichen vertragsgerecht hergestellt. Denn die Erwerber gingen davon aus, dass die Abnahmeerklärung hinsichtlich des Gemeinschaftseigentumes gesondert erfolgen würde. Auch die Bekl. konnte die Restzahlungen und die Ingebrauchnahme derWohnungen nicht als Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die Erwerber verstehen, weil sie ebenfalls davon ausging, dass diese Abnahme gesondert durch einen Sachverständigen erfolgen würde bzw. erfolgt ist. Aufgrund der Geltendmachung von Mängelansprüchen haben die Erwerber auch nicht das Recht verwirkt, sich auf die fehlende Abnahme zu berufen Die Erwerber haben das Recht, sich auf die fehlende Abnahme zu berufen, nicht verwirkt. Es kann dahingestellt bleiben, unter welchen Voraussetzungen eine Verwirkung in Betracht kommen kann. DieWohnungseigentümer K. hatten bereits mitTelefaxschreiben vom 10. 7. 2000 optische Veränderungen der Fassade gerügt und damit ein Mangelerscheinungsbild der im Rechtsstreit festgestellten Mängel geltend gemacht. Damit waren bereits 1,5 Jahre nach der vermeintlichen Abnahme des Gemeinschaftseigentums wesentliche Mängel gerügt worden.Vor diesem Hintergrund fehlen sowohl das Zeitmoment als auch das Umstandsmoment, die beide für eineVerwirkung notwendig wären. Der Kl. steht ein Anspruch auf Kostenvorschuss zu, der bereits vor der Abnahme geltend gemacht werden kann 4. Der Anspruch der Kl. auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung ergibt sich aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. i.V. mit Richterrecht (vgl. BGH, Urteil vom 14.1.2010 –VII ZR 108/08, BGHZ183, 366, juris Rn.12 m.w.N.; Palandt/Sprau, BGB61. Aufl., § 633 Rn. 9). Dieser Anspruch kann bereits vor Abnahme geltend gemacht werden,denn aus § 634 Abs. 1 S.2 BGB a.F. ergibt sich, dass die Geltendmachung von Mängelbeseitigungsansprüchen nach damaligem Recht bereits vor Ablieferung des Werks möglich war (vgl.Palandt/Sprau, BGB 61.Aufl., § 633 Rn.5). Das Bestehen eines Mängelbeseitigungsanspruchs ist Voraussetzung für einen Kostenvorschuss nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. Die Bekl. befindet sich mit der Mängelbeseitigung aufgrund der Aufforderung der Kl. in dem Anwaltsschreiben vom7.7. 2008 seitdem 4.8. 2008 in Verzug. Die Kl. hat die Mängel in diesem Schreiben hinreichend genau nach ihrem Erscheinungsbild beschrieben. DerVorschussanspruch ist damit entstanden. Der Anspruch ist auch nicht verjährt, da die Abnahme Voraussetzung für den Beginn der Verjährungsfristen ist 1. Der von der Kl. geltend gemachte Anspruch ist nicht verjährt. 2. DerVorschussanspruch aus § 633 Abs. 3 BGB i.V. mit Richterrecht verjährt nach § 638 BGB a.F. (BGH, Urteil vom 16. 6. 1987 – X ZR 61/86, NJW 1987, 3254 ). Die Verjährung beginnt nach § 638 S.2 BGB a.F. mit der Abnahme des Werkes. Nachdem hier eine Abnahme nach § 640 BGB nicht erfolgt ist, hat dieVerjährungsfrist nicht zu laufen begonnen. Der Klageanspruch ist unverjährt. 2. Der von der Kl. geltend gemachte Vorschussanspruch besteht in Höhe der erstinstanzlich zugesprochenen 231.145,60 E, weil zur Mängelbeseitigung zumindest diejenigen Maßnahmen erforderlich sind, die die Gerichtssachverständigen Dipl.-Ing. P. und Dipl.-Ing. G. als Sanierungsvariante II beschrieben haben. (. . .) Bei einer Mängelbeseitigung gemäß derVariante II bedarf die Fassade einer Zustimmung im Einzelfall gemäß §20 LBO n.F., weil kein WDVS mit einer allgemeinen baurechtlichen Zulassung verwendet wurde. Die dafür anfallenden Kosten sind im Kostenvorschuss noch nicht berücksichtigt. Der Betrag von 231.145,60 E ist ab dem 1. 4. 2011 mit Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen. Die Bekl. befand sich mit der Mängelbeseitigung seit dem 5.8. 2008 in Verzug, da sie trotz derAufforderung der Kl. mit Anwaltsschreiben vom 7. 7. 2008, die Mängel bis zum 4. 8. 2008 vollständig und fachgerecht zu beseitigen, keine Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt hat. Die Kl. hat die Mängel in diesem Schreiben hinreichend genau nach ihrem Erscheinungsbild beschrieben. Mit Anwaltsschreiben vom 10.3.2011 wurde die Bekl. zur Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung in Höhe von 270689,30 E bis spätestens 31.3.2011 aufgefordert. Da die Bekl. aber auf dieses Schreiben keine Vorschusszahlung erbrachte, geriet sie mit Ablauf des 31.3.2011 in Zahlungsverzug. Die Höhe des Zinssatzes ergibt sich aus§ 288 Abs. 1 S.2 BGB. Eine Vorteilsausgleichung ist nicht zu berücksichtigen, wenn sich der Auftraggeber jahrelang mit einem mangelhaftenWerk begnügen musste d) Ein Abzug „neu für alt“ ist nicht vorzunehmen. Eine Vorteilsausgleichung ist nicht nur bei Schadensersatzansprüchen zu berücksichtigen, sondern auch bei Kostenvorschussansprüchen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15.Aufl., Rn. 2947). Eine Anrechnung kommt aber jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn dieseVorteile ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und sich derAuftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste. Der Auftragnehmer darf dadurch, dass der Vertragszweck nicht sogleich, sondern erst später im Rahmen der Gewährleistung erreicht wird, keine Besserstellung erfahren. Ein solches Ergebnis widerspräche dem Gesetzeszweck der Gewährleistung im Werkvertragsrecht (BGH,Urteil vom 17.5.1984 – VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206 , juris Rn.34; OLGStuttgart, Urteil vom 17.3.2010 – 3U 160/09, BauR 2010, 1599 , juris Rn. 46; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4.Aufl., 6. TeilRn.57). Im Grundsatz muss sich ein Auftraggeber nicht darauf verweisen lassen, er habe das – wenn auch fehlerhafte – Werk immerhin längere Zeit benutzen können. Dabei handelt es sich um eine unvermeidliche Nutzung, die gerade nicht den vertraglich geschuldeten, unbeeinträchtigten Gebrauch ermöglicht und deshalb keinen Abzug rechtfertigt (BGH, Urteil vom17.5.1984 –VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206 , juris Rn.37). Haben sich die Mängel aber erst verhältnismäßig spät ausgewirkt und musste der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen, kann es nach Treu und Glauben geboten sein, die mit der Nachbesserung erzielte längere Lebensdauer sowie den ersparten Instandhaltungsaufwand anspruchsmindernd zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 17.5.1984 – VII ZR 169/82, BGHZ 91,206, juris Rn.39; BGH, Urteil vom 13.9.2001 –VII ZR 392/00, juris Rn.22). Die einzelnen Wohnungseigentümer der Kl. haben bis heute keine mangelfreie Immobilie erhalten. Die von der Bekl. bzw. deren Generalunternehmerin in dieWege geleiteten Mängelbeseitigungsmaßnahmen haben nicht zu einer grundlegenden und nachhaltigen Beseitigung der vorhandenen Mängel geführt. Entgegen der Auffassung der Bekl. und der Streithelferin Ziffer 2 ist auch nicht für den Zeitraum ab Bezug der Immobilie bis zu der Begehung durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. B. im Mai 2003 ein Abzug neu für alt vorzunehmen. DieWohnungseigentümer K. hatten die Bekl. bereits in dem als Anlage K 21 vorgelegten Telefaxschreiben vom 10. 7. 2000 auf optische Veränderungen der Fassade hingewiesen und deswegen die angeforderte letzte Kaufpreisrate zunächst nicht bezahlt. Die Bekl.reagierte darauf mit dem als Anlage K22 vorgelegten Schreiben, in welchem sie mitteilte, dass die Informationen an die technische Abteilung weitergegeben werden. Diese werde sich die Fassadenmängel anschauen und geeignete Maßnahmen einleiten. Es ist daher davon auszugehen, dass sich erste Anzeichnen der Mängelhaftigkeit der Fassade bereits wenige Monate nach Bezug der Immobilie gezeigt haben. Ein Abzug neu für alt kommt auch insoweit nicht in Betracht, als bei einer Mangelherstellung zugleich auch solche Schäden am Putz beseitigt werden, die nachträglich durch Einwirkungen Dritter entstanden sind.Diesbetrifftinsbesondereden Sockelbereichim Kindergarten. Bis zur Abnahme, die hier nicht erfolgt ist, trägt der Unternehmer die Gefahr der Verschlechterung des Werks aufgrund von Einwirkungen durch Dritte. Auch der Feststellungsantrag hat Erfolg 7. Ist der Klageantrag Ziffer 1 auf Zahlung eines Kostenvorschusses für die Mängelbeseitigung begründet, hat auch der als Klageantrag Ziffer 2 geltend gemachte Feststellungsantrag Erfolg. Zwar enthält einVorschussurteil gleichzeitig auch Elemente eines Feststellungsurteils, weil dem Grunde nach die Verpflichtung des Auftragnehmers festgestellt wird, die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zu tragen, auch wenn das so im Tenor des Urteils keinen Ausdruck findet (BGH, Urteil vom 25.9.2008 –VII ZR 204/07, BauR 2008, 2041 , juris Rn.8).Wird sie dennoch erhoben, ist sie nach bisheriger Rechtsprechung des BGH trotz Zweifel an einem Feststellungsbedürfnis aber nicht unwirksam, sondern hat lediglich klarstellende Funktion (BGH, Urteil vom 10.11.1988 – VII ZR 140/87, BauR 1989,81, juris Rn.16; BGH, Urteil vom 25.9.2008 – VII ZR 204/07, BauR 2008,2041, jurisRn.8). Die vorgerichtlichen Anwaltskosten sind der Kl. als Mangelfolgeschaden zu ersetzen 8. Das LG hat der Kl. vorgerichtlicheAnwaltskosten in Höhe von 3686,62 E nebst Zinsen zuerkannt. Einwendungen werden mit der Berufung nicht vorgebracht. Der Kl. steht ein Anspruch auf Ersatz der durch die vorprozessuale Beauftragung ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten als sog. Mangelfolgeschaden zu. Vorgerichtliche Anwaltskosten des Auftraggebers in Zusammenhang mit der Mangelverfolgung können – unabhängig von einemVerzug des Auftragnehmers – als erstattungsfähig angesehen werden, wenn die Beauftragung eines Rechtsanwalts unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls nach Zeitpunkt, Inhalt und Umfang des Anwaltsmandats für den Auftraggeber bei objektiver, verständiger Sicht als zur zweckentsprechenden Wahrung bzw. Verfolgung seiner Rechtsposition/en erforderlich erscheinen durfte (OLG Düsseldorf, Urteil vom 9.8. 2013 – I-22 U4/13,22 U 4/13, juris Rn.34 m.w.N.). DieseVoraussetzungen sind vorliegend gegeben. Die Höhe des Schadens entspricht der gesetzlichen Anwaltsvergütung. Bei einem Gegenstandswert von 239 249,50 E beträgt eine Gebühr nach Anlage 2 zum RVG a.F. 2052,–E. Bei Ansatz einer 1,5 Gebühr errechnet sich ein Nettobetrag von 3078,– E. Zuzüglich 20,– E Pauschale gemäß Nr. 7002 der Anlage 1 zum RVG und Mehrwertsteuer ergibt sich ein Gesamtbetrag von 3686,62 E. Der Kl. steht auch ein Anspruch auf Ersatz der Sachverständigenkosten zu 9.Schließlich hat die Kl. auch Anspruch auf Ersatz der Kosten, die ihr durch die Beauftragung des Sachverständigen G. entstanden sind. Der Sachverständige wurde im Oktober 2007 von dem Wohnungseigentümer S. mit einer gutachterlichen Stellungnahme beauftragt. Der SachverständigehatderKl.mit der als Anlage K10 vorgelegten Rechnung vom 28. 11. 2007 584,15 E in Rechnung gestellt. Einwendungen werden in der Berufungsinstanz nicht mehr geltend gemacht. Die Rechnung ist zwar an Herrn S. gerichtet. Es ist aber davon auszugehen, dass dieser die Kl. zur Geltendmachung des Rechnungsbetrags ermächtigt hat. 10. [. ..] Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung desVerfahrens, zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen (§ 543 Abs. 2 S. 1Nr .1 und 2 ZPO). Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Stuttgart Erscheinungsdatum: 31.03.2015 Aktenzeichen: 10U46/14 Rechtsgebiete: Bauträgervertrag und Werkvertrag In-sich-Geschäft AGB, Verbraucherschutz Erschienen in: RNotZ 2015, 416-425 Normen in Titel: AGBG § 9 Abs.1; BGB §§ 181; 307 Abs.1; 640 Abs.1