X ZR 124/03

Zurück Kammergericht 27. Juni 2019 21 U 144/18 BGB §§ 286, 307 Abs. 1 Satz 1, §§ 320, 631 Abs. 1, § 632a MaBV § 3 Abs. 2 Unwirksamkeit einer formularmäßigen Terminanpassungsklausel; Fälligkeit der Vergütung für nachträglich verlangte Sonderausstattung Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Bürgerliches Recht Allgemeines 3. Bauträgervertrag: Unwirksamkeit einer formularmäßigen Terminanpassungsklausel; Fälligkeit der Vergütung für nachträglich verlangte Sonderausstattung KG, Urteil vom 27.6.2019, 21 U 144/18 BGB §§ 286, 307 Abs. 1 Satz 1, §§ 320, 631 Abs. 1, § 632a MaBV § 3 Abs. 2 Leitsätze: 1. Als von einem Bauträger gestellte allgemeine geschäftsbedingung eines Bauträgervertrags benachteiligt die folgende Regelung den erwerber unangemessen und ist daher unwirksam: „Der termin für die bezugsfertige Herstellung der Wohneinheit verschiebt sich immer dann, wenn der käufer eine kaufpreisrate zum fälligkeitszeitpunkt nicht gezahlt hat, und zwar um denjenigen zeitraum, der zwischen dem tage der fälligkeit der kaufpreisrate und ihrer zahlung liegt.“ 2. Beauftragt der erwerber beim Bauträger nachträglich Sonderwünsche für die Ausstattung seiner Wohneinheit, die über den im Bauträgervertrag vereinbarten Standard hinausgehen und vereinbart er mit dem Bauträger hierfür eine zusätzliche Vergütung, richtet sich deren fälligkeit im zweifel auch nach einer vertraglichen auf § 3 Abs. 2 MaBV gestützten Regelung. 3. Auch wenn ein Bauträger dem erwerber die versprochene Wohneinheit nicht zum vereinbarten termin übergeben hat, ist er mit der erfüllung dieser Vertragspflicht nicht in Verzug, solange er die Wohneinheit bezugsfertig hergestellt hat und sich auf die einrede des § 320 BgB berufen kann. Dazu ist er berechtigt, solange er die erfüllung des Vertrages mit dem Erwerber nicht abschließend verweigert hat und zugleich der erwerber die zug um zug gegen Übergabe geschuldeten zahlungen nicht geleistet oder in Annahmeverzug begründender form angeboten hat. 4. Die Dauer dieser verzugsfreien einredephasen während der Durchführung eines Bauträgervertrags ist notfalls anhand des Verlaufs der vertraglichen Leistungsbilanz chronologisch zu ermitteln. Aus den Gründen: 1 Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einem Bauträgervertrag wegen verspäteter Übergabe der verkauften Wohneinheit auf Schadensersatz in Anspruch. 2 Mit notariellem Vertrag vom 2.4.2013 (im Folgenden: Bauträgervertrag) verpflichtete sich die Beklagte, der Klägerin das Wohneigentum an der Wohnung Nr. 7 nebst einem Kellerraum auf dem Grundstück (…) zu verschaffen. In § 2a dieses Vertrages verpflichtete sich die Beklagte zur Errichtung dieser Wohnung. 3 Der Bauträgervertrag enthält unter anderem die folgenden Regelungen, wobei die Klägerin als Käufer, die Beklagte als Verkäufer bezeichnet wird: „§ 2.2: Der Kaufpreis beläuft sich auf 165.792 €. (…) § 2 a.3: Die Bezugsfertigkeit des Sondereigentums der kaufgegenständlichen Wohnung (…) muss bis zum 30.6.2014 erfolgen. § 2 a.3 a: (…) Schließlich verschiebt sich der Bezugsfertigstellungstermin immer dann, wenn der Käufer eine Kaufpreisrate zum Fälligkeitszeitpunkt nicht gezahlt hat, und zwar um denjenigen Zeitraum, der zwischen dem Tage der Fälligkeit der Kaufpreisrate und ihrer Zahlung liegt. § 2 a.3 b: Bei schuldhafter Überschreitung des zugesicherten Bezugsfertigkeitstermin der Wohnung schuldet der Verkäufer für die Folgezeit ab dem 1.7.2014 – jedoch unter Berücksichtigung von Abs. 3a – dem Käufer Schadensersatz in Höhe von monatlich 9 € pro qm, maximal jedoch 10 % des Kaufpreises, ohne dass weitergehende Schadensersatzansprüche des Käufers wegen Fristüberschreitung (auch wegen etwaiger steuerlicher Nachteile) ausgeschlossen sind. (…)” 4 Nach § 3.4 ist der Kaufpreis in sechs Raten zu zahlen, wobei die Klägerin Zug um Zug gegen Übergabe der bezugsfertigen Wohnung einen Zahlungsstand von 96,5 % schuldet und ihr ein Anspruch auf Sicherheitsleistung in Höhe von 5 % des Kaufpreises gemäß § 632a BGB zugebilligt wird (§ 3.1). (…) 6 In einem weiteren notariellen Vertrag vom 30.9.2013 verkaufte die Beklagte der Klägerin Sondereigentum an dem Tiefgaragenstellplatz Nr. 31 auf demselben Grundstück und verpflichtete sich zu seiner Herstellung gegen eine Vergütung von 25.990 €. (…) 7 Im Zuge der Bauarbeiten stellte sich heraus, dass die Wohnung nicht wie im Vertrag vorgesehen, eine Wohnfläche von 70,70 m², sondern von 76,26 m² hat. Aus diesem Grund sowie wegen diverser Sonderwünsche der Klägerin einigten sich die Parteien nachträglich auf eine Erhöhung des Kaupreises auf insgesamt 180.424,26 €. 8 Die Beklagte stellte die Wohnung nicht zum 30.6.2014, sondern erst zum 20.5.2016 bezugsfertig her. An diesem Tag erklärte die Klägerin die Abnahme des Sondereigentums. Sie hatte an diesem Tag auf den Bauträgervertrag über die Wohnung 129.210 € an die Beklagte gezahlt. 9 Die Beklagte übergab im Anschluss die Wohnung der Klägerin nicht, weil sie meinte, diese habe keine ausreichenden Zahlungen geleistet. Die Klägerin machte insoweit ihren Sicherheitseinbehalt und ihren Anspruch auf. Schadensersatz wegen der verspäteten Fertigstellung der Wohnung geltend. 10 In der Folgezeit kam es zu folgenden Zahlungen zwischen den Parteien: (…) 11 Am 31.1.2017 forderte die Klägerin die Beklagte unter Verweis auf den unter diesem Vorbehalt hinterlegten Betrag zur ----------- Übergabe der Wohnung bis zum 10.2.2017 auf. Tatsächlich übergab die Beklagte der Klägerin die Wohnung erst zu einem nicht genau vorgetragenen Zeitpunkt um den Jahreswechsel 2018/19, nachdem beide Parteien in einem Parallelrechtsstreit vor dem KG am 9.11.2018 einen dahin gehenden Vergleich geschlossen hatten (7 U 138/17). 12 Mit ihrer Klage im vorliegenden Rechtsstreit macht die Klägerin den Schaden geltend, der ihr durch die nicht termingerechte Übergabe der Wohneinheit entstanden sei. Sie behauptet, bei rechtzeitiger Übergabe hätte sie die Wohnung für 12 €/qm, also 915,12 € im Monat und den Tiefgaragenstellplatz für 86 € im Monat, insgesamt 1.001,12 €, vermietet. Das Gemeinschaftseigentum sei bis zum heutigen Tag nicht fertiggestellt. Auf dieser Grundlage errechnet die Klägerin für den Zeitraum bis einschließlich August 2017 unter Berücksichtigung der Zahlung der Beklagten einen Schaden von 24.291,52 €. Die Klägerin hat vor dem LG daher in der Hauptsache beantragt, die Beklagte zur Zahlung dieses Betrages, sowie für die künftige Zeit nach August 2017 bis zur Übergabe der Wohnung von weiteren 1.001,12 € monatlich zu verurteilen. 13 Die Beklagte meint, zur Verweigerung der Übergabe der Wohnung berechtigt gewesen zu sein, da die Klägerin keine ausreichenden Zahlungen geleistet habe. Zudem habe sie das Gemeinschaftseigentum jedenfalls im Dezember 2017 abnahmereif hergestellt. 14 Das LG hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe ihren Mietausfallschaden weder dargelegt noch unter Beweis gestellt. Alles Weitere könne dahinstehen. 15 Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung, zu deren Begründung sie ihr erstinstanzliches Vorbringen vertieft. (…) 19 B. Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet. 20 I. Der Klägerin steht der in der Hauptsache geltend gemachte Schadensersatzanspruch i. H. v. 27.845,39 € zu ( § 286 BGB ), im Übrigen besteht dieser Anspruch nicht. 1. Verspätete Übergabe der Wohneinheit 21 Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einem Bauträgervertrag wegen der verspäteten Übergabe der versprochenen Wohneinheit in Anspruch. Zur Begründung dieses Anspruchs bezieht sie sich auf den Fertigstellungstermin in § 2 a.3 des Vertrages, also den 30.6.2014. In der Berufungsbegründung trägt die Klägerin vor, der Verzug der Beklagten habe mit dem 31.10.2018 geendet. Auch wenn diese Rechtsansicht unzutreffend ist und der Verzug der Beklagten noch weiter andauerte (vgl. dazu unten Ziffer 1. d)), hat die Klägerin den streitgegenständlichen Verzugszeitraum damit auf die Zeit vom 1.7.2014 bis zum 31.10.2018 begrenzt. 22 Wegen der nicht rechtzeitigen Übergabe der Wohneinheit in diesem Zeitraum steht der Klägerin ein Anspruch auf Ersatz ihres Verzugsschadens i. H. v. 24.554,16 € zu. 23 a) Übergibt ein Bauträger dem Erwerber die versprochene Wohneinheit nicht zum vertraglich bestimmten Termin, kann ihn der Erwerber grundsätzlich aus § 286 BGB auf Ersatz des ihm hierdurch entgangenen Schadens in Anspruch nehmen. 24 Allerdings ist zu beachten, dass die Pflicht des Bauträgers zur Übergabe einer bezugsfertigen Wohneinheit zwei Teile umfasst: Die Herstellungspflicht – insoweit ist der Bauträger vorleistungspflichtig – und die Übergabepflicht, die vom Bauträger nur Zug um Zug gegen Zahlung der Bezugsfertigkeitsrate zu erfüllen ist (vgl. KG, Urteil vom 15.5.2018, 21 U 90/17). 25 Daraus folgt: Von dem Zeitpunkt an, in dem der Bauträger die Wohneinheit bezugsfertig hergestellt hat und er also nur noch seine Übergabepflicht erfüllen muss, kann er sich gegenüber dem Erwerber auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages ( § 320 BGB ) berufen, sofern deren Voraussetzungen erfüllt sind. Das ist der Fall, wenn der Erwerber dem Bauträger Zug um Zug gegen Übergabe der Wohneinheit nicht die vertraglich geschuldeten Zahlungen in Annahmeverzug begründender Form anbietet ( § 298 BGB , vgl. KG, Urteil vom 15.5.2018, 21 U 90/17). Für die Dauer des Zeitraums, in dem der Bauträger diese Einrede berechtigt geltend machen kann (im Folgenden auch: „Einredephase”), entfällt folglich sein Verzug und zwar auch dann, wenn der Bauträger die Einrede nicht ausdrücklich geltend gemacht haben sollte; es genügt, dass sie aus objektiver Sicht berechtigt gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 24.10.2006, X ZR 124/03, Rdnr. 34; Urteil vom 23.5.2003, V ZR 190/02; Urteil vom 6.12.1991, V ZR 229/90, BGHZ 116, 244 ; KG, Urteil vom 15.5.2018, 21 U 90/17, Rdnr. 50, juris). Somit kann während einer Einredephase des Bauträgers kein mit Verzug begründeter Schadensersatzanspruch des Erwerbers entstehen (vgl. KG, Urteil vom 15.5.2018, 21 U 90/17, m. w. N.). 26 Anderes gilt nur für Zeitabschnitte nach einer unberechtigten abschließenden Erfüllungsverweigerung des Bauträgers, etwa einen unwirksamen Vertragsrücktritt, weil damit sein Recht entfällt, sich auf die Einrede des § 320 BGB zu berufen (vgl. KG, Urteil vom 7.5.2019, 21 U 139/18, das insoweit das Urteil vom 15.5.2018, 21 U 90/17 korrigiert). 27 b) Aus diesen Überlegungen folgt, dass der Schadensersatzanspruch eines Erwerbers gegen einen Bauträger wegen der verspäteten Übergabe der versprochenen Wohnung in der folgenden Weise zu prüfen ist: 28 aa) Als Schritt 1 ist der maßgebende rechtsverbindliche Übergabetermin zu klären. Dieser Termin stellt das zeitliche Leistungssoll dar. 29 bb) Sodann ist als Schritt 2 zu klären, bis zu welchem Datum der Anspruch des Erwerbers auf Übergabe der Wohneinheit unerfüllt blieb, was längstens bis zum Tag der tatsächlichen Übergabe der Fall sein kann. Bei dem Zeitabschnitt zwischen dem zeitlichen Leistungssoll (Schritt 1) und dem Zeitpunkt des Verzugsendes (Schritt 2) handelt es sich um die Bruttodauer der Nichterfüllung. 30 cc) Sodann ist in einem Schritt 3 zu ermitteln, ob und wenn ja wie lange sich der Bauträger während der Bruttodauer der Nichterfüllung auf die Einrede des § 320 BGB berufen konnte. In diesen Phasen entfällt sein Verzug, sodass kein Schadensersatzanspruch des Erwerbers entstehen kann, was bei der Ermittlung der Anspruchshöhe zu berücksichtigen ist. Dazu ist ------------- der Verlauf der Leistungsbilanz zwischen den Parteien des Bauträgervertrags chronologisch zu untersuchen. In Phasen mit einer für den Bauträger positiven Leistungsbilanz besteht für ihn die Einrede des § 320 BGB , sodass sein Verzug entfällt. Nur die entsprechend bereinigte Bruttodauer der Nichterfüllung ergibt die Dauer seines Verzugs. 31 c) Diese Grundsätze sind auf den vorliegenden Fall wie folgt anzuwenden: aa) Schritt 1: Zeitliches Leistungssoll 32 Die Beklagte hatte der Klägerin die versprochene Wohneinheit spätestens am 30.6.2014 zu übergeben. 33 (1) In § 2 a.3 des Bauträgervertrags haben die Parteien die bezugsfertige Herstellung des Sondereigentums, also der Wohneinheit, bis zum 30.6.2014 vereinbart. Da es sich bei den Bestimmungen eines Bauträgervertrags im Zweifel um allgemeine Geschäftsbedingungen des Bauträgers handelt (vgl. BGH, Urteil vom 14.5.1992, VII ZR 204/90), die als solche im Sinne des Erwerbers auszulegen sind ( § 305c Abs. 2 BGB ), und außerdem Leistungspflichten im Zweifel zum frühestmöglichen Zeitpunkt fällig werden ( § 271 Abs. 1 BGB ), gilt dieser Vertragstermin nicht nur für die Pflicht der Beklagten zur bezugsfertigen Herstellung der Wohneinheit, sondern auch für die zweite Komponente ihrer vertraglichen Hauptpflicht, die Pflicht zur Übergabe der Wohneinheit. 34 (2) Dieser Termin hat sich nicht aufgrund der Bestimmung in § 2 a.3 a des Bauträgervertrags verschoben, wonach sich der Termin für die bezugsfertige Herstellung der Wohneinheit um so viele Tage verschiebt, wie der Erwerber sich mit der Zahlung einer Kaufpreisrate in Verzug befand (im Folgenden: „Terminanpassungsklausel”). Diese Bestimmung, bei der es sich ebenfalls im Zweifel um eine allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten handelt (vgl. BGH, Urteil vom 14.5.1992, VII ZR 204/90), ist gemäß § 306 Abs. 1 BGB unwirksam. Sie kann somit unabhängig von der Frage, ob im vorliegenden Fall ihre Voraussetzungen erfüllt waren, nicht zur Verschiebung des Übergabetermins geführt haben. 35 (a) Die Terminanpassungsklausel stellt eine entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessene Benachteiligung für den Erwerber dar ( § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ). Nach der Rechtsprechung des BGH ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn der Verwender einer allgemeinen Geschäftsbedingung mit ihr versucht, durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. BGH, Urteil vom 30.3.2017, VII ZR 170/16, Rdnr. 17; Urteil vom 16.2.2017, VII ZR 242/13, Rdnr. 22; Urteil vom 22.9.2016, III ZR 264/15, Rdnr. 25; Urteil vom 7.9.2016, IV ZR 172/15, Rdnr. 27; Urteil vom 16.6.2016, VII ZR 29/13, Rdnr. 15). 36 Ein solcher Fall liegt hier vor. Zwar verstößt der Erwerber gegen seine Vertragspflichten aus dem Bauträgervertrag, wenn er eine Kaufpreisrate bei Fälligkeit nicht an den Bauträger zahlt, denn aus § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB und § 3.6 und § 3.8 des Vertrags ergibt sich, dass er dann zugleich in Verzug gerät. Damit wird der Zahlungsverzug des Erwerbers bereits in der Form sanktioniert, dass er dem Bauträger Verzugszinsen zu zahlen und sonstige Verzugsschäden zu ersetzen hat ( §§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB bzw. § 3.8 des Bauträgervertrags) und der Bauträger – notfalls nach Nachfristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 BGB und nach Maßgabe des § 323 Abs. 5 BGB – vom Vertrag zurücktreten kann (vgl. hierzu KG, Urteil vom 7.5.2019, 21 U 139/18 und Urteil vom 11.6.2019, 21 U 116/18, jeweils m. w. N.). 37 (b) Zwar kann es ein berechtigtes Interesse des Bauträgers zu einer weitergehenden Sanktionierung von Zahlungsverzug des Erwerbers geben, die hier vorliegende Regelung überschreitet den damit gesetzten Rahmen aber. Denn sie führt dazu, dass der Erwerber für jeden Tag, den er mit einer Kaufpreisrate in Verzug war, dem Bauträger einen Tag Aufschub mit der Pflicht zur Übergabe der Wohnung gewähren muss. Eine einzelne Kaufpreisrate beläuft sich aber nur auf einen verhältnismäßig geringen Anteil am Gesamtkaufpreis, so zum Beispiel die Raten d) und e) im vorliegenden Fall nur auf jeweils 10,5 % des Kaufpreises (die noch geringere Schlussrate ist an dieser Stelle ohne Belang). Die bezugsfertige Wohneinheit hingegen ist nach dem Vertrag das Äquivalent von 96,5 % des Kaufpreises. Das bedeutet: Für jeden Tag Verzug eines Erwerbers mit einer Kaufpreisrate von 10,5 %, was nach dem Vertrag einer Summe von 17.408,16 € entspricht, bedingt sich der Bauträger einen Tag Aufschub mit der Fertigstellung der bezugsfertigen Wohneinheit aus, der nach dem Vertrag ein Wert von 159.989,28 € (= 96,5 %) zukommt. Vor dem Hintergrund, dass der Erwerber für die Dauer einer verspätet gezahlten Kaufpreisrate auch Verzugszinsen zu zahlen hat, wird er durch diese zusätzliche und obendrein überproportionale Sanktionierung seines Zahlungsverzugs unangemessen benachteiligt. 38 (c) Diese Wertung wird durch die Rechtsprechung des BGH zur Pönalisierung von Zwischenfristen in Bauverträgen belegt (BGH, Urteil vom 6.12.2012, VII ZR 133/11, m. w. N.). Danach ist eine Vertragsstrafe in den AGB eines Bestellers unwirksam, wenn sie die Überschreitung einer Zwischenfrist sanktioniert, ohne zu berücksichtigen, dass die Bemessungsgrundlage wegen des geringeren Leistungsstands geringer als bei einer Vertragsstrafe auf die Endfrist sein muss und ohne durch eine Anrechnungsregelung sicherzustellen, dass ein vor einer Zwischenfrist eingetretener Verzug nicht nochmals durch die Vertragsstrafe auf die Endfrist sanktioniert wird. 39 Dieser Gedanke lässt sich auch auf die hier in Rede stehende Terminanpassungsklausel übertragen, wobei diese – anders als in der genannten Entscheidung des BGH – hier sogar gegenüber einem Verbraucher und nicht gegenüber einem Unternehmer zur Anwendung kommen soll. Er führt dazu, dass die Klausel wegen unangemessener Benachteiligung des Erwerbers unwirksam ist. bb) Schritt 2: Verzugsende 40 Die Beklagte hat die Wohneinheit der Klägerin am 1.7.2014 unstreitig nicht übergeben. Somit befand sie sich von diesem Zeitpunkt an in Verzug. Dieser Verzug dauerte jedenfalls bis zum 31.10.2018, denn an diesem Tag hatte sie der Klägerin die Wohneinheit unstreitig noch immer nicht übergeben. (…) ------------- 41 Die im vorliegenden Fall zu untersuchende Nichterfüllung währte somit vom 1.7.2014 bis zum 31.10.2018. cc) Schritt 3: Leistungsbilanz 42 Aus dem Bruttoverzug sind die Phasen herauszurechnen, während derer sich der Bauträger auf die Einrede des § 320 BGB berufen konnte, gleichgültig ob er dies ausdrücklich getan hat oder nicht. Dazu ist die Leistungsbilanz zwischen den Vertragsparteien chronologisch zu untersuchen, indem die für den Leistungsstand einer jeden Partei maßgeblichen Ereignisse im Zuge der Vertragsdurchführung in zeitlicher Abfolge zu bewerten sind. Dies geschieht wie folgt: (1) 1.7.2014 43 An diesem Tag begann der Verzug der Beklagten, da sie der Klägerin die Wohneinheit nicht bezugsfertig übergab. Da sie sie der Klägerin auch noch nicht bezugsfertig zur Abnahme angeboten hatte, war auch die erste Komponente ihrer Übergabepflicht, die Herstellungspflicht, noch nicht erfüllt. Da die Beklagte somit noch vorleistungspflichtig war (vgl. KG, Urteil vom 15.5.2018, 21 U 90/17), konnte sie sich noch nicht auf die Einrede des § 320 BGB berufen, da diese Norm gleichrangige Verpflichtungen beider Vertragsparteien voraussetzt. Folglich war ab dem 1.7.2014 die Leistungsbilanz zunächst negativ für die Beklagte. (2) 21.5.2016 44 Mit Wirkung vom 21.5.2016 (analog § 187 Abs. 1 BGB ) bestand eine positive Leistungsbilanz der Beklagten, da ihr Leistungsstand höher war als der Leistungs- bzw. Zahlungsstand, den die Klägerin erbracht oder in Annahmeverzug begründender Weise angeboten hatte. Dies zeigt die folgende Tabelle 1: (…) Beauftragt der Erwerber beim Bauträger nachträglich Sonderwünsche für die Ausstattung seiner Wohneinheit, die über den vertraglich vereinbarten Standard hinausgehen und vereinbart er mit dem Bauträger hierfür eine zusätzliche Vergütung, richtet sich deren Fälligkeit im Zweifel auch nach der vertraglichen, auf § 3 Abs. 2 MaBV gestützten Fälligkeitsregelung (vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 6. Aufl., 2018, Rdnr. 492; Basty, Der Bauträgervertrag, 9. Aufl., 2019, Rdnr. 957; jeweils m. w. N.). 48 Das Gleiche gilt für die hier ebenfalls vorliegende vereinbarte Vergütungsanpassung, weil die fertiggestellte Wohneinheit die vertraglich vorgesehene Wohnfläche übersteigt. Unter Berücksichtigung beider zusätzlichen Vergütungsansprüchen errechnet sich eine Gesamtvergütung der Beklagten von 180.424,26 €. Davon 96,5 % sind 174.109,41 €. (…) 51 (aa) In der Spalte 8 ist die Summe der Zahlungen einzutragen, die der Erwerber am betreffenden Tag geleistet oder dem Bauträger in den Annahmeverzug begründender Weise angeboten hat. Letzteres genügt, weil nicht nur eine tatsächlich geleistete Zahlung, sondern auch ein solches Angebot das Recht des Bauträgers beendet, die Übergabe der bezugsfertigen Wohnung gemäß § 320 BGB zu verweigern (KG, Urteil vom 15.5.2018, 21 U 90/17). (…) 52 (bb) In der Spalte 7 ist der Betrag in Höhe von 5 % des Kaufpreises einzutragen, den der Erwerber als Sicherheit gemäß § 632a Abs. 3 BGB a. F. bzw. § 3.1 des Bauträgervertrags einbehalten darf. Diese Sicherheit ist in Spalte 2 nicht abgezogen. Der Sicherheitseinbehalt zugunsten des Erwerbers in Spalte 7 entfällt erst dann, wenn der der Sicherungszweck des Einbehalts erreicht ist. Dieses Zweck besteht gemäß § 632a Abs. 3 BGB in der rechtzeitigen Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel. Da zum Werk nicht nur die Wohneinheit, sondern auch das Gemeinschaftseigentum gehört und dieses am 21.5.2016 unstreitig noch nicht abnahmereif hergestellt war, war die Klägerin noch zum Einbehalt berechtigt, sodass hier ein Betrag von 5 % des erhöhten Kaufpreises von 180.424,26 € einzutragen ist. 53 (cc) In Spalte 6 sind bis zum maßgeblichen Tag aufgelaufene Verzugsansprüche einzutragen. Hierbei handelt es sich insbesondere um den Verzugsanspruch des Erwerbers wegen der verspäteten Übergabe der Wohneinheit, der hier streitgegenständlich ist. Dieser Anspruch der Klägerin belief sich am 21.5.2016 auf 18.910 €. Dieser Betrag ermittelt sich wie folgt: 54 (1) Für jeden Monat nach dem verbindlichen Vertragstermin, dem 30.6.2014, den die Beklagte die versprochene Wohneinheit, nicht der Klägerin übergibt, steht dieser ein Schadensersatzanspruch i. H. v. 915 € zu, nämlich 12 €/qm. 55 Es steht fest, dass die Klägerin die Wohneinheit nach Übergabe zu einer monatlichen Miete in dieser Höhe an einen Interessenten durchgängig hätte vermieten können. (…) 58 (2) Nach der Beweisaufnahme ist der Senat außerdem davon überzeugt, dass die Klägerin die Wohnung nach Übergabe auch tatsächlich vermietet und nicht etwa selbst bezogen hätte. Sämtliche vernommene Zeugen haben diese Behauptung glaubhaft bestätigt. 59 Allerdings ist nicht davon auszugehen, dass die Klägerin die Wohnung bereits mit dem Tag nach der Übergabe hätte vermieten können. Vielmehr ist eine Zwischenphase für die Mietersuche zu berücksichtigen. (…) 61 (3) Der Schadensersatzanspruch der Klägerin für den entgangenen Mietzins ist schon nach dem Wortlaut von § 2 a.3 b des Bauträgervertrags weder auf 10 % des Kaufpreises, noch auf die Höhe der dort vereinbarten Pauschale von 9 € /qm begrenzt. 62 (4) Schließlich kann dem Vertrag auch nicht entnommen werden, dass ein Erwerber bei verspäteter Übergabe der Wohneinheit nur Schadensersatz wegen entgangener Eigennutzung, nicht aber wegen entgangener Mieterträge geltend machen könnte, sodass dahinstehen kann, ob eine solche Regelung überhaupt wirksam wäre. (…) (c) Leistungsbilanz 64 Der Vergleich der Spalten 4 und 5 zeigt, dass die vertragliche Leistungsbilanz am 21.5.2016 positiv für den Bauträger, ------------ also die Beklagte, wurde. Ihr fälliger Zahlungsanspruch (Kaufpreis bis einschließlich der Bezugsfertigkeitsrate) übersteigt die Summe aus Zahlungen, angebotenen Zahlungen und Gegenrechten des Erwerbers, also der Klägerin. Somit war die Beklagte ab dem 21.5.2016 berechtigt, gegenüber dem Verlangen der Klägerin auf Übergabe der Wohneinheit die Einrede des § 320 BGB geltend zu machen, denn das Leistungsdefizit der Klägerin von rund 17.000 € ist nicht verhältnismäßig geringfügig und somit nicht unbeachtlich gemäß § 320 Abs. 2 BGB (vgl. hierzu KG, Urteil vom 4.10.2017, 21 U 79/17). (…) (3) 21.7.2016 66 Am 21.7.2016 stellte sich die Leistungsbilanz zwischen den Parteien wie in der Tabelle 2 dar: Tabelle 2: (…) Die vertragliche Leistungsbilanz ist positiv für die Beklagte, die somit weiter zur Einrede nach § 320 BGB berechtigt ist, sodass ihr Verzug weiterhin entfällt. (4) 22.12.2016 69 Am 22.12.2016 sah die Leistungsbilanz zwischen den Parteien wie folgt aus: Tabelle 3: (…) Es bleibt indes beim Leistungsbilanzdefizit der Klägerin, da der fettgedruckte Leistungsstand der Beklagten in Spalte 4 weiterhin höher ist. Der Verzug der Beklagten war deshalb bis zum 22.12.2016 weiterhin durchgängig entfallen, weshalb die drei Zahlungen der Klägerin auch in einer Tabelle zusammengefasst werden können. Aus demselben Grund war umgekehrt die Klägerin durchgängig mit der Erfüllung der jeweils noch offenen fälligen Kaufpreisforderung der Beklagten in Verzug, sodass unter Berücksichtigung der Teilzahlungen und des Zinseszinsverbots ( § 289 BGB ) weitere Verzugszinsen zugunsten der Beklagten angefallen sind. Der Senat hat sie überschlägig – was wegen § 320 Abs. 2 BGB ausreicht – mit 616 € ermittelt, was in den Spalten 3 und 4 zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen ist. (5) 11.2.2017 71 Am 11.2.2017 änderte sich die Lage wie folgt: (…) 72 Am 29.12.2016 hatte die Klägerin einen Betrag von weiteren 17.408,16 € zugunsten der Beklagten beim AG Tiergarten hinterlegt, mit der Anweisung, den Betrag nach Übergabe der streitgegenständlichen Wohnung der Beklagten auszuzahlen. Mit Schreiben vom 31.1.2017 wies die Klägerin die Beklagte auf diese Hinterlegung hin und forderte sie auf, ihr die Wohnung bis spätestens zum 10.2.2017 zu übergeben. Damit bot die Klägerin der Beklagten nun erstmalig eine auskömmliche (Rest-)Zahlung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise ( § 298 BGB ) an. (…) Wenn nun am 11.2.2017 aufgrund des erhöhten Leistungsstands der Klägerin die „Leistungsbilanz kippt” (d. h.: Leistungsstand der Klägerin in Spalte 5 höher als der der Beklagten in Spalte 4) hat dies zur Folge, dass sich die Beklagte fortan nicht mehr auf die Einrede aus § 320 BGB berufen kann, sodass von diesem Tag an der durch Überschreitung des Vertragstermins begründete Verzug wieder auflebte. Fortan fallen Verzugsansprüche somit nicht mehr zugunsten der Beklagten (in Spalte 3), sondern zugunsten der Klägerin (in Spalte 6) an. (6) 22.12.2017 73 Am Leistungsbilanzdefizit der Beklagten änderte sich im weiteren Verlauf des Falls bis zum Ende des streitgegenständlichen Verzugszeitraums nichts mehr. 74 Dies gilt auch dann, wenn zugunsten der Beklagten unterstellt wird, sie habe jedenfalls am 21.12.2017 das Gemeinschaftseigentum vollständig mangelfrei hergestellt. (…) 76 Trotz der unterstellten Fertigstellung des Gemeinschaftseigentums könnte der Kaufpreisanspruch in Spalte 2 weiterhin nur in Höhe von 96,5 % aktiviert werden, weil die Schlussrate erst nach vollständiger Fertigstellung des „Vertragsgegenstands” fällig wird, also erst nach vollständiger Beseitigung aller Mängel, auch derjenigen am Sondereigentum. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, die Mängel beseitigt zu haben, die sich die Klägerin bei Abnahme ihrer Wohneinheit am 20.5.2016 vorbehielt. 77 Auf der Erwerberseite wäre die Klägerin nun allerdings nicht mehr zum Sicherheitseinbehalt berechtigt: Der Sicherungszweck „Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel” (vgl. § 632a Abs. 3 BGB a. F. bzw. § 3.1 des Bauträgervertrags) wäre durch die abnahmereife Herstellung der Wohneinheit und die (unterstellte) vollständige Fertigstellung des Gemeinschaftseigentums weggefallen, der Sicherungszweck der „rechtzeitigen Herstellung” ebenfalls, da der bis zum 22.12.2017 aufgelaufene Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen Verzugs in voller Höhe durch einen die Sicherheit übersteigenden Abzug (…) berücksichtigt wird. (…) Aufgrund des bis zum 21.12.2017 angewachsenen Schadensersatzanspruchs wegen Verzugs (…) bliebe es aber dennoch beim Leistungsbilanzdefizit der Beklagten auch über diesen Tag hinaus (…). 78 Die Tabelle 5 zeigt beispielhaft, dass der Bauträger trotz zu geringer Zahlungen des Erwerbers seine Einrede aus § 320 BGB allein wegen aufgelaufener Verzugsansprüche verlieren kann. In einer solchen Situation hält sich sein Verzug gewissermaßen selbst am Leben. (7) 31.10.2018 79 Mit dem 31.10.2018 endet der streitgegenständliche Verzugsanspruch und somit die Prüfung des Gerichts. 80 Bis zu diesem Tag ist nur der Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der verspäteten Übergabe der Wohneinheit weiter um 10,3 Monate x 915 €/Monat = 9.424,50 € wie folgt angewachsen: (…) ------------ 81 d) Damit steht der Klägerin als Schadensersatzanspruch wegen der verspäteten Übergabe der streitgegenständlichen Wohnung im Zeitraum bis zum 31.10.2018 ein Betrag von 24.554,16 € aus § 286 BGB zu. Wie dargelegt, berücksichtigt dieser Betrag sowohl die von beiden Seiten geleisteten Zahlungen als auch die vorübergehenden Phasen, in denen sich die Beklagte nicht in Verzug befand, da sie sich wegen zu geringer Zahlungen der Klägerin gegenüber dem Übergabeanspruch auf die Einrede des § 320 BGB berufen konnte. 82 Aus der Tabelle 6 zum 31.10.2018 ergibt sich zugleich, dass sich die Beklagte auch über den 31.10.2018 hinaus im Leistungsbilanzdefizit und also im Verzug befand, insoweit ist der Schadensersatzanspruch der Klägerin aber nicht streitgegenständlich. 83 2. Daneben steht der Klägerin wegen der verspäteten Übergabe des Tiefgaragenstellplatzes, den sie mit Vertrag vom 30.9.2013 kaufte, ein Schadensersatzanspruch von 3.291,22 € gegen die Beklagte zu ( §§ 280, 286 BGB ). 84 Dieser Anspruch ermittelt sich analog zu den Ausführungen unter Ziffer 2 wie folgt: a) Schritt 1: Zeitliches Leistungssoll 85 Die Beklagte hatte den Stellplatz bis zum 31.12.2014 fertig herzustellen (§ 2 a.3 des Bauträgervertrags). b) Schritt 2: Verzugsende 86 Die Beklagte übergab den Stellplatz der Klägerin am 8.3.2018. Somit endete der Verzug der Beklagten spätestens mit diesem Tag. c) Schritt 3: Leistungsbilanz 87 Die Beklagte hat sinngemäß vorgetragen, den Stellplatz jedenfalls am 15.1.2018 fertiggestellt und mit Schreiben von diesem Tag den noch offenen Restbetrag des Kaufpreises von 12.797,28 € angefordert zu haben, den die Klägerin jedenfalls bis zum 8.3.2018 nicht bezahlte. Allerdings ist hier anders als beim Vertrag über die Wohneinheit nicht ersichtlich, wann die sonstigen Fälligkeitsvoraussetzungen gemäß § 3.6 des Bauträgervertrags über den Stellplatz vorlagen. Somit steht nicht fest, dass zugunsten der Beklagten bis zur Übergabe des Platzes die Einrede des § 320 BGB bestand und der Verzug aus diesem Grund entfiel. 88 Es ist unerheblich, dass die Beklagte mittlerweile den Rücktritt vom Bauträgervertrag über den Tiefgaragenstellplatz erklärt hat. Zwar entfällt mit einer solchen Rücktrittserklärung entweder – wenn sie wirksam ist – der Anspruch des Erwerbers oder – wenn sie unwirksam ist – die verzugshindernde Einrede des § 320 BGB (vgl. KG, Urteil vom 7.5.2019, 21 U 139/18), aber jeweils nur mit Wirkung ex nunc. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte den Rücktritt erst mit Schreiben vom 15.8.2018, also nach Ablauf des Verzugszeitraums erklärt. (…) Art: Entscheidung, Urteil Gericht: Kammergericht Erscheinungsdatum: 27.06.2019 Aktenzeichen: 21 U 144/18 Rechtsgebiete: Allgemeines Schuldrecht AGB, Verbraucherschutz Bauträgervertrag und Werkvertrag Erschienen in: MittBayNot 2020, 128-133 Normen in Titel: BGB §§ 286, 307 Abs. 1 Satz 1, §§ 320, 631 Abs. 1, § 632a MaBV § 3 Abs. 2