228 F 259/17

Der Antragsgegner wird verpflichtet, an den Antragsteller den anerkannten Betrag von 645,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.11.2017 zu zahlen. Die weitergehenden Anträge werden zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller zu 80% und der Antragsgegner zu 20%. Der Verfahrenswert wird auf 3.076,57 € festgesetzt, G r ü n d e : I. Der am xx.xx.xxxx geborene Antragsgegner ist, neben dem xx.xx.x geborenen N, der (Adoptiv)sohn des Antragstellers. Die Kindeseltern sind geschieden. Ursprünglich lebten beide Kinder im Haushalt der Kindesmutter. Unter dem 28.07.2011 wurde die aus Bl. 43 und 44 ersichtlichen Jugendamtsurkunden der Stadt X (Ur.Reg. Nr. xxx/xx und xxx/xx) errichtet, in welcher sich der Antragsteller verpflichtete, für die Kinder jeweils 120 % des Mindestunterhalts der jeweils gültigen Düsseldorfer Tabelle zu zahlen. Mit gerichtlichem Vergleich vom 15.08.2012 (Bl. 45 f.) wurde die Jugendamtsurkunde dahin abgeändert, dass der Antragsteller für die beiden Kinder ab dem 01.04.2012 Unterhalt lediglich noch in Höhe von 115 % des nach § 1612 a BGB geschuldeten Mindestunterhalts zahlt. Am 25.01.2014 zog N in den Haushalt des Antragstellers. Unter den 30.06.2014 wurde vor dem Jugendamt X die aus Bl. 4 f. ersichtliche „Elternvereinbarung“ errichtet, in welcher es unter § 2 auszugsweise heißt: „Die Kindesmutter verzichtet für die Zeit, in der N bei dem Kindesvater lebt bis zur endgültigen Klärung des Aufenthalts von N auf die Zwangsvollstreckung aus dem Titel (….) , soweit es O betrifft (Urk. Reg. Nr. des Jugendamtes der Stadt X xxx/xxxx auf die Zwangsvollstreckung, soweit es den über monatlich 377,-- € bzw. 110 % des Mindestunterhalts hinausgehenden Unterhaltsbetrag betrifft.“ Die Kindesmutter unterzeichnete die Vereinbarung, danach wurde sie zur Gegenzeichnung an den Antragsteller übersandt. Dieser leistete zwar ebenfalls seine Unterschrift, nahm jedoch die aus Bl. 6 ersichtliche Streichung des unter § 4 der Vereinbarung enthaltenen Textes vor. Mit Anwaltsschreiben vom 21.07.2014 (Bl. 26) wies die Kindesmutter darauf hin, dass es sich nicht um die Annahme des Angebots, sondern um dessen Ablehnung, verbunden mit einem neuen Angebot handele, mit welchem sie nicht einverstanden sei. Gleichwohl leistete der Antragsteller seitdem zunächst Unterhalt lediglich in Höhe von 110 %. Unter dem 08.09.2015 leitete der (hiesige) Antragsgegner gegen den (hiesigen) Antragsteller ein Stufenverfahren, gerichtet auf die Erteilung von Auskünften betreffend sein Einkommen und Vermögen zum Zwecke einer möglichen Abänderung der Jugendamtsurkunde vom 28.07.2011 ein. Auch zu diesem Zeitpunkt leistete der hiesige Antragsteller einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 377,-- €, was einem solchen in Höhe von lediglich 110 % der bis zum 01.08.2015 gültigen Düsseldorfer Tabelle entspricht. Währen des gesamten Verfahrens wurde der gerichtliche Vergleich vom 15.08.2012 weder berücksichtigt noch erwähnt. Nachdem der (hiesige) Antragsgegner die Auskünfte erhalten hatte, nahm er von der Einreichung eines Abänderungsantrags Abstand. Vielmehr wandte sich der hiesige Antragsgegner mit Anwaltsschreiben vom 17.05.2017 (Bl. 30) an den hiesigen Antragsteller, in welchem er u. a. ausführte: „Es verbleibt dabei, dass Ihr Mandant nicht verpflichtet ist, einen höheren Unterhalt als bisher tituliert zu zahlen. Tituliert ist ein Unterhalt von in Höhe von 120 % des Mindestunterhalts, was einem derzeitigen Unterhalt von 456,-- € monatlich entspricht.“ Sodann forderte er den hiesigen Antragsteller – vergeblich - zur Begleichung der seit März 2015 zu wenig geleisteten Unterhaltsbeträge bis zum 31.05.2017 auf. Mit Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts B-Stadt vom 24.07.2017 pfändete die Kindesmutter Unterhalt für den Zeitraum März 2015 bis Juni 2017 in Höhe von 120 % des jeweiligen Mindestunterhalts. Am 28.07.2017 zahlte der Drittschuldner einen Betrag von insgesamt 1.968,75 €. Darin enthalten sind ein Betrag von 1.281,-- € betreffend den vorgenannten Rückstandszeitraum, ein solcher von 456,-- € für Juli 2017 sowie Rechtsanwaltskosten von 168,-- €, Gerichtskosten von 20,-- € und Gerichtsvollziehrkosten von 43,63 €. Für Juli 2017 zahlte der Antragsteller sodann erneut einen Betrag von 400,-- € und ab August 2017 pro Monat 456,-- €. Bei der Pfändung war dem Bevollmächtigten des Antragsgegners jedoch der Vergleich vom 15.08.2012, der – auf beiden Seiten - unter Mitwirkung anderer Bevollmächtigter geschlossen worden war, nicht geläufig. Nachdem der Fehler bemerkt worden war, überreichte er mit Schreiben vom 29.11.2017 die entwertete vollstreckbare Ausfertigung der Jugendamtsurkunde (Bl. 58 f.). Er geht seitdem, entsprechend dem gerichtlichen Vergleich, von einem geschuldeten Unterhalt in Höhe von 115 % aus. Der Antragsteller ist der Ansicht, er schulde, entsprechend der Elternvereinbarung, lediglich 110 % des Mindestunterhalts. Weitergehende Ansprüche, auch solche in Höhe von 115 % bestünden nicht, vielmehr seien sie verwirkt bzw. die Kindeseltern hätten auf weitergehende Zahlungen verzichtet. Die Kindesmutter habe die Zahlungen in Höhe von lediglich 110 % akzeptiert, den Differenzbetrag nicht eingefordert und damit zum Ausdruck gebracht, dass die Elternvereinbarung wirksam geschlossen worden sei. Der Antragsteller beantragt, die Zwangsvollstreckung aus der Jugendamtsurkunde der Stadt X Aktenzeichen xx.xx/xx vom xx.xx.xxxx, Urkundenregisternummer xxx/xxxx, für unzulässig zu erklären. Sodann hat er mit Schriftsatz vom 30.10.2017 (Bl. 40 f.) die Rückzahlung eines seiner Ansicht nach zu Unrecht gepfändeten Betrages von 2.524,57 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 22.12.2017 (Bl. 87 f.) beantragt er insoweit jedoch nur noch, den Antragsgegner zu verurteilen, an ihn 1.968,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Antragsgegner erkennt, ausgehend von einem geschuldeten Unterhalt in Höhe von 115 %, den Antrag in Höhe von 645,-- € mit Schriftsatz vom 10.01.2018 (Bl. 91) an und beantragt im Übrigen, den Antrag zurückzuweisen. Wegen der Berechnung wird Bezug genommen auf die Darstellungen im Schriftsatz vom 05.12.2017 (Bl. 65 f.). Allerdings hat der Antragsgegner auf S. 3 seines Schriftsatzes vom 29.11.2017 (Bl. 57) einen Betrag von 676,75 € anerkannt, auf welchen wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird Bezug genommen auf das schriftsätzliche Vorbringen der Beteiligten, einschließlich den zu den Akten gereichten Unterlagen. II. Der Antrag ist in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang, entsprechend dem anerkannten Betrag, begründet. Im Übrigen unterlag er der Abweisung. 1.) Ein Anspruch nach §§ 120 Abs. 1 FamFG, 767 ZPO, die Zwangsvollstreckung aus der Jugendamtsurkunde vom 28.07.2011 für unzulässig zu erklären, besteht nicht (mehr). Richtig ist zwar, dass die Antragsgegnerseite durch die Vollstreckung aus der Jugendamtsurkunde im Hinblick auf die durch den Vergleich vom 15.08.2012 erfolgte Abänderung aus einem unwirksamen Titel vollstreckt hat. Der Antragsgegner hat diesen Titel nach Bemerken des Fehlers unter dem 29.11.2017 dem Antragsteller jedoch entwertet ausgehändigt und dies mit Schriftsatz vom selben Datum auch aktenkundig gemacht. Die Möglichkeit der Zwangsvollstreckung aus diesem Titel war daher seit diesem Zeitpunkt entfallen, so dass es einer Unzulässigkeitserklärung seitdem nicht mehr bedurfte. Der Antragsteller hätte diesen Antrag daher für erledigt erklären müssen. Dies ist indessen nicht geschehen; mit Schriftsatz vom 22.12.2017 (Bl. 87) hat er lediglich den Rückzahlungsanspruch gegenüber dem Antrag aus dem Schriftsatz vom 30.10.2017 reduziert, den Vollstreckungsgegenantrag jedoch nicht mehr erwähnt. Er ist somit uneingeschränkt bestehen geblieben und war zurückzuweisen. 2.) Der Rückzahlungsanspruch ist in der aus der Beschlussformel ersichtlichen Höhe aus § 812 BGB begründet. Im Übrigen unterlag er der Abweisung. Der Antragsteller schuldet entsprechend dem Vergleich vom 15.08.2012 seit dem 01.04.2012 Kindesunterhalt nach § 1601 BGB in Höhe von 115 % des Mindestunterhalts der jeweils gültigen Düsseldorfer Tabelle. Wie im Laufe des Verfahrens unstreitig geworden ist, wurde der in der Jugendamtsurkunde vom 28.07.2011 in Höhe von 120 % des Mindestunterhalts titulierte Betrag mit dem vorgenannten Vergleich auf einen monatlichen Betrag von 115 % reduziert. Die Existenz dieses Vergleichs, der seinerzeit unter Mitwirkung anderer Bevollmächtigter abgeschlossen wurde, war den hiesigen Bevollmächtigten und offenbar auch den Beteiligten selbst bis nach Rechtshängigkeit dieses Verfahrens nicht (mehr) bewusst. Da die aufgrund der Jugendamtsurkunde erfolgte Pfändung auf einem überholten Titel beruhte, erfolgte die Zahlung, soweit sie gegenüber dem Vergleich vom 15.08.2012 einen Mehrbetrag beinhaltet, ohne materiellen Rechtsgrund und ist zurückzuerstatten. Eine weitere Reduzierung des geschuldeten Betrages durch die vom 30.06.2014 datierende Elternvereinbarung und eine entsprechende Rückzahlung ist dagegen nicht angezeigt. Ungeachtet der Frage, ob und inwieweit die Vereinbarung wegen Verstoßes gegen das in § 1614 Abs. 1 BGB normierte Unterhaltsverzichtsverbot überhaupt wirksam oder nach § 134 BGB nichtig ist, ist bereits wegen § 150 Abs. 2 BGB keine wirksame Vereinbarung zwischen den Kindeseltern zustande gekommen. Wie sich aus dem Schreiben der Kindesmutter vom 21.07.2014 eindeutig ergibt, hat sie das durch Streichung des § 4 geänderte Angebot nicht angenommen. Bezüglich des Nachforderungsanspruchs der nicht geleisteten 5 % greift auch nicht der Verwirkungseinwand des Antragstellers gemäß § 242 BGB. Eine Verwirkung von Unterhaltsansprüchen kommt dann in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde. Für die Annahme einer Verwirkung müssen das sogenannte Zeitmoment und das sogenannte Umstandsmoment verwirklicht sein (BGH FamRZ 2010,1888). Für das Zeitmoment ist darauf hinzuweisen, dass von einem Unterhaltsgläubiger, der auf laufende Unterhaltszahlungen angewiesen ist, eher als von einem Gläubiger anderer Forderungen erwartet werden muss, dass er sich zeitnah um die Durchsetzung des Anspruchs bemüht. Das Zeitmoment ist daher regelmäßig bereits für Zeitabschnitte, die bei Untätigkeit des Unterhaltsgläubigers mehr als ein Jahr vor dem erneuten Tätigwerden zurückliegen, zu bejahen (BGH a. a. O.; OLG München, Beschluss vom 21.02.2017, 26 UF 1466/16). Mit dem Umstandsmoment ist gemeint, dass besondere Umstände zum Zeitmoment hinzutreten müssen, aufgrund deren sich der Unterhaltsverpflichtete nach Treu und Glauben darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass der Unterhaltsberechtigte sein Recht nicht mehr geltend machen werde (BGH, FamRZ 1988, 370, 373). Da von einem Unterhaltsgläubiger, der lebensnotwendig auf Unterhaltsleistungen angewiesen ist, eher als von einem Gläubiger anderer Forderungen zu erwarten ist, dass er sich zeitnah um die Durchsetzung des Anspruchs bemüht (vgl. BGH, a.a.O.), darf der Unterhaltsschuldner, wenn das Verhalten des Unterhaltsgläubigers den Eindruck erweckte, in dem fraglichen Zeitraum nicht bedürftig zu sein, davon ausgehen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Soweit es beim Umstandsmoment auch darauf ankommt, inwieweit sich der Unterhaltsverpflichtete tatsächlich darauf eingerichtet hat, Unterhalt für die zurückliegende Zeit nicht mehr zahlen zu müssen, reicht die Feststellung aus, dass ein Unterhaltsverpflichteter erfahrungsgemäß seine Lebensführung an die ihm zur Verfügung stehenden Einkünfte anpasst, sodass er bei unerwarteten Unterhaltsnachforderungen nicht auf Ersparnisse zurückgreifen kann und dadurch regelmäßig in Bedrängnis gerät (BGH, a.a.O; OLG Brandenburg, Beschluss vom 25.03.2014, 10 UF 128/13). Sind Anhaltspunkte dafür, dass es im zu entscheidenden Fall anders lag, nicht ersichtlich, so bedarf es keiner besonderen Feststellungen dazu, dass der Unterhaltsschuldner sich tatsächlich auf den Fortfall der Unterhaltsforderungen eingerichtet hat (BGH, a.a.O.; OLG Brandenburg a. a. O..). Auch Ansprüche auf Kindesunterhalt können verwirkt sein, obwohl die Verjährung solcher Ansprüche eines minderjährigen Kindes gegenüber seinen Eltern bis zur Volljährigkeit des Kindes gehemmt ist. Die Grundsätze zur Verwirkung erfahren auch für titulierte Ansprüche, deren Durchsetzung mit Hilfe des Titels eher näher liegen dürfte als bei nicht titulierten Forderungen, keine Einschränkung (BGH, FamRZ 1999, 1422; OLG Brandenburg a. a. O.). Im Streitfall fehlt es jedoch an beiden Voraussetzungen. In dem Verfahren xxx X xxx/xx, welches am 08.09.2015 anhängig gemacht wurde, hat der dortige Antragsteller und hiesige Antragsgegner bereits in der Antragsschrift darauf hingewiesen, dass 120 % des Mindestunterhalts geschuldet würden und der (dortige) Antragsgegner mit der Zahlung von lediglich 377,-- € monatlich (was einem Unterhalt in Höhe von 110 % der bis zum 01.08.2015 gültigen Düsseldorfer Tabelle nach Abzug des hälftigen Kindergeldes entspricht) zu wenig leiste. Auch wenn der dortige Antragsteller (wie der Antragsgegner auch) zu diesem Zeitpunkt nicht den (tatsächlich geltenden) gerichtlichen Vergleich vom 15.08.2012, sondern lediglich die Jugendamtsurkunde vom 28.07.2011 einerseits und die (vermeintliche) Elternvereinbarung vom 30.06.2014 andererseits vor Augen hatten, ändert dies nichts daran, dass der hiesige Antragsteller wusste, dass die hiesige Antragsgegnerseite sich mit einer Reduzierung des Unterhalts auf 110 % nicht einverstanden erklärt hatte. War ihm jedoch bereits im Jahre 2015 bewusst, dass der hiesige Antragsgegner eine monatliche Zahlung von 120 % des Mindestunterhalts erwartete und die Differenz zwischen dieser und der tatsächlich gezahlten Quote von 110 % nachzuentrichten sein könnte, muss dies erst recht für die geringere Differenz zwischen 110 % und 115 % gelten. Es kann bereits aus Gründen der Logik nicht sein, dass die Nachzahlung des Differenzbetrages zwischen 110 % und 120 % nicht verwirkt ist, diejenige zwischen 110 % und 115 % für denselben Zeitraum dagegen schon. Auch ein stillschweigender Verzicht auf den Mehrbetrag kann nicht angenommen werden, da ein solcher gegen § 1614 Abs. 1 BGB verstoßen würde. Entsprechend der Darstellung des Antragsgegners in seinem Schriftsatz vom 05.12.2017 i. V. m. dem Schriftsatz vom 29.11.2017 (Bl. 55 f.) sind als unberechtigte Unterhaltsleistungen zurückzuerstatten:  Durch Pfändung erlangter Unterhaltsrückstand: 1.281,-- €  Davon bis Juni 2017 berechtigt: 659,-- €  Ergibt eine Überbezahlung von 622,-- €  Zzgl. Differenz für Juli 2017 23,-- €  Ergibt: 645,-- € Allein der Umstand, dass die Zahlungen aufgrund der Vollstreckung aus einem unwirksamen, da abgeänderten Titel erfolgten, rechtfertigt eine Rückzahlung des gepfändeten Gesamtbetrages nicht. Da der Antragsgegner jedenfalls durch den Vergleich vom 15.08.2012 im Besitz eines wirksamen Titels in Höhe des aktuell geschuldeten Unterhaltsbetrages ist, steht einer Berufung auf die Unwirksamkeit des konkret verwandten Titels die „dolo-petit“-Einrede nach § 242 BGB zu. Der Antragsteller müsste bei Rückabwicklung der Pfändung aus der Jugendamtsurkunde jedenfalls den geschuldeten Betrag aufgrund des Vergleichs zahlen. Eine weitergehende Rückzahlungsverpflichtung war seitens des Gerichts nicht auszusprechen. Zwar hat der Antragsteller nach der Pfändung, nämlich für die Monate August, September und Oktober 2017 anstelle der geschuldeten 433,-- € jeweils 456,-- € gezahlt. Der Antragsgegner hat auf S. 4 seines Schriftsatzes vom 29.11.2017 (Bl. 58) auch die Rückzahlung dieser Differenzbeträge (insgesamt 69,--€) anerkannt. Der Antragsteller hat mit seinem aktuellen Antrag vom 22.12.2017 jedoch 1.968,75 € geltend gemacht, was exakt dem durch den Drittschuldner gezahlten Betrag entspricht (welcher vom Antragsteller in seinem Schriftsatz vom 22.12.2017 näher aufgeschlüsselt ist). Hierin ist an Unterhalt lediglich der Zeitraum bis einschließlich Juli 2017 nebst Rechtsverfolgungskosten enthalten, so dass zeitlich dahinter liegende Rückforderungsansprüche nicht rechtshängig sind und gemäß §§ 113 FamFG, 308 Abs. 1 ZPO nicht zugesprochen werden dürfen. Eine Rückerstattung der in dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss enthaltenen Rechtsverfolgungskosten (etwas aus dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes) hatte das Gericht nicht zuzusprechen. Da die Pfändung zumindest zum Teil begründet war, wären die Gerichts- und Gerichtsvollzieherkosten (20,-- € bzw. 43,36 €) auch entstanden, wenn diese aus dem Vergleich als Vollstreckungstitel erfolgt wäre. Inwieweit möglicherweise geringere Rechtsanwaltskosten als die in Höhe von 168,39 € (einschließlich Kostenpauschale und Umsatzsteuer) ausgewiesenen angefallen wären, vermag das Gericht auf der Grundlage der in der Akte befindlichen Unterlagen nicht zu ermitteln, zumal ohne weitere Erläuterung auch nicht nachvollziehbar ist, wie genau der maschinell errechnete Gegenstandswert von 6.753,-- € zustande kommt. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 113 FamFG, 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder wenn das Gericht des ersten Rechtszugs die Beschwerde zugelassen hat. Beschwerdeberechtigt ist derjenige, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind. Die Beschwerde ist bei dem Amtsgericht - Familiengericht - Aachen, Adalbertsteinweg 92, 52070 Aachen schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden. Die Beschwerde muss spätestens innerhalb eines Monats nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses bei dem Amtsgericht - Familiengericht - Aachen eingegangen sein. Dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines anderen Amtsgerichtes abgegeben wurde. Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses. Fällt das Ende der Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages. Die Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie ist zu unterzeichnen und soll begründet werden.