715 OWi-400 Js 246/19-7/19

Gegen die Nebenbetroffene wird wegen einer bedingt vorsätzlichen Aufsichtspflichtverletzung im Zeitraum vom 03.09.2013 bis zum 18.09.2015 eine Geldbuße in Höhe von 200.000,00 EUR festgesetzt. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Nebenbetroffenen trägt diese selbst. Angewandte Vorschriften: §§ 20 Abs. 1, 7 Abs. 2 UWG, 30 Abs. 1, 14, 130 Abs. 1 OWiG, 149 Abs. 1 Nr. 17e (17c a.F.), 102 Abs. 2 TKG Gründe: (abgekürzt nach § 72 Abs. 6 S. 1, 2 OwiG) I. Die Nebenbetroffene ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in N (Amtsgericht N HRB #####). Geschäftsgegenstand der Nebenbetroffenen ist der Ein- und Verkauf von Energie. Die Nebenbetroffene ist - nach Vertragsschluss seitens ihrer Rechtsvorgängerin M GmbH - vertraglich durch Vertriebsvereinbarungen über das vermittelnde Unternehmen W GmbH mit verschiedenen Untervertriebspartnern verbunden zur Durchführung von Telefonmarketing für die Nebenbetroffene mit dem Ziel der Vermittlung von Strom- und Gaslieferungsverträgen. Diesen Partnern war es entsprechend den getroffenen Vereinbarungen gestattet, eigene Subunternehmen für das Telefonmarketing einzusetzen, wovon die Partner Gebrauch machten. Während der auf dieser Grundlage durchgeführten Werbeanrufe wurden überwiegend Beratungen für Energieprodukte der Nebenbetroffenen angeboten, teilweise auch direkt telefonisch Strom- bzw. Gaslieferverträge abgeschlossen. Die angerufenen Verbraucher hatten entsprechende Einwilligungserklärungen zuvor nicht erteilt. Im Zeitraum vom 03.09.2013 bis zum 18.09.2015 kam es zu 848 auf die vorgenannte Weise erfolgenden Anrufen bei Verbrauchern. Gegen die Nebenbetroffene ist am 27.07.2017 ein Bußgeldbescheid der Bundesnetzagentur (Az. OWi ## NO #####) erlassen worden, der der Nebenbetroffenen am 31.07.2017 zugestellt worden ist. Gegen den Bußgeldbescheid hat die Nebenbetroffene mit Schriftsatz vom 11.08.2017, bei der Bundesnetzagentur am 14.08.2017, Einspruch eingelegt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Bußgeldbescheid vom 27.07.2017 verwiesen. II. Gegen die Nebenbetroffene war nach dem Vorstehenden gem. §§ 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG ein Bußgeld zu verhängen, da Aufsichtsmaßnahmen unterblieben sind, die erforderlich sind, um in dem Betrieb oder Unternehmen Zuwiderhandlungen gegen das Verbot der unerlaubten Telefonwerbung nach §§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG und das Verbot der Rufnummernunterdrückung aus § 149 Abs. 1 Nr. 17e iVm. § 102 Abs. 2 TKG zu verhindern oder wesentlich zu erschweren. Der Nebenbetroffenen ist die Aufsichtspflichtverletzung der Geschäftsführer auch zuzurechnen nach § 30 Abs. 1 OWiG, so dass ein Bußgeld gegen die juristische Person zu Recht festgesetzt worden ist. Insbesondere war hierbei Folgendes zugrunde zu legen: 1. Die Anrufe stellen sich jeweils als Werbeanrufe dar. Werbeanrufe liegen insbesondere auch dann vor, wenn es bei einem zu Werbezwecken unternommenen Anruf nicht zu einer unmittelbaren Bewerbung eines Produktes kommt, sondern das Telefonat zunächst mit dem Hinweis auf eine Tarifumstellung oder Preiserhöhung begonnen, das Gespräch aber sodann abgebrochen wird (vgl. zur Maßgeblichkeit des objektiven Zwecks des Anrufs Ohly/Sosnitza/Ohly, 7. Aufl. 2016, UWG § 7 Rn. 43; MüKoUWG/Leible, 3. Aufl. 2020, UWG § 7 Rn. 112). Denn Werbung im Sinne des § 7 UWG ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem objektiven Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 – I ZR 75/06 –, Rn. 11, juris). 2. Wirksame Einwilligungserklärungen haben nicht vorgelegen. Eine Einwilligung nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG setzt gemäß der bis zum 15.05.2018 geltenden Rechtslage voraus, dass eine ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgte Willensbekundung des Verbrauchers abgegeben wird (BGH GRUR 2013, 531 Rn. 23; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 7 Rn. 149a-149d). Die Einwilligung ist dabei in Kenntnis der Sachlage erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht; für den konkreten Fall wird sie abgegeben, wenn klar ist, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst (BGH, Urteil vom 14. März 2017 – VI ZR 721/15 –, BGHZ 214, 204-219, Rn. 24). Nach dieser Maßgabe wirksame Einwilligungserklärungen liegen jedoch nicht vor. Insbesondere sind die vorgelegten Mustereinwilligungen der Gewinnspielseite www.Q.de (LO 84, Bl. 323ff. d.A.) insoweit nicht ausreichend. Denn dem Verbraucher ist insbesondere nicht erkennbar, für welche Art der Werbung (E-Mail, Post oder Telefon) ein Einverständnis abgegeben wird, da der Einwilligungstext eine Wahlmöglichkeit („und/oder“) suggeriert, die für den Verbraucher nicht einsichtig ist; es bleibt ihm verborgen, ob eine Auswahlmöglichkeit besteht, ob das einzelne Unternehmen nur eine bestimmte Art der Werbung durchführt oder ob es im Ermessen der betreffenden Unternehmen steht, eine dieser Möglichkeiten zu wählen. Vor diesem Hintergrund kann eine Einwilligung „in Kenntnis der Sachlage“ nicht angenommen werden (vgl. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 17. Dezember 2015 – 6 U 30/15 –, Rn. 26, juris; Koch in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl. 2016, § 7 UWG, Rn. 230). 3. Die Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 OWiG liegen vor. Insbesondere gilt, dass die Geschäftsführung der Nebenbetroffenen Adressatin der aus §§ 7 UWG, 102 TKG folgenden Pflichten ist, die sich als betriebsbezogene darstellen. Betriebsbezogen ist eine Pflicht dann, wenn sie einen inneren Zusammenhang mit der betrieblichen Tätigkeit des Begehungstäters oder mit der Art des Betriebes aufweist (BGH, Urteil vom 20. Oktober 2011 – 4 StR 71/11 –, BGHSt 57, 42-49, Rn. 13 - juris). Dies ist vorliegend der Fall. Dies gilt auch dann, wenn - wie vorliegend - Subunternehmer in eigenem Namen anrufen, aber vereinbarungs- bzw. vertragsgemäß für die Produkte der Nebenbetroffenen werben. Die Nebenbetroffene konnte sich dieser Pflichten nicht durch die Auslagerung der Telefonwerbung auf Subunternehmen entledigen. Vielmehr ist es dem Betriebsinhaber verwehrt, problematische Bereiche des Betriebes auf Externe zu übertragen und sich so einer Haftung zu entziehen (Graf in: Beck OWiG, 22. Ed. 15.03.2019, § 130 Rn. 88). 4. Die Verletzung der Aufsichtspflicht ist auch ursächlich für die erfolgten Zuwiderhandlungen. Es ist dabei nicht erforderlich, dass die Zuwiderhandlung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit unterblieben wäre. Vielmehr ist ausreichend, dass die Zuwiderhandlung bei der Wahrnehmung der Aufsichtspflicht erschwert worden wäre (Köhler in: Göhler, OWiG, § 130 Rn. 22). So liegt es hier. III. Das festgesetzte Bußgeld in Höhe von 200.000,00 € war erforderlich, aber innerhalb des nach §§ 20 Abs. 2 UWG, 17 Abs. 2 OWiG eröffneten Bußgeldrahmens auch ausreichend. Zu Lasten der Nebenbetroffenen war hierbei die hohe Zahl der betroffenen Verbraucher ebenso wie der Zeitraum der Werbemaßnahmen zu berücksichtigen.Für die Nebenbetroffene war indes zu sehen, dass sie an der Aufklärung mitgewirkt hat, dass die letzten Anlasstaten bereits über 4 Jahre zurückliegen und sich darüber hinaus das Verfahren zwischen der am 27.08.2014 erfolgten ersten Anhörung bis zum Erlass des Bußgeldbescheides bereits auf eine Dauer von nahezu 3 Jahren erstreckte. Schließlich war auch zugunsten der Nebenbetroffenen zu berücksichtigen, dass sie bislang noch nicht Adressatin eines Bußgeldbescheides geworden ist. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 464, 465 StPO in Verbindung mit § 46 OWiG.