7 N 246/98

Leitsatz: Hat der Konkursverwalter das schuldnerische Unternehmen während des eröffneten Verfahrens fortgeführt, so ist das Unternehmen bei der kostenrechtlichen Wertfestsetzung mit seinem Wert zu berücksichtigen. Der Wert errechnet sich aus dem Erlös aus der Veräußerung des Unternehmens sowie dem Einnahmeüberschuss, der zuvor während der Betriebsfortführung nach Abzug der geschäftlich veranlassten Ausgaben erwirtschaftet worden ist (gegen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.07.2010 - I-10 W 60/10, NZI 2010, 861 = ZZIP 2010, 1911). 1. Der Gegenstandswert des Verfahrens wird auf 1.716.675,19 EUR festgesetzt. 2. Auf die Erinnerung des Konkursverwalters vom 06.04.2011 wird die an ihn gerichtete vorläufige Kostenrechnung vom 23.03.2011 aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung auf der Grundlage des festgesetzten Gegenstandswerts an den Kostenbeamten zurückverwiesen. 3. Das Verfahren über die Erinnerung ist gerichtsgebührenfrei, Kosten werden nicht erstattet. G r ü n d e I. Das vorliegende Konkursverfahren wurde auf Antrag der Schuldnerin am 18. 11. 1998 eröffnet. Das Amt des zunächst bestellten Konkursverwalters A endete mit Beschluss des Konkursgerichts vom 9.1.2002 aus wichtigem Grunde; an seine Stelle trat als Konkursverwalter Rechtsanwalt B. Beide Verwalter führten den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin, einen Feinkosthandel, bis Juni 2002 fort. Mit Vertrag vom Mai 2002 wurde der Geschäftsbetrieb als Ganzes veräußert. Das Verfahren steht kurz vor dem Abschluss. Im Schlussbericht vom 8.9.2010 hat der Konkursverwalter die Einstellung mangels Masse (§ 204 KO) angeregt; in der daraufhin durchgeführten Gläubigerversammlung vom 18.5.2011 hat niemand einen Kostenvorschuss zur Fortsetzung des Verfahrens angeboten. Aufgrund des Schlussberichts und der Schlussrechnung des Konkursverwalters hat der Kostenbeamte am 23.3.2011 eine vorläufige Kostenrechnung erlassen, in der die Gerichtsgebühren auf der Grundlage eines Gegenstandswertes in Höhe von 61.639.926 DM angesetzt worden sind. Bei diesem Wertansatz hat der Kostenbeamte die Summe sämtlicher Einnahmen der beiden Konkurs-verwalter abzüglich des Wertes des Aus- und Absonderungsgutes zugrunde gelegt. Die Kosten der Betriebsfortführung, die nach dem Schlussbericht insgesamt 29.534.031,04 EUR (= 57.763.543,93 DM) betragen haben, sind nicht abgesetzt worden. Gegen diese Kostenrechnung wendet sich der Konkursverwalter mit der Erinnerung vom 6.4.2011. Nach seiner Ansicht ist in der Berechnungsgrundlage für die Gerichtsgebühren der Wert des schuldnerischen Geschäftsbetriebs nur mit dem erwirtschafteten Überschuss und dem Erlös der Betriebsveräußerung zu berücksichtigen. Der angehörte Vertreter der Staatskasse hält die Berechnungsgrundlage des Kostenbeamten für zutreffend. Der Kostenbeamte hat der Erinnerung nicht abgeholfen und die Sache dem Richter zur Entscheidung vorgelegt. II. Die Erinnerung des Konkursverwalters ist zulässig und begründet. A. Maßgebend für die Beurteilung der Zulässigkeit und Begründetheit der vorliegenden Erinnerung ist die am 31.12.1998 geltende Fassung des Gerichtskostengesetzes (im Folgenden: GKG 1994). Nach Art. 103 Satz 1 EGInsO sind auf Konkursverfahren, die vor dem Inkrafttreten der Insolvenz-ordnung am 1.1.1999 beantragt worden sind, und auf deren Wirkungen auch nach diesem Tag weiter die bisherigen gesetzlichen Vorschriften anzuwenden. Dies gilt auch für das Gerichtskostenrecht (vgl. Begr. RegE EGInsO, BT-Drucks. 12/3803, S.117 zu Art.107; MünchKomm-InsO/Schmahl, 2. Aufl. 2008, § 359 RdNr. 26). B. Die Erinnerung genügt den formellen Anforderungen des § 5 Abs. 1, 3 GKG 1994. Auch in der Sache sind die Einwendungen des Konkursverwalters gegen die angefochtene Kostenrechnung berechtigt. Der Gegenstandswert ist metho-disch falsch berechnet. 1. Nach § 37 Abs. 1, 3 GKG 1994 werden die Gebühren für den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens und für die Durchführung des Konkurs-verfahrens nach dem Betrag der Aktivmasse zur Zeit der Beendigung des Verfahrens erhoben. Gegenstände, die zur abgesonderten Befriedigung dienen, werden nur in Höhe des für diese nicht erforderlichen Betrags angesetzt. a) Die Aktivmasse im Sinne dieser Vorschrift umfasst grundsätzlich die gesamte Konkursmasse im Sinne des § 1 KO, also das der Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen des Gemeinschuldners zur Zeit der Verfahrens-eröffnung; hierzu zählen auch die Früchte, Nutzungen und Zinsen, die mit einem massezugehörigen Stammrecht verbunden sind (vgl. Jaeger/Weber, KO, 8. Aufl. 1958, § 1 Rn. 60; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. 1994, § 1 Rn. 19; Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl. 1997, KO § 1 Anm. 3 B f). Hat der Konkursverwalter den Geschäftsbetrieb des Gemeinschuldners fortgeführt (vgl. § 129 Abs. 2, § 132 KO), so ist das Unternehmen bei der kostenrechtlichen Wertfestsetzung mit seinem Wert zu berücksichtigen (Drischler/Oestreich/Heun/Haupt, GKG, Teil VII, Kommentar, Stand: Januar 1984, § 37 Anm. 11; Hartmann, Kostengesetze, 26. Aufl. 1995, § 37 GKG Rn. 4; D. Meyer, Gerichtskosten der streitigen Gerichtsbarkeiten und des Familienverfahrens, 12. Aufl. 2010, GKG § 58 Rn. 3). b) Umstritten ist allerdings, wie dieser Wert des fortgeführten Geschäftsbetriebs oder Unternehmens zu berechnen ist. Nach der bis vor kurzem nahezu allgemein anerkannten Auffassung sind in die Wertberechnung der vollständige Erlös aus der Veräußerung des fortgeführten Unternehmens sowie der Einnahmeüberschuss einzubeziehen, der zuvor während der Betriebsfortführung nach Abzug der geschäftlich veranlassten Ausgaben erwirtschaftet worden ist (vgl. LG Hof, Rpfleger 1966, 85; Drischler/Oestreich/Heun/Haupt, GKG, Teil VII, Kommentar, Stand: Januar 1984, § 37 Anm. 11; Hartmann, Kostengesetze, 26. Aufl. 1995, § 37 GKG Rn. 4). Neuerdings wird – insbesondere vom OLG Düsseldorf in einem Beschluss vom 27.7.2010 (I-10 W 60/10, NZI 2010, 861 f. = ZIP 2010, 1911 f.) – für die im wesentlichen inhaltsgleiche Regelung des § 58 Abs. 1 GKG 2004 die Auffassung vertreten, dass sämtliche bei der Betriebsfortführung erzielten Umsatzerlöse mit ihrem vollen Betrag in die Wertfestsetzung aufzunehmen seien, weil sie mit ihrer Vereinnahmung durch den Verwalter Teil der Insolvenzmasse geworden seien. 2. Zutreffend ist die erstgenannte Auffassung. Von den betrieblichen Einnahmen des fortgeführten schuldnerischen Unternehmens ist nur der Einnahmeüberschuss zu berücksichtigen. a) Das OLG Düsseldorf geht in dem Beschluss vom 27.7.2010 (a.a.O.) von dem allgemein anerkannten Grundgedanken aus, dass in die Wertberechnung nach § 58 Abs. 1 GKG 2004 (§ 37 Abs. 1, 3 GKG 1994) auch der Wert des fortge-führten Geschäftsbetriebs einfließen muss. Es verweist sodann auf die Legaldefinition der Insolvenzmasse in den §§ 35 bis 37 InsO (vgl. für die Konkursmasse § 1 KO) und schließt hieraus, dass der kostenrechtliche Wert der Insolvenzmasse mit der Summe der Werte aller einzelnen, hierzu gehörenden Vermögensgegenstände identisch sei. Eine sinngemäße Anwendung des § 1 Abs. 2 Nr. 4 lit. b InsVV lehnt es ab. Dort ist vorgesehen, dass in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des Insolvenzverwalters bei einer Fortführung des schuldnerischen Unternehmens nur der Überschuss zu übernehmen ist, der sich nach Abzug der betrieblichen Ausgaben von den Einnahmen ergibt. Diese Regelung sei, so das OLG Düsseldorf, eine besonders normierte Ausnahme von § 35 InsO, die mangels einer entsprechenden Bestimmung auf die Wertberechnung nach § 58 GKG nicht übertragbar sei. b) Die Argumentation des OLG Düsseldorf ist weder für das neue noch für das hier maßgebliche alte Gerichtskostenrecht überzeugend. Sie unterscheidet nicht hinreichend zwischen dem rechtlichen Umfang der Insolvenz- oder Konkursmasse und ihrer kostenrechtlichen Bewertung. Die Vorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 4 lit. b InsVV schränkt nicht den Begriff der Insolvenzmasse nach § 35 InsO rechtlich ein, sondern interpretiert ihn in einem besonderen Regelungszusammenhang und beschreibt dort ein allgemein als sachgerecht anerkanntes, dem Zusammenhang angemessenes und immanentes Bewertungskriterium. Diese Interpretation ist auf den Anwendungsbereich des § 58 GKG 2004 und des § 37 GKG 1994 zu übertragen. aa) Die Vorschrift des § 37 Abs. 1, 3 GKG 1994 regelt die Berechnung des kostenrechtlichen Gegenstandswertes eines Konkursverfahrens. Der hierbei verwendete Begriff des "Betrags der Aktivmasse" nimmt zwar gedanklich Bezug auf den Begriff der Konkursmasse in § 1 KO, ist jedoch entsprechend dem Regelungszweck des § 37 Abs. 1, 3 GKG 1994 nicht so sehr als Verweis auf den rechtlichen Umfang der Konkursmasse zu verstehen, sondern vor allem als Beschreibung und Abgrenzung des zu bewertenden Gegenstandes. Deshalb bedeutet "Betrag der Aktivmasse" nicht die arithmetische Summe der isolierten Einzelwerte sämtlicher Massebestandteile, sondern ihren wirtschaftlichen Wert, wie der Verwalter ihn bis zum Abschluss des Konkursverfahrens hat realisieren können. Dies gilt insbesondere für einen zur Konkursmasse gehörenden laufenden Geschäftsbetrieb (vgl. § 129 Abs. 2, § 132 Abs. 1 KO). Sein wirtschaftlicher Wert setzt sich nicht aus den Werten einzelner betrieblicher Vermögensgegenstände und aus der Summe der vereinnahmten Umsätze zusammen, sondern beruht auf einer Gesamtbewertung verschiedener Faktoren. Zu ihnen gehören maßgeblich die nach Abzug der betrieblichen Aufwendungen letztlich erzielten Einnahmeüberschüsse sowie der sog. Unternehmenswert, auch Fassonwert oder immaterieller Geschäfts- oder Firmenwert genannt (vgl. Gliederungspunkt A. I. 3 des Bilanzschemas in § 266 Abs. 2 HGB; D. Meyer, Gerichtskosten der streitigen Gerichtsbarkeiten und des Familienverfahrens, 12. Aufl. 2010, GKG § 58 Rn. 3). Der immaterielle Unternehmenswert fließt bei Veräußerung des Geschäftsbetriebes in den Betrag des Kaufpreises ein und wird als Teil des Geldkontenbestandes bei der Wertberechnung berücksichtigt. Eigenständige Bedeutung für die Ermittlung des Wertes des fortgeführten Geschäftsbetriebs hat deshalb im Rahmen des § 37 Abs. 1, 3 GKG 1994 lediglich der vor der Betriebsveräußerung erzielte Einnahmeüberschuss. Die Bruttoeinnahmen als solche sagen über den Wert des fortgeführten Unternehmens nichts aus. Sie sind allein Mittel zum Zweck, um bei der Verwertung der Konkursmasse eine möglichst hohe Aus-schüttungsquote für die Gläubiger zu erreichen; für den Verfahrenszweck ist nur der Überschuss von Bedeutung. Dies ergibt sich auch aus der vom OLG Düsseldorf (a.a.O.) zur Stützung seiner Ansicht herangezogenen Literaturstelle (D. Meyer, Gerichtskosten der streitigen Gerichtsbarkeiten und des Familien-verfahrens, 12. Aufl. 2010, GKG § 58 Rn. 3). Dort wird ausdrücklich davon gesprochen, dass der Geschäftswert sich aus Aktiven und Passiven, also einem Differenzwert, ergibt. bb) Dass allein ein solches Verständnis des kostenrechtlichen Wertes der Aktivmasse bei verständiger Sicht den wirtschaftlichen Realitäten gerecht wird und damit eine sinnvolle Anwendung des § 37 Abs. 1, 3 GKG 1994 ermöglicht, wird auch aus dem Vergleich mit den Regelungen über die Vergütung des Konkursverwalters und aus dem Verhalten der gesetzgebenden Organe bei der Beratung und Verabschiedung der Insolvenzrechtsreform deutlich. (1) Die bis Ende 1998 maßgebende – und nach Art. 103 EGInsO im vorliegenden Verfahren fortgeltende – gesetzliche Regelung über den Vergütungsanspruch des Konkursverwalters (§ 85 Abs. 2 KO) enthielt keine Vorgaben für die Berechnungsgrundlage, sondern ermächtigte die Justizverwaltung generell, allgemeine Anordnungen über die Verwalter-vergütung zu treffen. Auf dieser Grundlage erging die konkursrechtliche Vergütungsverordnung vom 25.5.1960 (VergVO; BGBl. I S.329; abgedruckt bei Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. 1994, Anhang III; Kilger/Schmidt, Insolvenz-gesetze, 17. Aufl. 1997, Anhang 7; zu ihrer Verfassungsmäßigkeit vgl. BVerfG ZIP 1989, 382 f.). Sie legte in § 1 die Teilungsmasse als grundsätzliche Berechnungsgrundlage für die Vergütung des Konkursverwalters fest. Teilungsmasse war das gesamte, dem Konkursbeschlag unterworfene Aktivvermögen (vgl. § 117 Abs. 1 KO; Titelüberschrift vor § 117 KO; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. 1994, § 1 Rn. 3). Gleichwohl bestimmte die VergVO sodann in § 2 Nr. 5 einschränkend, dass aus den Einnahmen des weitergeführten Geschäfts des Gemeinschuldners als Berechnungsgrundlage nur der Überschuss zu berücksichtigen sei, der sich nach Abzug der Ausgaben ergebe. Vor diesem Hintergrund sah der Entwurf der Insolvenzordnung in der später als § 63 InsO Gesetz gewordenen Bestimmung vor, dass der Regelsatz der Verwaltervergütung nach dem Wert der Insolvenzmasse zur Zeit der Beendigung des Insolvenzverfahrens berechnet werde (BT-Drucks. 12/2443, S. 20, 130 zu § 74). Gleichzeitig sollte § 65 InsO den Bundesminister der Justiz ermächtigen, die Vergütung und die Erstattung der Auslagen des Insolvenz-verwalters durch Rechtsverordnung näher zu regeln (§ 74 Abs. 2 InsO-E, BT-Drucks. 12/2443, S. 20, 130). Diese Regelung enthält § 1 Abs. 2 Nr. 4 lit. b InsVV. Dort ist festgelegt, dass bei Fortführung des schuldnerischen Unternehmens durch den Insolvenzverwalter als vergütungsrechtlich maßgebliche Masse nur der Überschuss zu berücksichtigen ist, der sich nach Abzug der Ausgaben von den Einnahmen ergibt. Enthielte die Vorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 4 lit. b InsVV, wie das OLG Düsseldorf annimmt, eine Einschränkung der Legaldefinition der Insolvenz-masse nach § 35 InsO, so wäre sie offenkundig verfassungswidrig, weil § 65 InsO keine Ermächtigung zur Abänderung der Insolvenzordnung im Verordnungswege vorsieht. Einen solchen Schluss zieht indessen niemand. Dies zeigt, dass § 1 Abs. 2 Nr. 4 lit. b InsVV lediglich ein – allgemein für sinnvoll und sachgerecht gehaltenes – den §§ 35, 63 InsO immanentes Kriterium für die vergütungsrechtliche Bewertung eines fortgeführten Geschäftsbetriebs als Teil der Insolvenzmasse beschreibt. (2) Dieselben Überlegungen gelten für den Anwendungsbereich des § 58 GKG 2004 und des hier maßgeblichen § 37 GKG 1994. Bei der Anpassung dieser Vorschrift im Rahmen der Insolvenzrechtsreform (Art. 29 Nr. 6 EGInsO) war den gesetzgebenden Organen die Bewertungsregel des § 2 Nr. 5 VergVO (der Vorgängerin des § 1 Abs. 2 Nr. 4 lit. b InsVV) bekannt. In den Gesetzgebungs-materialien deutet nichts darauf hin, dass diese Bewertungsregel nicht auch im Gerichtskostenrecht gelten sollte. Entgegen der Ansicht des OLG Düsseldorf war eine ausdrückliche besondere Vorschrift auch nicht erforderlich. Es handelte sich nämlich, wie oben dargelegt, um ein allgemein als sachgerecht anerkanntes Kriterium für die Bewertung eines fortgeführten Unternehmens als Teil der Insolvenzmasse. 3. Auf der Grundlage der vom Konkursverwalter im Schlussbericht vom 8.9.2010 mitgeteilten Zahlen ergibt sich nach Abzug der Kosten der Betriebsfortführung demnach ein Gegenstandswert von insgesamt 1.716.675,19 EUR. 4. Die vorläufige Kostenrechnung vom 23.3.2011 kann nach allem keinen Bestand haben und ist aufzuheben. Der Kostenbeamte hat die Gerichtskosten auf der Grundlage des festgesetzten Gegenstandswerts neu zu berechnen. Duisburg, 5. Juli 2011 Amtsgericht