33 C 749/12

Wirksamkeit AGB-Widerrufsfrist und Ersatz des entgangenen Gewinns nach außerordentlicher Kündigung • Allgemeine Geschäftsbedingungen mit einer Frist zur Beanstandung von Rechnungen (8 Wochen, Schriftform) sind wirksam und schließen nach Fristversäumnis Einwendungen des Kunden aus (§§ 305, 308 BGB). • Ein vorgelegter Einzelverbindungsnachweis begründet einen Anscheinsbeweis für die erfolgten Verbindungen; der Vertragspartner trägt die Darlegungs- und Beweislast, diesen Anschein zu widerlegen. • Bei außerordentlicher Kündigung wegen Zahlungsverzugs kann der Anbieter Ersatz des entgangenen Gewinns bis zum ursprünglichen Vertragsende verlangen; ersparte Aufwendungen sind nach § 287 ZPO angemessen zu schätzen. • Neben Hauptforderung stehen der Zedentin bzw. dem Abtretungsempfänger Verzugszinsen, pauschale Mahnkosten und erstattungsfähige Inkassokosten zu. Die Klägerin verlangt beglichene Rechnungsbeträge und Schadensersatz aus abgetretenen Forderungen der E-Plus Service GmbH & Co. KG gegen den Beklagten. Der Beklagte verlängerte seinen Mobilfunkvertrag am 13.07.2009; die Zedentin rechnete für Juli, August, Oktober und Dezember 2009 ab. Einzelverbindungsnachweise lagen zumindest für Juli 2009 vor; der Beklagte behauptet, die abgerechneten Daten nicht heruntergeladen zu haben und sein Telefon sei technisch nicht für Internet geeignet. Erforderliche schriftliche Einwendungen gegen die Rechnungen legte er nicht fristgerecht vor, er rief lediglich telefonisch an. Die Zedentin kündigte wegen Zahlungsverzugs außerordentlich zum 05.01.2010. Die Klägerin macht neben den Rechnungsbeträgen Ersatz des entgangenen Gewinns bis zum Vertragsende (18.09.2011) sowie vorgerichtliche Inkasso- und Mahnkosten geltend. • Abtretung und Anspruchsgrundlage: Die Forderungen wurden wirksam am 18.02.2010 abgetreten, § 398 BGB; zwischen Beklagtem und Zedentin bestand ein wirksamer Dienstvertrag (§ 611 BGB). • Wirksamkeit der AGB-Klausel: Die Klausel in Ziffer 6.1 der AGB, die Einwendungen binnen 8 Wochen in Schriftform verlangt, ist nach §§ 305, 308 BGB wirksamer Vertragsbestandteil. Das Schriftformerfordernis und die Frist benachteiligen den Kunden nicht unangemessen; telefonische Beschwerden genügen nicht, sodass spätere Einwendungen ausgeschlossen sind. • Beweis des ersten Anscheins und Einzelverbindungsnachweise: Der vorgelegte Einzelverbindungsnachweis für Juli 2009 begründet Anscheinsbeweis für die abgerechneten Verbindungen. Der Beklagte konnte den Anschein nicht substantiiert widerlegen; die Behauptung, sein Gerät sei technisch ungeeignet, genügt nicht zur Entkräftung des Anscheins. • Vernichtung und Verfügbarkeit weiterer Nachweise: Auch wenn weitere Einzelverbindungsnachweise vernichtet wurden, steht fest, dass dem Beklagten üblicherweise Nachweise zugänglich gemacht wurden und er diese nicht archivierte; damit kann er nicht erfolgreich geltend machen, die Nachweise nicht erhalten zu haben. • Schadensersatz wegen Kündigung: Die Zedentin war zur außerordentlichen Kündigung berechtigt wegen Zahlungsverzugs (AGB Ziffer 9.2). Ersatz des entgangenen Gewinns bis Vertragsende steht zu; das Gericht schätzt nach § 287 ZPO die ersparten Aufwendungen mit 50 %, sodass ein Nettoschadensersatzbetrag ermittelt wird. • Nebenforderungen: Verzugszinsen sind seit Rechtshängigkeit zu gewähren; pauschale Mahnkosten und vorgerichtliche Inkassokosten sind nach der Höhe des Streitwerts angemessen und erstattungsfähig. Die Klage ist teilweise erfolgreich. Der Beklagte wurde verurteilt, an die Klägerin 1.010,69 € zu zahlen zuzüglich Zinsen seit Rechtshängigkeit sowie vorgerichtliche Mahn- und Inkassokosten; im Übrigen wurde die Klage abgewiesen. Die Entscheidung beruht auf der Wirksamkeit der AGB-Klausel zur Beanstandungsfrist, dem Anscheinsbeweis des vorgelegten Einzelverbindungsnachweises und der Berechtigung zur außerordentlichen Kündigung wegen Zahlungsverzugs; daher ist der Ersatz des entgangenen Gewinns in Höhe des geschätzten Nettobetrags zugesprochen worden. Die prozessualen Kosten wurden anteilig verteilt und das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.