941 OWi 752 Js 14719/08

Leitsatz: Dass HessNRSG ist auch auf als sogenannte "Raucherclubs" geführte Gaststätten anwendbar, wenn diese jedermann zugänglich sind, indem die Möglichkeit besteht, nach Belieben eine "kostenlose Mitgliedschaft" zu erwerben, dies aber auch sein zu lassen und dennoch auch in diesem Fall bedient zu werden. Der Betroffene (...) und die Betroffene (...) werden wegen eines fahrlässigen Verstoßes gegen §§ 1 Abs. 1 Nr. 10; 3; 5 Abs. 1 Nr. 2 Hessisches Nichtraucherschutzgesetz (HessNRSG) mit einem Bußgeld von 300.- € (...) und 450.- € (...) kostenpflichtig belegt. Die Betroffenen sind Geschäftsführer der (...) GmbH. Allerdings arbeitet Frau (...) als Geschäftsführerin - krankheitsbedingt - nur in geringem Umfang. Die Betroffene (...) ist zudem auch Gesellschafterin der GmbH. Beider Einkommen ist geregelt. Diese GmbH betreibt in (...) drei Gaststätten, die sowohl Getränke als auch zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreichen. Es handelt sich hierbei um die Gaststätten "(...)", "(...)" und "(...)", die überwiegend von Geschäftsleuten aufgesucht und als hochpreisig bezeichnet werden können. Der Zeuge (...), der den Bereich Controlling der (...) GmbH leitet, bezeichnet die Gaststätten als "besondere Restaurants". Das "(...)" ist eine große Einraumgaststätte mit einer "Nische" in der sich Tische und Stühle für Gäste befinden. Der "(...)" hat eine Bar, die in den ebenfalls großen Gastraum integriert ist und einen gesonderten "Board Room" der sich im 1. Stock der Gaststätte befindet, Das (...) hat ebenfalls, neben dem Hauptraum, einen abgesonderten Raum. Die Betroffenen gestatten den Gästen das Rauchen in allen Räumen der genannten drei Restaurants. Die drei Gaststätten haben jeweils einen Restaurantleiter und jeweils mehrere Mitarbeiter. Täglich werden mitunter bis zu 1000 Gäste bewirtet. Die Restaurants werden in Gewinnerzielungsabsicht betrieben. Ausweislich des Handelsregisterauszuges des Registergerichts (...) ist Gegenstand des Unternehmens (...) GmbH "der Import und Handel von amerikanischen Lebensmittel und Weinen, wie von Tabakwaren aller Art, die Vermarktung von Gaststättenkonzepten im In- und Ausland, der Betrieb und die Verwaltung gastronomischer Betriebe sowie der Handel mit Lederwaren und Geschenkartikeln. Die Förderung des Genusses von Tabakwaren, sei es durch Errichtung von Einrichtungen zum Genuss, Erwerb oder Handel mit Tabakwaren. Dies kann auch in bestehende oder neu zu gründenden gastronomischen Betrieben erfolgen oder aber in einzurichtenden Tabakkabinetts-Raucherclubs. Es bleibt vorbehalten, diese Raucherclubs ausschließlich für Clubmitglieder zuzulassen". Im Hinblick auf diesen Geschäftszweck wurden in einer Vorbesprechung und einer dann folgenden Abschlussentscheidung - bereits vor dem in Kraft treten des Hessischen Nichtraucherschutzgesetzes - die dann zu einer Organisationsanweisung an die Mitarbeiter führte, entschieden, den Aushang "Für kostenlose Mitgliedschaft in unserem privaten Raucherclub wenden Sie sich bitte an einen Mitarbeiter am Empfang" an allen drei Gaststätten anzubringen und es zu unterlassen auf § 3 HessNRSG hinzuweisen. Diese Entscheidung wurde von den beiden Betroffenen gefällt, die die Auffassung vertreten, angesichts des Geschäftszweckes der GmbH und der Ausgestaltung ihrer Restaurants sei das Hessische Nichtraucherschutzgesetz auf diese nicht anzuwenden. Anlässlich von Besichtigungen in allen drei genannten Gaststätten die durch Mitarbeiter des Ordnungsamtes der Stadt (...) am 22.10.2007 erfolgte, wurde festgestellt, dass in keiner dieser Gaststätten auf das Rauchverbot, welches aus § 1 Abs. 1 Nr. 10 HessNRSG folgt, hingewiesen wird. An allen drei Gaststätten befindet sich an den Außentüren zuvor genannter Hinweis: Zu der Art des "Erwerbes der Mitgliedschaft" erklärte zuvor genannter Zeuge (...) das folgende: Wenn telefonische Tischbestellungen erfolgen, werden die Anrufer darauf hingewiesen, dass die Restaurants als Raucherclub ausgerichtet sind und dass in den Gasträumen geraucht wird. Erscheinen diese Gäste oder auch unangemeldete Gäste werden sie durch Mitarbeiter der Restaurants unmittelbar an deren Eingang erneut darauf hingewiesen, dass in den Restaurants geraucht wird. Ferner wird den Gästen mitgeteilt, dass auf den Tischen, neben Aschenbechern, Mitgliedsausweise liegen, die die Gäste unterschreiben können. Eine entsprechende Unterschrift wird nicht gefordert, die Gäste werden dennoch bedient. In diesen Fällen werden die Gäste gebeten, ihre Visitenkarte bei dem Verlassen des Lokals zu hinterlassen. Wird eine Visitenkarte nicht abgegeben, erfolgt keine Reaktion seitens des jeweiligen Restaurantleiters oder dessen Mitarbeiter. Aus Praktikabilitätsgründen habe man die Mitgliedschaft kostenfrei gehalten ferner würde niemand angehalten irgendetwas zu unterschreiben, sie würden in jedem Fall bedient werden. Dieser Sachverhalt steht fest auf Grund der geständigen Einlassung der Betroffenen, des genannten Zeugen (...), und der weiteren in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise. Die Betroffenen haben somit eine fahrlässige Ordnungswidrigkeit gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 10; 3; 5 Abs. 1 Nr. 2 HessNRSG begangen, indem sie in bzw. an Gaststätten i. S. v. § 1 des Gaststättengesetzes entgegen § 3 HessNRSG auf das Rauchverbot nach § 1 Abs. 1 HessNRSG nicht hingewiesen haben, was einen Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Nr. 2 HessNRSG darstellt. Angesicht des geschilderten Zustandekommens dieser Entscheidung und der Art wie sie umgesetzt wurde, lag Tateinheit vor (vgl. dazu Göhler, OWiG, 13. Auflage, vor § 19 Rdnr. 7). Fahrlässigkeit ist gegeben, da die Betroffenen (auch bis heute) die Tatbestandsverwirklichung zwar erkannt haben, aber darauf vertrauten, dass das Hessische Nichtraucherschutzgesetz für ihre "Raucherclubs" nicht anwendbar ist (vgl. dazu Göhler, OWiG, 13. Auflage, § 10 Rdnr. 6). Dass kein unvermeidbarer Verbotsirrtums vorliegt, bedarf nicht der Erörterung. Die Betroffenen vertreten, wie bereits festgestellt, die Rechtsauffassung, dass das Hessische Nichtraucherschutzgesetz auf ihre drei Gaststätten nicht anzuwenden sei, da es sich um sogenannte Raucherclubs handelt. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Unstreitig sind die drei Restaurants Gaststätten im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 Gaststättengesetz, da sowohl Getränke als auch Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden und dies mit Gewinnerzielungsabsicht geschieht. Auch sind die drei Betriebe jedermann bzw. bestimmten Personenkreisen zugänglich. Dem steht nicht entgegen, dass die Betriebe als privater Raucherclub bezeichnet werden. Durch die dargestellte Möglichkeit nach Belieben eine "kostenlose Mitgliedschaft" zu erwerben, dies aber auch sein zu lassen und dennoch auch in diesem Fall bedient zu werden, bedarf es nicht einmal einer Auseinandersetzung mit der Frage, ob die drei Gaststätten nur einer "geschlossenen Gesellschaft" oder "jedermann oder bestimmten Personenkreisen" i. S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 Gaststättengesetz zugänglich sind. (vgl. zu dieser Problematik Bayrisches ObLG, Beschluss vom 13.01.1993, Gewerbearchiv 1993, Seite 166). Die Gesetzgebungskompetenz des Landes Hessen für das Hessische Nichtraucherschutzgesetz ist gegeben. Nach § 74 Abs. 1 Nr. 11 GG i. d. Fassung des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 28.08.2006 (Bundesgesetzblatt I Seite 2034), das am 01.09.2006 in Kraft getreten ist, sind die Länder im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung für das Recht der Gaststätten zuständig. Verfassungsrechtliche Bedenken im Angesicht der Art. 12, 14 I und 19 III GG gegen das Hessische Nichtraucherschutzgesetz bestehen nicht. Vorliegend ist ein zulässiger Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gegeben. Es liegt eine Regelung zur Berufsausübung vor, die durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind. Die gewählten Mittel sind zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und erforderlich und die Beschränkung des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes ist den Betroffenen zumutbar. Das Rauchverbot ist ein geeignetes und erforderliches Mittel. Ziel des Gesetzes ist der Schutz von Nichtrauchern vor den erheblichen Gesundheitsgefahren durch "Passivrauchen" in der Öffentlichkeit. Aktuelle Schätzungen des Deutschen Krebsforschungszentrums gehen von mehr als 3.300 Tabak - Rauchassoziierten Todesfällen in pro Jahr von Nichtrauchern durch passives Rauchen aus. Der durch das Nichtraucherschutzgesetz geplante Schutz der Gesundheit Dritter ist insoweit ein legitimer Gesetzeszweck. (vergleiche zu Weiterem VG München Beschluss vom 16.4.2008, M 16 S 08.1208, hier Seite 11 und 12, [...] Dokument BeckRS 2008 34098, soweit hier an der Verfassungsmäßigkeit hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit in engerem Sinne Bedenken bestehen, greifen die dortigen Überlegungen nicht, da es sich bei dem dort in Rede stehenden Betrieb nicht um ein reines Speiselokal handelte und dort die Gefahr einer Existenzvernichtung bestand). In ihrem Grundrecht aus Art. 2 GG sind die Betroffenen nicht verletzt. Thematisch wird der Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes von der sachlich speziellen Norm des Art. 12 GG erfasst (vgl. dazu BVerfG Beschluß vom 28.7.2004, in NJW-RR 2004, S. 1710 (1712) . Eine fahrlässige Ordnungswidrigkeit gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 10, 3, 5 Abs. 1 Nr. 2 HessNRSG kann mit einer Geldbuße bis zu 1250.- € (§ 5 Abs. 2 Nr. 2 HessNRSG i.V.m. § 17 Abs. 2 OWiG) geahndet werden. Angesichts des Bußgeldrahmens, der Bedeutung der Ordnungswidrigkeit, die dem Gesundheitsschutz dient, des Vorwurfes der den Betroffenen gemacht werden kann und deren wirtschaftlichen Verhältnissen, war die Betroffene (...) mit einem Bußgeld von 300.- € und der Betroffene (...) mit einem Bußgeld 450.- € zu belegen. Im Hinblick auf die krankheitsbedingte nur geringe Tätigkeit der Betroffenen (...) hatte hier das Bußgeld geringer auszufallen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 OWiG i.V.m. § 465 StPO Anmerkung: Das Urteil ist nach Verwerfung der hiergegen gerichteten Rechtsbeschwerden durch Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 20.08.2008 - Az. 2 Ss OWi 388/08 - rechtskräftig.