8 IN 730/18

Leitsatz: Die Rücknahme des Insolvenzeröffnungsantrages durch den offensichtlich nur zu diesem Zweck neu berufenen Geschäftsführer nach Absetzung des antragstellenden Geschäftsführers ist vorliegend rechtsmissbräuchlich.(Rn.3) 1. Das am 16.11.2018 bei Gericht eingegangene Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin wird wegen Zahlungsunfähigkeit am 11.02.2019 um 12.00 Uhr eröffnet. 2. Zum Insolvenzverwalter wird bestellt: Rechtsanwalt Dr. P ... Telefon: ... Telefax: ... 3. Die Insolvenzgläubiger werden aufgefordert, Insolvenzforderungen (§ 38 InsO) bis zum 29.03.2019 bei dem Insolvenzverwalter schriftlich anzumelden. Bei der Anmeldung sind Grund und Betrag der Forderung anzugeben. 4. Das Insolvenzverfahren wird bis auf Weiteres schriftlich durchgeführt, § 5 Abs. 2 InsO. Prüfungsstichtag, der dem Prüfungstermin entspricht (§ 176 InsO), ist der 29.04.2019. Spätestens an diesem Tag muss der schriftliche Widerspruch, mit dem ein Beteiligter eine Forderung bestreitet, bei Gericht eingehen. Im Widerspruch ist anzugeben, ob die Forderung nach ihrem Grund, ihrem Betrag oder ihrem Rang bestritten wird. Sollten Beschlussfassungen nach §§ 57 (Wahl eines anderen Insolvenzverwalters), 66 (Rechnungslegung Insolvenzverwalter), 68 (Wahl anderer Mitglieder), 100 f. (Unterhaltszahlungen aus der Insolvenzmasse), 149 (Anlage von Wertgegenständen), 160 (Zustimmung zu besonders bedeutsamen Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters) InsO erforderlich sein, bedarf es der Antragstellung bis 29.04.2019, damit die Anordnung des schriftlichen Verfahrens widerrufen werden kann. Die Tabelle mit den Forderungen und die Anmeldeunterlagen werden spätestens am 08.04.2019 zur Einsicht der Beteiligten auf der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts niedergelegt. Nach Ablauf der Widerspruchsfrist werden die Forderungen geprüft. Hinweise: Gläubiger, deren Forderungen festgestellt werden, erhalten keine Benachrichtigung. 5. Sicherungsrechte an beweglichen Gegenständen oder an Rechten sind dem Insolvenzverwalter unverzüglich anzuzeigen (§ 28 Abs. 2 InsO). Der Gegenstand an dem das Sicherungsrecht beansprucht wird, die Art und der Entstehungsgrund des Sicherungsrechts sowie die gesicherte Forderung sind zu bezeichnen. Wer die Mitteilung schuldhaft unterlässt oder verzögert, haftet für den daraus entstehenden Schaden (§ 28 Abs. 2 InsO). 6. Personen, die Verpflichtungen gegenüber der Schuldnerin haben, werden aufgefordert, nicht mehr an diese, sondern an den Insolvenzverwalter zu leisten (§ 28 Abs. 3 InsO). 7. Der Insolvenzverwalter wird gem. § 8 Abs. 3 InsO beauftragt, die in dem Verfahren vorzunehmenden Zustellungen, beginnend mit der Zustellung des Eröffnungsbeschlusses nach § 30 InsO, durchzuführen. Ausgenommen ist die Zustellung des Eröffnungsbeschlusses an die Schuldnerin; diese erfolgt durch das Insolvenzgericht. Die öffentlichen Bekanntmachungen obliegen weiterhin dem Insolvenzgericht. 8. Hinweis: Die in einem elektronischen Informations- und Kommunikationssystem erfolgte Veröffentlichung von Daten aus einem Insolvenzverfahren einschließlich des Eröffnungsverfahrens wird spätestens 6 Monate nach der Aufhebung oder der Rechtskraft der Einstellung des Insolvenzverfahrens gelöscht, § 3 Abs. 1 Satz 1 InsOBekV. Sonstige Veröffentlichungen nach der Insolvenzordnung werden einen Monat nach dem ersten Tag der Veröffentlichung gelöscht. I. Der Antrag ist am 16.11.2018 beim Insolvenzgericht Freiburg im Breisgau eingegangen, gestellt durch den damaligen alleinigen Geschäftsführer Dr. J. Mit Fax vom 28.11.2018 zeigte Rechtsanwalt M unter Vollmachtsvorlage die Vertretung der Schuldnerin an und nahm den Antrag zurück. Aus der Vollmacht war für das Gericht nicht ersichtlich, von wem diese unterzeichnet worden war, die Unterschrift stimmte augenscheinlich nicht mit derjenigen des dem Gericht bekannten Geschäftsführers überein. Auf telefonische Nachfrage erklärte Dr. J, Rechtsanwalt M nicht beauftragt zu haben und auch den Antrag nicht zurückzunehmen. Aus dem Handelsregister ergab sich kein Geschäftsführerwechsel, auch Dr. J konnte dies nicht erklären. Mit Beschluss vom 30.11.2018 wurde daraufhin die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet und ein Sachverständigengutachten in Auftrag gegeben. Mit Fax vom 3.12.2018 teilte Rechtsanwalt M dem Gericht mit, dass Dr. J am 21.11.2018 vom alleinigen Gesellschafter als Geschäftsführer abberufen worden war und der neue Geschäftsführer die Vollmacht unterzeichnet habe. Dr. J informierte das Gericht mit Schreiben vom 7.12.2018, eingegangen am 13.12.2018, dass er erst per E-Mail vom 5.12.2018 einen Scan des Gesellschafterbeschlusses vom 21.11.2018 (datiert mit 21. Oktober 2018) über seine Abberufung erhalten habe. Bereits am 10.12.2018 hatte der Sachverständige und vorl. Insolvenzverwalter Rechtsanwalt Dr. P. das Gericht davon in Kenntnis gesetzt, dass an der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Gesellschaft kein Zweifel bestehe. Dies ergibt sich auch aus dem Sachverständigengutachten vom 17.12.2018 und den weiteren Ermittlungen des Gerichts. Aus einer Mitteilung des vorläufigen Verwalters an das Amtsgericht vom 4.2.2019 ergibt sich, dass der neue Geschäftsführer diesem eingehende Post betreffend der Gesellschaft per Mail weitergeleitet hat, selbst keinerlei Tätigkeit entfaltet und weitere - bislang nicht bekannte - Gläubiger gegeben sind. II. Das Verfahren war trotz Antragsrücknahme zu eröffnen. Die Rücknahme des Insolvenzantrages durch den offensichtlich nur zu diesem Zweck ausgetauschten Geschäftsführer ist im vorliegenden Fall rechtsmissbräuchlich. Zwar ist eine Antragsrücknahme grundsätzlich möglich unter den Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 InsO, - also auch durch ein weiteres Organmitglied bei mehreren oder eben einen nachfolgenden Geschäftsführer - jedoch nur dann, wenn sich dies nicht als rechtsmissbräuchlich darstellt (BGH, B. v. 10.07.2008 - IX ZB 122/07). So hat der Bundesgerichtshof in seiner zitierten Entscheidung ausgeführt, dass zwar grundsätzlich die Dispositionsbefugnis über den Antrag bei der Schuldnerin bleibt, dass sich jedoch aus dem Sinn und Zweck der Antragsbefugnis auch Einschränkungen hinsichtlich des Dispositionsgrundsatzes ergeben können. So wird ausgeführt, dass die Vorschrift sinnlos wäre, wenn ein Organmitglied den Insolvenzantrag stellt, ein anderes (oder nachfolgendes) aber diesen gleich wieder zurücknehmen könnte. Die Haftung aus § 64 Abs. 2 GmbHG ist kein Selbstzweck, vielmehr sollen durch Sie überschuldete und/oder zahlungsunfähige juristische Personen vom Geschäftsverkehr ferngehalten werden, die anderenfalls ihre vorhandenen und potenziellen Gläubiger schädigen oder gefährden könnten. Ausdrücklich sagt der Bundesgerichtshof, dass der beabsichtigte Schutz des Rechtsverkehrs nicht erreicht würde, wenn die juristische Person durch die Rücknahme auch in Fällen des Missbrauchs verhindern könnte, dass überhaupt eine sachliche Prüfung des Antrags erfolgt (BGH, aaO., RN. 12). Hier liefen gegen die Schuldnerin, den Vorgänger von Dr. J als Geschäftsführer sowie den Gesellschafter strafrechtliche Ermittlungen nicht nur im Hinblick auf Steuerstraftaten sondern u.a. auch im Hinblick auf Korruptions-/Bestechungsvorwürfe (StA Mannheim, 616 Js ... /20..). Auf das laufende Steuerstrafverfahren und durch den Geschäftsführer festgestellte Unregelmäßigkeiten wurde bereits durch Dr. J im Antrag hingewiesen. Es wurde deutlich, dass dies im Hinblick auf die Geschäftsführerhaftung gem. § 64 Abs. 2 GmbHG von großer Bedeutung war. Nachfolgend wurde dem Gericht durch den neu beauftragten Rechtsanwalt lediglich die Antragsrücknahme - ohne weitere Erläuterung und ohne konkrete Angaben zum Auftraggeber - insoweit hatte dieser sich bedeckt gehalten und lediglich von „der Antragstellerin“ gesprochen - vorgelegt. Da das Gericht zu diesem Zeitpunkt keinerlei Anhaltspunkte dafür hatte, dass hier ein Geschäftsführerwechsel stattgefunden haben könnte und auch die Unterschrift auf der anwaltlichen Vollmacht nicht zu identifizieren gewesen war, muss das Gericht davon ausgehen, dass auf diese Art und Weise versucht wurde, dem Gericht die Rücknahme des Antrages einfach „unterzujubeln“. Erst im weiteren Verlauf und auf mehrfache Nachfrage des Gerichts ergab sich die Absetzung von Dr. J als Geschäftsführer, die aber zum Zeitpunkt der Antragsrücknahme auch noch gar nicht vollzogen war. Die Absetzung von Dr. J als Geschäftsführer hatte offensichtlich lediglich den Zweck, den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückzunehmen. Zu diesem Zeitpunkt (Antragsrücknahme) war seitens des vorläufigen Insolvenzverwalters und Sachverständigen jedoch bereits klar, dass die Schuldnerin zahlungsunfähig und überschuldet war, lediglich das konkrete Ausmaß war noch nicht sicher. Im Hinblick darauf und im Hinblick auf die auch den „neuen“ Geschäftsführer treffende Haftung nach § 64 Abs. 2 GmbHG wurde die Schuldnerin nochmals hierzu angehört. Seitens des anwaltlichen Vertreters der Schuldnerin konnten aber die Darlegungen aus dem Gutachten nicht widerlegt werden, auch entfaltete der neue Geschäftsführer in der Folgezeit keinerlei Tätigkeit. Er beschränkte sich darauf, dem vorläufigen Insolvenzverwalter Post der Schuldnerin per Mail weiterzuleiten. Aus dieser ergaben sich weitere, dem Sachverständigen und vorl. Insolvenzverwalter bis dahin sogar unbekannte Gläubiger. Zu dem Umstand der umfassenden strafrechtlichen Ermittlungen, die seitens des LKA Baden-Württemberg geführt wurden, die auch den Gesellschafter selbst betreffen, der die Abberufung des Geschäftsführers Dr. J und die Einsetzung des derzeitigen Geschäftsführers B veranlasst hat, wurde von der Schuldnerin zu keinem Zeitpunkt Stellung genommen. Auf Grund dieser Gesamtumstände erachtet das Gericht die Antragsrücknahme zu einem ausschließlich zu diesem Zweck vom Alleingesellschafter neu eingesetzten Geschäftsführer als rechtsmissbräuchlich, wenn hinsichtlich der Gesellschaft tatsächlich ein Insolvenzgrund vorliegt - wie hier - und sowohl gegen die Schuldnerin als auch den vormaligen Geschäftsführer (vor Antragstellung bereits abgesetzt) und gegen den weiteren Alleingesellschafter dieser Gesellschaft laufen. Die Schuldnerin hat im Zuständigkeitsbereich des Insolvenzgerichts Freiburg im Breisgau ihren allgemeinen Gerichtsstand (§ 3 Abs. 1 Satz 1 InsO). Nach den Feststellungen des Gerichts ist Zahlungsunfähigkeit gegeben.