5 Ca 405/08

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch das Schreiben der Beklagten vom 28. Oktober 2008 nicht aufgelöst worden ist. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch Eintritt der auflösenden Bedingung, mitgeteilt mit Schreiben der Beklagten vom 03. Dezember 2008, nicht vor Ablauf des 28. Februar 2009 beendet worden ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 64 % und die Beklagte 36 % zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 19.026,93 Euro festgesetzt. Die Berufung wird nicht zugelassen. Die Statthaftigkeit der Berufung nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes bleibt davon unberührt. Hinsichtlich des allgemeinen Feststellungsantrages ist die Klage bereits unzulässig, da insofern ein Rechtsschutzinteresse des Klägers an alsbaldiger Feststellung nicht dargetan ist. Streitgegenstand einer solchen Feststellungsklage nach § 256 ZPO ist die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis über den Beendigungstermin hinaus im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung fortbesteht. Andere Beendigungstatbestände, die das Arbeitsverhältnis des Klägers außerhalb bzw. neben den mit den besonderen Feststellungsanträgen angegriffenen Beendigungstatbeständen beendet haben könnten, sind nicht ersichtlich und wurden insbesondere von dem Kläger auch nicht vorgetragen. Im Übrigen ist die Klage lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hat aufgrund der auflösenden Bedingung mit Ablauf des 28. Februar 2009 sein Ende gefunden. Nach § 19 des Arbeitsvertrages i. V. m. Ziff. 5 der Nebenabrede endete das Arbeitsverhältnis aufgrund des Eintritts der auflösenden Bedingung durch Entzug der Einsatzgenehmigung unter Einhaltung der der tariflichen Kündigungsfrist gemäß § 3 Abschnitt II Nr. 3b MTV Hessen. Die einzelvertragliche Vereinbarung einer auflösenden Bedingung ist zulässig und wirksam. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes, der sich die Kammer anschließt, sind an die Zulässigkeit von auflösenden Bedingungen wegen der Gefahr der Umgehung des Kündigungsschutzes hohe Anforderungen zu stellen und es muss ein sachlicher Grund für die Bedingung gegeben sein. Gegenstand der arbeitsgerichtlichen Überprüfung ist die Frage, ob die Parteien eine rechtlich statthafte Vertragsgestaltung objektiv funktionswidrig zu Lasten des Arbeitnehmers verwendet haben (vgl. BAG, Urteil vom 25. August 1999 - 7 AZR 75/98 - AP Nr. 24 zu § 620 BGB Bedingung). Der Entzug der Einsatzgenehmigung stellt einen Sachgrund für die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung dar. Die Möglichkeit der Beklagten, ihr Personal auf dem Gebiet der US-Armee überhaupt einzusetzen, ist abhängig von der Erteilung der jeweiligen Einsatzgenehmigung. Der Entzug der Einsatzgenehmigung ist damit gleichbedeutend mit dem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit. Die Beklagte hat dargelegt, dass die Beschäftigung ihrer Mitarbeiter unmittelbar von dem Bewachungsvertrag mit der US-Armee abhängt. Dies spiegelt sich auch in dem mit dem Kläger geschlossenen Arbeitsvertrag wider, in dessen § 2 ausdrücklich auf den Bewachungsvertrag und in § 19 auf die erforderliche Einsatzgenehmigung hingewiesen wird. Ausweislich des Arbeitsvertrages ist die Einsatzgenehmigung der US-Armee Geschäftsgrundlage des Arbeitsvertrages. Die Vereinbarung der auflösenden Bedingung in dem Arbeitsvertrag stellt auch keine überraschende Klausel im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB dar. Bereits in § 2 des Arbeitsvertrages ist auf den zwischen der Beklagten und den US-Streitkräften geschlossenen Bewachungsvertrag Bezug genommen. Auch in den Nebenabreden wird wiederholt auf diesen verwiesen. Daraus ist klar erkennbar, welche Bedeutung die vertraglichen Beziehungen zwischen der Beklagten und den US-Streitkräften für das einzelne Arbeitsverhältnis hat. Die Klausel des § 19 formuliert eindeutig, dass die Einsatzgenehmigung Geschäftsgrundlage des Arbeitsvertrages ist. Die Klausel ist von den anderen Bestimmungen des Arbeitsvertrages abgegrenzt und nicht versteckt. Eine Angemessenheitskontrolle im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1, Absatz 2 BGB findet nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes bei Befristungsabreden nicht statt (vgl. BAG, Beschluss vom 18. Januar 2006 - 7 AZN 983/05). Die Voraussetzungen des § 19 des Arbeitsvertrages sind erfüllt. Die US-Armee hat dem Kläger am 30. September 2008 die Einsatzgenehmigung aufgrund der von dem Kläger nicht bestandenen Sporttests entzogen. Der Einwand des Klägers, die Beklagte habe den Entzug der Einsatzgenehmigung dadurch veranlasst, dass der Vorgesetzte des Klägers, Herr C, die Ableistung der Sporttests verlangt habe, obwohl der Kläger diesen bereits bei Herrn B bestanden hätte, vermag nicht zu überzeugen. Es ist unstreitig, dass die Laufdisziplin unter falschen Voraussetzungen stattgefunden hat und der Test deshalb wiederholt werden musste. Im Hinblick auf den neuen Sporttest am 30. September 2008 kommt es lediglich darauf an, dass der Kläger diesen nicht bestanden hat. Der Entzug der Einsatzgenehmigung durch die US-Streitkräfte ist durch die Beklagte hinzunehmen, ohne dass sie ihn in irgendeiner Weise rückgängig machen könnte. Die Beklagte verfügt über keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger. Die Beklagte hat vorgetragen, dass sie mangels einer Einsatzgenehmigung nicht in der Lage ist, den Kläger anderweitig zu beschäftigen. Der Kläger hat zwar behauptet, dass anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten vorhanden sein sollen. Diese Behauptung erfolgte jedoch so pauschal und ohne geeignetes Beweisangebot, dass sie nicht überprüfbar war. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien endete mit Ablauf des 28. Februar 2009 unter Einhaltung der tarifvertraglichen Kündigungsfrist. Insofern entfaltet das Schreiben der Beklagten vom 28. Oktober 2008 keine Rechtswirksamkeit, da es mangels einer Unterschrift dem Schriftformerfordernis des §§ 15 Abs. 2, 21 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) nicht genügt. Nach diesen Vorschriften endet ein auflösend befristetes Arbeitsverhältnis frühestens zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung über den Eintritt der auflösenden Bedingung. Zwar handelt es sich hierbei nicht um eine Willens- sondern um eine Wissenserklärung, jedoch findet § 126 BGB entsprechende Anwendung und die Urkunde muss von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden (vgl. Erfurter Kommentar, 8. Auflage, § 15 Rz. 2). Diesen Anforderungen genügt das Schreiben der Beklagten vom 28. Oktober 2008 nicht, jedoch ist das Schreiben vom 03. Dezember 2008 ordnungsgemäß unterzeichnet. Die sich auf den ersten Blick widersprechenden Kündigungsfristen in den Regelungen des § 2 und § 19 des Arbeitsvertrages sowie in Ziffer 5 der Nebenabreden zum Arbeitsvertrag sind objektiv unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles nach Sicht des Empfängers zu bestimmen, ohne am buchstäblichen Sinn der widerstreitenden Fristen zu haften. Zwar spricht der Wortlaut des § 19 des Arbeitsvertrages dafür, dass die Parteien eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses sofort und unmittelbar nach dem Entzug der Einsatzgenehmigung durch die US-Armee vereinbart haben. Jedoch hat zum einen die Beklagte selbst unter Hinweis auf die bereits zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 25. August 1999 eingeräumt, die auflösende Bedingung könne nur zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist führen. Zum anderen geht dies auch aus § 2 des Arbeitsvertrages, in welchem die Anwendbarkeit des MTV vereinbart wurde, sowie aus Ziffer 5 der Nebenabreden zum Arbeitsvertrag hervor. Sofern Ziffer 5 auf die die Einhaltung der „gesetzlichen“ Kündigungsfrist abstellt, ist davon auch die tarifvertraglich festgelegte Kündigungsfrist umfasst. Nach § 3 Abschnitt II Nr. 3 a MTV beträgt die Kündigungsfrist unter Zugrundelegung der Betriebszugehörigkeit des Klägers von mehr als fünf Jahren zwei Monate zum Monatsende. Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf die mangelnde Anzeige gegenüber der Agentur für Arbeit nach den §§ 17, 18 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) berufen. Bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund des Eintritts einer auflösenden Bedingung handelt es sich nicht um eine anzeigepflichtige Entlassung im Sinne der §§ 17, 18 KSchG (vgl. KR-Weigand, 8. Auflage, § 17 Rz. 44 m. w. N.). Auch die fehlende Zustimmung des Betriebsrates führt nicht dazu, dass das Arbeitsverhältnis fortbestünde. Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf lediglich die beabsichtigte außerordentliche Kündigung gegenüber einem Betriebsratsmitglied der Zustimmung des Betriebsrates. Die Beendigung aufgrund des Eintritts der auflösenden Bedingung ist hiervon nicht umfasst. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Weiterbeschäftigung, da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien beendet ist. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung der Vergütung für die Zeit ab November 2008. Der Kläger hat seit diesem Zeitpunkt keine Arbeitsleistung für die Beklagte erbracht und die Beklagte befand sich zu dieser Zeit nicht in Annahmeverzug. Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug kommt. Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges richten sich nach den §§ 293 ff. BGB. Ist für die vom Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, bedarf es nach § 296 BGB keines Angebots des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber die Handlung nicht rechtzeitig vornimmt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, liegt die nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers darin, dem Arbeitnehmer für jeden Arbeitstag einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und deshalb muss der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigung dem Arbeitnehmer, wenn er nicht in Annahmeverzug geraten will, die Arbeit wieder zuweisen (vgl. BAG, Urteil vom 19. Januar 1999 - 9 AZR 679/97- m. w. Nachw.). Nach § 297 BGB setzt der Annahmeverzug jedoch die Leistungsfähigkeit des Schuldners voraus. Der Kläger war nicht leistungsfähig, da es ihm aufgrund des Entzugs der Einsatzgenehmigung nicht mehr möglich war, die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit für die Beklagte zu erbringen. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 ZPO nach dem Maß des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht gem. § 42 Abs. 4 Gerichtskostengesetz (GKG) für den Feststellungsantrag hinsichtlich der Beendigung auf der dreifachen Bruttomonatsvergütung. Hierzu wurden für den allgemeinen Feststellungsantrag und den Weiterbeschäftigungsantrag jeweils eine Bruttomonats-vergütung sowie die Beträge der jeweiligen Zahlungsanträge addiert. Die Berufung war nicht zuzulassen, da eine grundsätzliche Bedeutung nicht ersichtlich ist und auch im Übrigen kein Fall des § 64 Abs. 3 ArbGG gegeben ist. Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung sowie einer vorsorglich ausgesprochenen ordentlichen Kündigung beendet worden ist und über Annahmeverzugslohn. Der am xx.xx.1970 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist mit schriftlichem Arbeitsvertrag vom 08. Mai 2003 seit dem 01. Juni 2002 bei der Beklagten als Sicherheitsmitarbeiter im Wachdienst im Bewachungsobjekt A beschäftigt. Seine regelmäßige monatliche Bruttovergütung beträgt 2.286,53 Euro. Die Beklagte betreibt ein privates Wach- und Sicherheitsunternehmen, das ausschließlich mit der Bewachung und dem bewaffneten Schutz von US-amerikanischen Liegenschaften und Einrichtungen in der Bundesrepublik Deutschland betraut ist. Sie beschäftigt derzeit ca. 3.500 Mitarbeiter deutschlandweit. Bei ihr ist ein Betriebsrat gebildet. Der Kläger ist Mitglied des Betriebsrates. Nach § 19 des Arbeitsvertrages endet für den Fall des Entzugs der Einsatzgenehmigung durch die US-Streitkräfte, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist. In den Nebenabreden zum Arbeitsvertrag, die nach § 21 Bestandteil des Arbeitsvertrages sind, verpflichtete sich der Kläger den in den PWS (Performance Work Statements) geregelten jährlichen körperlichen Leistungstest zu erbringen, der aus einem Kilometer laufen in nicht mehr als sieben Minuten, 20 Bauchmuskelübungen mit gebeugten Knien in zwei Minuten ohne Pause und dem Ziehen oder Tragen einer Person mit ungefähr dem gleichen Gewicht (+/- 5 Kilo) innerhalb von einer Minute über eine Distanz von 16 Metern besteht. Bei dem Sporttest am 11. August 2008 absolvierte der Kläger die Laufstrecke in sieben Minuten und sechs Sekunden. Die Laufstrecke war von dem zuständigen Objektleiter der Beklagten Herrn B, zu lang bemessen gewesen, da er die amerikanischen mit den deutschen Längenmaßen verwechselt hatte. Bei der daraufhin angeordneten Wiederholung am 30. September 2008 konnte der Kläger die Bauchmuskelübungen nicht in der vorgeschriebenen Weise durchführen. Unter dem 30. September 2008 teilte das Department of the Army, Unites States Army Garnison (A) der Beklagten mit, dass die Einsatzgenehmigung für den Kläger entzogen wird. Die Beklagte teilte dem Betriebsrat mit Schreiben vom 24. Oktober 2008 mit, dass sie das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger aufgrund des erfolgten Eintritts der vereinbarten auflösenden Bedingung wegen des Entzuges der Einsatzgenehmigung beenden werde und bat den Betriebsrat vorsorglich um Zustimmung zu einer hilfsweisen außerordentlichen Kündigung des Klägers. Der Betriebsrat stimmte der Kündigung nicht zu. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2008 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund des erfolgten Widerrufs seiner Einsatzgenehmigung am 30. September 2008 durch das US Department of the Army durch auflösende Bedingung mit sofortiger Wirkung, spätestens zum 01. November 2008 ende, hilfsweise kündigte die Beklagte ordentlich. Das Schreiben ist nicht unterschrieben. Wegen des genauen Inhaltes wird auf Bl. 11 und 12 d. A. verwiesen. Seit November 2008 hat die Beklagte keine Vergütung mehr an den Kläger gezahlt. Mit weiterem Schreiben vom 03. Dezember 2008 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund des erfolgten Widerrufs seiner Einsatz-genehmigung am 30. September 2008 durch das US Department of the Army durch auflösende Bedingung mit sofortiger Wirkung, spätestens zum 05. Dezember 2008 ende. Der Kläger behauptet, er habe den Sporttest am 11. August 2008 bestanden. Der zuständige Objektleiter Herr B, habe ihm von seiner Laufzeit 10 Sekunden wieder abgezogen. Der auf Herrn B folgende Herr C habe kurze Zeit später erklärt, der Test zähle nicht und müsse wiederholt werden. Dies sei dem Kläger erst am 29. September 2008 mitgeteilt worden und der Kläger habe keine Zeit mehr gehabt, sich auf den neuen Test vorzubereiten. Jedenfalls genüge das Schreiben vom 28. Oktober 2008 nicht dem Formerfordernis und sei unwirksam. Im Übrigen verstoße § 19 des Arbeitsvertrages gegen das Transparenzgebot und stelle eine unangemessene Benachteiligung für den Kläger dar. Mangels Zustimmung des Betriebsrates sei die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch auflösende Bedingung unwirksam. Die Beklagte habe außerdem ihre Anzeigepflicht nach § 17 KSchG verletzt. Sie habe innerhalb von 30 Tagen 11 Mitarbeiter entlassen. Mit seiner am 03. November 2008 per Telefax beim Arbeitsgericht eingegangenen, mit Schreiben vom 09. Dezember 2008 und 15. Januar 2009 erweiterten Klage, beantragt der Kläger, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch auflösende Bedingung, mitgeteilt von der Beklagten mit schriftlicher Beendigungserklärung vom 28. Oktober 2008, mit sofortiger Wirkung, spätestens jedoch zum 01. November 2008 nicht aufgelöst worden ist, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 28. Oktober 2008 aufgelöst worden ist, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch sonstige Beendigungstatbestände aufgelöst ist und über den 01. November 2008 bzw. den nächst zulässigen Kündigungstermin hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht, die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den 01. November 2008 bzw. dem nächst zulässigen Kündigungstermin hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen auf demselben Arbeitsplatz als Sicherheitsmitarbeiter im Wachdienst weiter zu beschäftigen, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch auflösende Bedingung, mitgeteilt von der Beklagten mit schriftlicher Beendigungserklärung vom 03. Dezember 2008, mit sofortiger Wirkung, spätestens zum 05. Dezember 2008 und hilfsweise zum nächst zulässigen Beendigungstermin nicht aufgelöst worden ist, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch sonstige Beendigungstatbestände aufgelöst ist und über den 05. Dezember 2008 bzw. den nächst zulässigen Beendigungstermin hinaus zu unveränderten Arbeits-bedingungen fortbesteht, die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den 05. Dezember 2008 bzw. den nächst zulässigen Beendigungstermin hinaus zu unveränderten Arbeitsbe-dingungen auf demselben Arbeitsplatz als Sicherheitsmitarbeiter im Wachdienst weiter zu beschäftigen, die Beklage zu verurteilen, an den Kläger für den Monat November 2008 2.193,33 Euro brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 340,47 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16. Dezember 2008 zu zahlen, die Beklage zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Dezember 2008 2.286,53 Euro brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.134,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16. Januar 2009 zu zahlen, die Beklage zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Januar 2009 2.286,53 Euro brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.134,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16. Februar 2009 zu zahlen, die Beklage zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Februar 2009 2.286,53 Euro brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.134,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16. März 2009 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise für den Fall des Unterliegens, die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils aufzuheben. Die Beklagte behauptet, Herr B habe den Sporttest als nicht bestanden gewertet. Die Beklagte ist der Ansicht, durch den Entzug der Einsatzgenehmigung sei die auflösende Bedingung eingetreten. Die Beklagte habe keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger, weil sie ausschließlich Objekte der US-Armee bewache. Das Schreiben vom 28. Oktober 2008 stelle eine wirksame Unterrichtung im Sinne des § 15 Abs. 2 Teilzeit- und Befristungsgesetz dar. Eine Angemessenheitskontrolle finde bei Befristungsabreden nicht statt und ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liege nicht vor. Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.