16 C 218/09

Leitsatz: Weder ist in der einseitigen Mitteilung einer Preiserklärung ein Angebot auf Modifikation des bestehenden Vertrages zu sehen, noch kann in der Gasentnahme eines Kunden, der ein bestehender Gaslieferungsvertrag zugrunde liegt, die Annahme eines solchen Angebotes gesehen werden. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 768,74 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.07.2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. T a t b e s t a n d Der Kläger verlangt von der Beklagten die Rückzahlung eines Betrages von 768,74 €, den letztere aufgrund von Anpassungen des Gas-Arbeitspreises in der Zeit vom 01.01.2006 bis zum 31.03.2009 unberechtigt vereinnahmt haben soll. Die Beklagte ist ein regionales Gasversorgungsunternehmen. Ihre Rechtsvorgängerin schloss mit dem Kläger als Sonderkunden am 03./07.12.1995 einen von ihr vorformulierten Erdgas-Lieferungsvertrag. Dieser Sondervertrag enthält folgende Preisanpassungsklausel: "Der Gaspreis ändert sich, wenn eine Änderung der allgemeinen Tarife der Gasgesellschaft eintritt." Des Weiteren ist geregelt, dass das Vertragsverhältnis nach Ablauf von 12 Monaten mit einer Frist von 3 Monaten auf das Ende eines Kalendermonates schriftlich gekündigt werden kann. Aufgrund der Preisanpassungsklausel änderte die Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum wiederholt ihre Preise. Wegen der einzelnen Preisänderungen wird auf die Klage verwiesen. Der Kläger widersprach den Preisänderungen nicht. Am 09.11.2005 wurde in der lokalen Presse ein Artikel mit folgendem Inhalt veröffentlicht: "(…) Viele Kunden haben ihre Einzugsermächtigung zurückgezogen und andere Zahlungsmodalitäten gewählt. Diese Protestwelle führte dazu, so Aggergas-Geschäftsführer Günter Schibbe, " dass wir zwei zusätzliche Mitarbeiter beschäftigen müssen". Dabei, so macht Schibbe deutlich, verlieren die Kunden, die keine Rechtsmittel einlegen keinen Rechtsanspruch: " Wir behandeln alle Kunden gleich. Es wird also keinen Unterschied zwischen den Kunden geben, die uns ihre Vorbehaltszahlung schriftlich mitteilen, noch denjenigen, die nicht geschrieben haben". (…)" Der Kläger protestierte gegen nachfolgende Preiserhöhungen nicht. Mit Schreiben vom 25.02.2009 bat der Kläger die Beklagte um Neuerstellung der Gasrechnungen der letzten 3 Jahre ohne die Preiserhöhungen und um Überweisung des Differenzbetrages auf sein Konto. Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.04.2009 forderte der Kläger die Beklagte auf, ihre Rückerstattungsverpflichtung dem Grund nach anzuerkennen. Der Kläger ist der Ansicht, ihm stünde ein Rückzahlungsanspruch aus § 812 BGB gegen die Beklagte zu. Es fehle für seine Leistungen ein Rechtsgrund, da die den einzelnen Preiserhöhungen zugrunde liegende vertragliche Klausel unwirksam sei. Er beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 768,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.03.2009 zu zahlen; die Beklagte zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 120,67 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, zwischen den Parteien seien die jeweils erhöhten Preise durch konkludenten Vertragsschluss neu vereinbart worden. Die Beklagte beruft sich darüber hinaus auf Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB. Die Beklagte ist außerdem der Ansicht, der gesamte Vertrag sei wegen Unzumutbarkeit gemäß § 306 Abs. 3 BGB als unwirksam zu betrachten. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes werden die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Entscheidungsgründe in Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die zulässige Klage ist in der Hauptsache in voller Höhe begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung des geltend gemachten Betrages aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB. Soweit der Kläger für die Zeit zwischen dem 01.01.2006 und dem 31.03.2009 an die Beklagte Entgelte geleistet hat, die auf einem Arbeitspreis von mehr als (bis zum 31.12.2005 verlangten) 4,20 ct/kWh basierten, sind die Zahlungen mangels wirksamer vertraglicher Grundlage ohne Rechtsgrund erfolgt. Die Beklagte erhöhte ihre Preise aufgrund der vertraglichen Preisänderungsklausel. Diese Klausel ist als Allgemeine Geschäftsbedingung gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, da sie nicht hinreichend klar und verständlich ist und die Kunden der Beklagten daher unangemessen benachteiligt. Für die Kunden ergibt sich nicht, in welchem Umfang der Gaspreis bei einer Änderung der allgemeinen Tarife erhöht oder gesenkt wird (vgl. BGH Urt. v. 17.12.2008 -VIII ZR 274/06). Ein einseitiges Preisänderungsrecht der Beklagten ergibt sich auch nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung. Denn der Wegfall der unwirksamen Preisänderungsklausel führt vorliegend nicht zu einem Ergebnis, welches das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Klägers verschiebt. Die Beklagte hatte jederzeit die vertragliche Möglichkeit, sich von dem Sondervertrag nach Ablauf der Mindestvertragslaufzeit von 12 Monaten binnen kurzer Frist zu lösen (vgl. BGH Urt v. 13.02.2010 – VIII ZR 81/08; BGH Urt. v. 28.10.2009 – VIII ZR 320/07; OLG Köln Urt. v. 19.02.2010 – 19 U 143/09). Aus diesem Grund ist der Vertrag auch nicht gemäß § 306 Abs. 3 BGB unwirksam. Angesichts der frühzeitigen Kündigungsmöglichkeit der Beklagten, stellte das Festhalten an dem Vertrag bis zur Inanspruchnahme dieser Möglichkeit für die Beklagte keine unzumutbare Härte dar. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass sie in einer Vielzahl von Fällen auf Rückzahlung in Anspruch genommen wird und die Summe sämtlicher Rückforderungen das finanzielle Ende der Beklagten bedeuten würde. Das Gericht hat nicht die finanzielle Gesamtsituation der Beklagten zu beurteilen, sondern allein den hier streitgegenständlichen Vertrag. Der vorliegend vom Kläger zurückgeforderte Betrag führt nicht zu einem krassen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung. Die Parteien haben die jeweils erhöhten Preise auch nicht konkludent neu vereinbart. Der BGH hat mit Urteil vom 15.02.2006 ausgeführt, dass in dem Leistungsangebot eines Versorgungsunternehmens ein Vertragsangebot in Form einer so genannten Realofferte zum Abschluss eines Versorgungsvertrages zu sehen sei, das von demjenigen konkludent angenommen werde, der aus dem Leitungsnetz des Versorgungsunternehmens Gas entnehme. Durch diesen Rechtsgrundsatz, der in § 2 Abs. 2 AVBGasV lediglich wiederholt sei, werde der Tatsache Rechnung getragen, dass in der öffentlichen leitungsgebundenen Versorgung die angebotenen Leistungen vielfach ohne ausdrücklichen schriftlichen oder mündlichen Vertragsschluss in Anspruch genommen würden; dabei solle ein vertragsloser Zustand bei Energielieferungen vermieden werden (BGH Urt. v. 15.02.2006 – VIII ZR 138/05 Rn 15, zitiert nach juris). Ausgehend von diesem Grundsatz vertritt der BGH im Zusammenhang mit Tarifverträgen die Ansicht, dass es nicht anders liegen könne, wenn der Kunde eine auf der Grundlage einer öffentlich bekannt gegebenen einseitigen Preiserhöhung vorgenommene Jahresabrechnung des Versorgungsunternehmens akzeptiert habe, indem er weiterhin Gas bezogen habe, ohne die Preiserhöhung in angemessener Zeit gemäß § 315 BGB zu beanstanden (vgl. BGH Urt. 13.06.2007, NJW 2007, 2540, 2542; Urt. v. 19.11.2008 – VIII ZR 138/07 Rn 16, zitiert nach juris). Diesen Gedanken überträgt die überwiegende Rechtsprechung auch auf Sonderverträge (vgl. OLG Köln Urt. v. 19.02.2010 – 19 U 143/09; OLG Düsseldorf Urt. v. 20.07.2007 – 22 U 46/07; OLG Frankfurt Urt. v. 13.10.2009 – 11 U 28/09; OLG Oldenburg Urt. v. 05.09.2008). Dabei wird in den Mitteilungen der Gasversorger über die Preiserhöhungen bzw. in den den Preiserhöhungen nachfolgenden Jahresabrechnungen ein Antrag auf Modifikation der Entgeltabsprache gesehen. Eine Annahme dieses Antrags wird in der weiteren Gasentnahme der Kunden gesehen. Bei der Inanspruchnahme von Versorgungsleistungen eines Unternehmens der Daseinsvorsorge werde grundsätzlich schon die faktische Aneignung der Leistung als sozialtypisches Annahmeverhalten gewertet (OLG Köln Urt v. 10.02.2010 – 19 U 143/09 m. w. N.). Das erkennende Gericht folgt der überwiegenden Rechtsprechung nicht. Weder ist in der einseitigen Mitteilung einer Preiserhöhung ein Angebot auf Modifikation des bestehenden Vertrages zu sehen, noch kann in der Gasentnahme eines Kunden, der ein bestehender Gaslieferungsvertrag zugrunde liegt, die Annahme eines solchen Angebotes gesehen werden. Die Rechtsprechung des BGH zu Tarifverträgen kann auf die Fälle, denen Sonderverträge zugrunde liegen, nicht übertragen werden (ebenso auch AG Berlin-Mitte Urt. v. 10.03.2010, Az.: 17 C 464/09). Der Unterschied zu den Fällen, in welchen der BGH für Tarifverträge einen konkludenten Vertragsschluss annimmt, liegt in der Tatsache begründet, dass sich die Parteien mit Abschluss eines Sondervertrages von der Anwendbarkeit der GasGVV (früher: AVBGasV) gelöst haben. Bei einem Tarifkunden ist der Gasversorger bereits aufgrund der gesetzlichen Regelung des § 5 Abs. 2 GasGVV (früher § 4 Abs. 2 AVBGasV) berechtigt, einseitig die Preise zu ändern. Einer Zustimmung des Kunden bedarf es nicht. Dieser verliert lediglich die Möglichkeit, im Rahmen des § 315 BGB die Billigkeit der Preisbestimmung zu rügen, wenn er den erhöhten Preis vorbehaltslos zahlt (AG Berlin-Mitte aaO, Rn 31, zitiert nach juris). Im Falle eines Sondervertrages haben die Parteien aber eine von der Grundversorgung abweichende vertragliche Ausgestaltung angestrebt. Ein gesetzliches einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Gasversorgers, welches nur der Billigkeitskontrolle unterliegt, gibt es im Sondervertragsverhältnis grundsätzlich nicht. Wenn jedoch nicht rechtswirksame Vertragsklauseln ein einseitiges Erhöhungsrecht des Versorgungsunternehmens vorsehen, bedarf es einer Einigung der Vertragsparteien auf die erhöhten Preise (OLG Hamm, Urt. v. 29.05.2009, Az.: 19 U 52/08, Rn 37, zitiert nach juris). Auch der BGH überträgt seine Rechtsprechung zu Tarifverträgen nicht auf die Fälle der Sondervertragskunden. So führt er in seinem Urteil vom 14.07.2010 (Az.: VIII ZR 246/08) aus, dass sich die Rechtsprechung zu Tarifverträgen nicht auf Fälle übertragen lasse, in denen nicht (nur) die Billigkeit der Preiserhöhung im Streit stehe, sondern in denen es bereits an einem wirksamen Preisanpassungsrecht des Versorgungsunternehmens fehle, weil die Preisanpassungsreglung nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sei. Denn anders als in solchen Fällen sei bei einseitigen Preiserhöhungen in einem Tarifkundenvertrag gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nicht zweifelhaft, ob das Versorgungsunternehmen den Preis überhaupt habe anpassen dürfen; es bestehe lediglich Ungewissheit darüber, ob die Preisanpassung der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB standhalte. Eine Auslegung des Kundenverhaltens dahin, dass er nicht nur die Billigkeit der jeweiligen einseitigen Preisänderung, sondern - soweit es darauf ankomme – auch die Berechtigung des Versorgungsunternehmens zur einseitigen Preisänderung an sich akzeptiere, komme nicht in Betracht. (vgl. BGH Urt. v. 14.07.2010, Az.: VIII ZR 246/08, S. 27 Rn 59). Der BGH sieht in der widerspruchslosen Zahlung des Kunden auf eine Jahresabrechnung, die einseitig erhöhte Preise ausweist, keine konkludente Annahme eines Angebots auf Abschluss eines Preisänderungsvertrags (vgl. BGH Urt. v. 14.07.2010, Az.: VIII ZR 246/08, S. 26 Rn 57). Etwas anderes kann auch bei einem stillschweigenden Weiterbezug von Gas durch den Kunden nach Zusendung einer einseitigen Mitteilung über die Preisänderung nicht gelten. Aus Sicht des Kunden macht der Gasversorger auch durch die jeweiligen Mitteilungen von Preisänderungen lediglich von seinem vermeintlich bestehenden einseitigen Preisänderungsrecht Gebrauch. Auch hier kann in dem Umstand, dass der Kunde weiterhin Gas bezieht und die erhöhten Abschläge zahlt, keine Annahme eines (vom Gasversorger als solches gemeinten und vom Kunden als solches erkannten) Modifizierungsangebotes gesehen werden. Beide Parteien leisten lediglich zur Erfüllung des vereinbarten Gaslieferungsvertrages. Die Beklagte kann sich auch nicht erfolgreich auf Entreicherung nach § 818 Abs. 3 BGB berufen. Es fehlt hierfür an dem erforderlichen Ursachenzusammenhang zwischen der Bereicherung und der Tätigung von Aufwendungen (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 29.05.2009 – 19 U 52/08). Die Beklagte hat die Preise gegenüber dem Kläger geändert, weil sich ihre eigenen Bezugskosten erhöht haben. Sie hat nicht mehr Geld aufgewendet, weil sie von dem Kläger höhere Beträge erhalten hat. Diese Tatsache kann auch nicht dadurch verklärt werden, dass von der Beklagten vorgetragen wird, die Abrechnung mit dem Vorlieferanten sei erst nach der monatlichen Abschlagszahlung ihrer Kunden erfolgt. Denn die Beklagte trägt selbst vor, eine Preisänderung gegenüber ihren Kunden erst vorgenommen zu haben, nachdem der Vorlieferant eine Preisänderung angekündigt habe. Die monatliche Abschlagszahlung der Kunden erfolgte erst nach Lieferung des Gases. Bereits durch die Belieferung mit Gas war die Beklagte ihrem Vorlieferanten gegenüber zur Zahlung verpflichtet. Es steht außer Frage, dass die getätigten Aufwendungen und die erlangte Bereicherung im Verhältnis zueinander standen. Nichtsdestotrotz richtete sich die Bereicherung der Beklagten nach ihren Aufwendungen und nicht umgekehrt. Der Kläger hat seinen Rückzahlungsanspruch auch nicht gemäß § 242 BGB verwirkt. Es fehlt sowohl an einem Zeit- als auch an einem Umstandsmoment. Der BGH hat mit Urteil vom 17.12.2008 (Az.: VIII ZR 274/06) hinsichtlich einer im Vergleich zum vorliegenden Fall nahezu gleich lautenden Preisanpassungsklausel entschieden, dass diese wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam sei. Der Kläger hat die Beklagte bereits gut zwei Monate später mit Schreiben vom 25.02.2009 das erste Mal aufgefordert ihre Gasrechnungen neu zu berechnen. Im Übrigen durfte die Beklagte angesichts des am 09.11.2005 erschienen Artikels auch nicht darauf vertrauen, dass die Kunden, die keinen Widerspruch gegen Preisänderungen erheben, keine Rückzahlungsansprüche geltend machen würden. Der Kläger macht Rückzahlungsansprüche für den Zeitraum von 01.01.2006 bis zum 31.03.2009 geltend. Basierend auf dem zum 31.12.2005 von der Beklagten verlangten Arbeitspreis von 4,2 ct/kWh hat der Kläger richtig eine Rückzahlungsforderung von 768,74 € errechnet. Die Rückzahlungsforderung des Klägers ist mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erst seit Rechtshängigkeit zu verzinsen, da die Beklagte zuvor zur Zahlung einer bestimmten Forderung nicht aufgefordert wurde. Verzug kann nur im Hinblick auf eine konkrete und fällige Forderung eintreten. Aufgrund des klägerischen Schreibens vom 25.02.2009 konnte Verzug noch nicht eintreten. Aus diesem Grund hat der Kläger auch keinen Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten. Zum Zeitpunkt des anwaltlichen Schreibens vom 20.04.2009 befand sich die Beklagte noch nicht in Verzug. Eine andere Anspruchsgrundlage zum Ersatz der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten existiert nicht. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Streitwert: 768,74 €