93 C 354/11

Leitsatz: 1. Zur Frage, wann trotz Bestreitens der Gegenseite davon auszugehen ist, dass ein Widerruf gemäß § 355 BGB zugegangen ist.(Rn.15) 2. Dass ein Brief und zwei Faxe nicht zugegangen sein sollen, obwohl schon bei jedem einzelnen unwahrscheinlich ist, dass es nicht zugegangen ist, erscheint eine rein theoretische Möglichkeit, die bei der Überzeugungsbildung gem. § 286 ZPO außer Betracht zu bleiben hat.(Rn.15) 1.) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.636,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.510,00 € seit dem 11. November 2010 und aus weiteren 126,68 € seit dem 1. April 2011 zu bezahlen. 2.) Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. 3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klage ist begründet. Anspruchsgrundlage ist § 346 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 355 BGB. Die Klägerin hatte, was von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen wird, ein gesetzliches Widerrufsrecht, da es vorliegend um ein Haustürgeschäft ging. Das Gericht geht davon aus, dass die Klägerin ihre auf Abschluss des Vertrages gerichtete Willenserklärung gemäß § 355 BGB rechtzeitig widerrufen hat. In der Gesamtschau erscheint es äußerst unwahrscheinlich, dass sowohl der Brief vom 12. August 2010 als auch die Faxe vom 17. und 25. August 2010 bei der Beklagten nicht angekommen sind. Für jedes einzelne Schriftstück mag gelten, dass – auch trotz vorgelegter Sendejournale für die Faxe – kein Anscheinsbeweis für den Zugang besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 5. April 1978, Az. IV ZB 20/78, für Briefe, und Urteil vom 7. Dezember 1994, Az. VIII ZR 153/93, für Faxe, beide zitiert nach juris). Dass aber gleich drei Schriftstücke nicht zugegangen sein sollen, obwohl schon bei jedem einzelnen unwahrscheinlich ist, dass es nicht zugegangen ist, erscheint eine rein theoretische Möglichkeit, die bei der Überzeugungsbildung gemäß § 286 ZPO außer Betracht zu bleiben hat. Eine von allen Zweifeln freie Überzeugung setzt das Gesetz dabei nicht voraus. Auf diese eigene Überzeugung des entscheidenden Richters kommt es an, auch wenn andere zweifeln oder eine andere Auffassung erlangt haben würden. Der Richter darf und muss sich aber in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen. (BGHZ 53, 245ff. – „Anastasia“). Soweit die Beklagte sich darauf beruft, dass die Faxe wegen Defekten im Empfangsgerät möglicherweise nicht zugegangen sind, ist darauf zu verweisen, dass in einem derartigen Fall der Zugang zu fingieren ist. Auf Grund der erteilten Widerrufsbelehrung, in welcher ausdrücklich auf die Möglichkeit des Widerrufs per Fax hingewiesen wird, musste die Beklagte mit dem Zugang eines Faxes rechnen, sodass es zu ihren Lasten geht, wenn aus Gründen, die bei ihrem eigenen Faxgerät liegen, ein Fax nicht zugehen kann. Zu den Sendejournalen ist zu bemerken, dass diese zwar nicht ausweisen, welches Schriftstück gefaxt wurde. Dass es sich bei den gefaxten Schriftstücken gerade um die hier streitgegenständlichen Schreiben handelte, glaubt das Gericht der persönlich angehörten Klägerin aber gemäß § 286 ZPO ebenso, wie es der Klägerin die Absendung des Schreibens vom 12. August 2010 glaubt. Das Gericht hat gemäß § 286 ZPO den gesamten Inhalt der Verhandlung zu würdigen, wozu Parteianhörungen ebenso zählen wie Zeugenvernehmungen. Das Gericht darf im Rahmen der freien Beweiswürdigung einer Parteierklärung folgen (BGH NJW 2003, 2527, 2528). Unerheblich ist, dass die Klägerin das Fax vom 17. August 2010 nicht an die Faxnummer der Beklagten gerichtet hat. Die Klägerin hat diese Faxnummer von der Mitarbeiterin der Beklagten erhalten. Daher muss sich die Beklagte den Zugang an dieses Faxgerät zurechnen lassen, und zwar auch dann, wenn die Klägerin die Faxnummer nur für „Fragen, die nur die Freizeitkontaktvorschläge betreffen“, erhalten hat. Dies gilt umso mehr, als weder in der „Auftragserteilung“ vom 6. August 2010 noch in der Widerrufsbelehrung vom selben Tag – trotz Hinweis auf die Möglichkeit, den Widerruf per Fax zu verschicken – eine Faxnummer der Beklagten angegeben war. Das Gericht geht davon aus, dass auch das Schreiben vom 25. August 2010 – trotz seines nicht ganz eindeutigen Wortlautes – angesichts des erkennbaren Anliegens der Klägerin als Widerrufserklärung auszulegen ist. Auch dieses Schreiben ist im übrigen nicht etwa erst nach Ablauf der Widerrufsfrist versandt. Das Gericht geht davon aus, dass die Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB mit der Aushändigung der Widerrufsbelehrung am 6. August 2010 noch nicht zu laufen begonnen hat. Der Klägerin sind nicht ihre Rechte deutlich gemacht worden, vielmehr hat die Beklagte Verwirrung gestiftet, indem sie ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass der Widerruf auch per Fax erfolgen könne, eine Faxnummer aber nicht mitgeteilt hat. Tatsächlich hat die Klägerin die Faxnummer der Beklagten erst durch das Schreiben der Beklagten vom 24. August 2010 erfahren. Wenn in der Anlage zu 2 zu § 14 BGB-InfoV davon die Rede ist, dass die Faxnummer zusätzlich angegeben werden könne (was wohl bedeutet, dass sie nicht angegeben werden müsse), gilt dies nach Auffassung des Gerichts nur für den Fall, dass dem Verbraucher – anders als im vorliegenden Fall – die Faxnummer des Unternehmers bereits bekannt ist. Im übrigen gilt im vorliegenden Fall die Vermutung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV ohnehin nicht, da abweichend von Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV es vorliegend in der erteilten Widerrufsbelehrung nicht heißt „Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“, sondern „Die Frist beginnt nach Erhalt dieser Belehrung“. Falls mit dieser Formulierung der Fehler in Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV (Palandt-Grüneberg, BGB, 67. Auflage, § 14 Abs. 1 BGB-InfoV Rn. 5) korrigiert werden soll, ist dies misslungen, denn richtig wäre allenfalls „am Tag nach Erhalt dieser Belehrung“, nicht aber ein unklares und nicht eindeutiges „nach Erhalt dieser Belehrung“. Denn wann genau „nach Erhalt“ ist, die Widerrufsfrist also beginnen soll, ist für den Verbraucher nicht klar. Ob § 14 Abs. 1 BGB-InfoV unwirksam bzw. nichtig ist (so das LG Halle, Urteil vom 13. Mai 2005, Az. 1 S 28/05, zitiert nach juris, zu der früheren, insoweit aber inhaltsgleichen, Fassung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV) kann also dahinstehen. Unerheblich ist letztlich auch, dass die Klägerin mit Schreiben vom 17. August 2010 darum gebeten hat, einen vorgeschlagenen Herren kennenzulernen. Ersichtlich wollte sie nicht von dem Widerruf Abstand nehmen. Sie bezog sich ja sogar ausdrücklich auf die „Kündigung“. Vielmehr wollte sie mit der Beklagten einen separaten Vertrag, bezogen lediglich auf den Kontakt zu einer einzelnen von der Beklagten vorgeschlagenen Person, schließen. Dies ergibt sich eindeutig aus der Formulierung „Ich bin auch bereit dafür zu zahlen“. Die der Höhe nach zutreffend berechneten vorgerichtlichen Anwaltskosten kann die Klägerin als Verzugsschaden gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs, 2, 286 Abs. 1, Abs. 3 BGB verlangen. Zwar fällt auf, dass die Klägerin Verzugszinsen erst ab 11. November 2010 fordert, also davon ausgeht, dass die Beklagte erst seit diesem Tag sich in Verzug befunden hat, andererseits aber ihre Rechtsanwältin schon jedenfalls am 29. Oktober 2010 beauftragt hat. Dies spricht zunächst dafür, dass die Beauftragung der Rechtsanwältin schon vor Verzugseintritt erfolgt ist. Jedoch geht das Gericht davon aus, dass Verzug gemäß § 286 Abs. 3 BGB spätestens am 26. September 2010 eingetreten ist (30 Tage nach Zugang des dritten Widerrufsschreibens vom 25. August 2010). Die Zinsforderung ist bezüglich der Hauptforderung aus §§ 286 Abs. 1, Abs. 3, 288 Abs. 1 BGB und bezüglich der vorgerichtlichen Anwaltskosten aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB begründet. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Beschluss Der Streitwert wird auf 1.510,00 € festgesetzt. Die Beklagte betreibt ein Institut, welches Freizeitkontakte vermittelt. Am 6. August 2010 erschien eine Mitarbeiterin der Beklagten in der Wohnung der Klägerin, wo die Klägerin mit der Beklagten einen als „Auftragserteilung“ bezeichneten Vertrag über die Vermittlung von Freizeitkontakten schloss. Wegen der Einzelheiten wird auf den Vertrag Anlage K 1 Bl. 4 d. A. verwiesen. Am gleichen Tag erhielt die Klägerin von der Mitarbeiterin der Beklagten eine Widerrufsbelehrung. Wegen der Einzelheiten wird auf die Widerrufsbelehrung Bl. 42 d. A. verwiesen. Unter dem 24. August 2010 erhielt die Klägerin von der Beklagten eine „Auftragsbestätigung“. Wegen der Einzelheiten wird auf die Auftragsbestätigung Anlage K 3 Bl. 6 – 7 d. A. verwiesen. Die Beklagte buchte auf Grund der ihr von der Klägerin erteilten Einzugsermächtigung am 16. September 2010 einen Betrag von 635,00 € und am 23. September 2010 einen Betrag von weiteren 875,00 € vom Konto der Klägerin ab. Diese Beträge verlangt die Klägerin nebst vorgerichtlicher Anwaltskosten von der Beklagten zurück. Die Klägerin behauptet, sie mit Schreiben an die Beklagte vom 12. August 2010 den Vertrag „gekündigt“. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 12. August 2010 Bl. 5 d. A. verwiesen. Weiterhin habe sie unter dem 17. August 2010 per FAX nochmals auf die „Kündigung“ verwiesen, allerdings zugleich um die Ermöglichung eines Kontakts – den sie separat bezahlen wolle - gebeten. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 25. August 2010 Bl. 8 d. A. verwiesen. Weiterhin behauptet die Klägerin, mit an die Beklagte am 25. August 2010 per Fax übersandtem Schreiben nochmals auf die erfolgte „Kündigung“ hingewiesen zu haben. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben Anlage K 4 Bl. 8 d. A. verwiesen. Die Klägerin beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.510,00 € zuzüglich 5 %-Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 11. November 2010 zu zahlen. 2. die Beklagte weiter zu verurteilen, an die Klägerin einen Verzugsschaden in Höhe von 126,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte bestreitet den Zugang der Schreiben vom 12., 17. und 25. August 2010 und ist der Ansicht, die Klägerin verhalte sich widersprüchlich, wenn sie einerseits am 12. August 2010 den Vertrag gekündigt haben will, anderseits aber am 17. August 2010 um die Wahrnehmung eines Kontaktvorschlages bitte. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 6. Oktober 2011 verwiesen.