67c IN 74/11

Leitsatz: 1. Macht der Insolvenzantragsteller in Kenntnis des Vorliegens der diesbezüglichen Voraussetzungen von der Möglichkeit der Erklärung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO (Erklärung der Fortsetzung des Insolvenzantragsverfahrens trotz "erledigender" Zahlung) keinen Gebrauch, ist dies hinreichendes Indiz für einen unzulässigen "Druckantrag" (so bereits AG Göttingen, Beschluss vom 14. Juli 2011, NZI 2011, 594, 595 = ZInsO 2011, 1515 ff. Rn.13 zum umgekehrten Fall).(Rn.10) (Rn.11) (Rn.12) (Rn.13) 2. Dem Insolvenzantragsteller sind bei dieser Konstellation in der Kostenentscheidung nach Erledigung daher die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, da der Antrag sich als unzulässig mangels Rechtsschutzbedürfnis erwiesen hat.(Rn.8) (Rn.9) (Rn.14) In dem Insolvenzverfahren ... werden die Kosten des Verfahrens der antragstellenden Gläubigerin auferlegt. Der Gegenstandswert (nach § 58 GKG): Euro 5.238,- I. Dem hiesigen Insolvenzverfahren liegt ein Antrag einer Sozialversicherungsträgerin v. 4.2.2011 mit Forderungen aus rückständigen Sozialversicherungsbeiträgen in Höhe von über EUR 6.000,-- für den Zeitraum v. 1.6.2009 – 31.12.2009 zugrunde. Der Schuldner hat in den Jahren 2001 bis 2005 bereits ein Insolvenzverfahren ohne Restschuldbefreiung (Antrag unzulässig) durchlaufen. Ihm ist das Gewerbe als Garten – und Landschaftsbauer untersagt. Er hat es aber weiter, mindestens im Jahre 2009, ausgeübt. Der hiesigen Antragstellerin wurde mit gerichtlichem Schreiben v. 18.2.2011 ein weiteres, erledigtes, Insolvenzantragsverfahren aus dem Jahre 2010 mitgeteilt (67c IN 282/10, dort Gläubigerantrag einer Sozialkasse mit rückständigen Beiträgen in Höhe v. 6.241,- EUR) im Sinne ihrer Anfrage gem. § 14 Abs. 1 S. 2 und S. 3 der InsO in der Fassung des Haushaltbegleitgesetzes 2011. Nachdem der Schuldner zu dem hiesigen Insolvenzantrag keine Stellung genommen hatte, veranlasste das Insolvenzgericht ein Sachverständigengutachten und in der Folgezeit wegen Nicht-Kooperation des Schuldners bei der Aufklärung im Sinne von § 97 Abs.1 InsO mit Beschluss v. 13.4.2011 die vorläufige Insolvenzverwaltung in Gestalt der Zustimmungsverwaltung, einen Haftbefehl zur Auskunftserzwingung und eine vorläufige Postsperre am 18.5.2011. Der Schuldner gab den gerichtlichen Anhörungsbogen unter dem 11.5.2011 unvollständig ausgefüllt (Aktiva und Passiva fehlten) ab, woraufhin weitere Zwangsmaßnahmen erfolgten. Unter dem 19.7.2011 wurde der zwischenzeitlich aufgehobene Haftbefehl wegen weiterer Auskunftsverweigerung wieder in Kraft gesetzt. Unter dem 22.7.2011 erstattete der vorläufige Verwalter zunächst ein Gutachten mit dem Ergebnis, der Schuldner sei zahlungsunfähig und nach derzeitigem Informationsstand seien die Verfahrenskosten gedeckt. Es gab jedoch noch Unklarheiten zur Valutierung der Grundpfandrechte auf einem dem Schuldner mit dessen Ehefrau zusammen gehörenden Grundstück und der Schuldner sollte noch Gelegenheit zur Eigenantragstellung nebst Restschuldbefreiungsantrag erhalten, obwohl er auf diese Möglichkeit bereits mit Verfahrenseinleitung hingewiesen worden war. Der vorläufige Verwalter regte die Fortdauer der vorläufigen Potsperre an. Am 26.7.2011 wurde der Schuldner dem Insolvenzgericht und dem vorläufigen Verwalter vom Gerichtsvollzieher vorgeführt. Da das Gericht Zweifel an der mentalen Aufnahmefähigkeit des Schuldners hegte, wurde diesem mit Beschluss v. gleichen Tage zwecks Prüfung eines Eigenantrages mit Restschuldbefreiungsantrages ein insolvenzkundiger Rechtsanwalt nach den analog anzuwendenden Regelung der PKH beigeordnet. Dieser verfasste unter dem 9.8.2011 einen Schriftsatz an das Gericht mit der Bitte um weitere Fristverlängerung, da der Schuldner zu längeren Gesprächen nicht in der Lage sei. Mit Schreiben v. 25.8.2011 erklärte die Antragstellerin den Antrag für erledigt, da der Schuldner am gleichen Tage die Rückstände gezahlt habe. Die Erklärung wurde dem Schuldnervertreter mit Fingierung der Zustimmung nach Ablauf der Frist aus § 91 a Abs. 1 ZPO (analog) zugestellt. Der Schuldnervertreter hat nicht Stellung genommen. Die Antragstellerin hat den gerichtlichen Hinweis v. 2.9.2011 erhalten, dass das Gericht von einem Druckantrag ausgehen müsste. Sie hat dazu nicht Stellung genommen. Die Sicherungsmaßnahmen wurden mit Beschluss v. 5.9.2011 aufgehoben. II. Das Gericht hat aufgrund der übereinstimmenden Erledigungserklärungen eine Kostenentscheidung nach billigem Ermessen analog § 91 a ZPO (§ 4 InsO) zu treffen. Das Gericht hat dazu den Sach- und Streitstand des Insolvenzeröffnungsverfahrens bis zur Erledigung zu berücksichtigen. Das Insolvenzgericht kann bei seinen Erwägungen, wer die Kosten eines erledigten Insolvenzeröffnungsverfahrens zu tragen hat, auch die Art und Weise der Erledigung und das Erklärungsverhalten des antragstellenden Gläubigers würdigen. Das Erklärungsverhalten eines Insolvenzantragstellers kann darauf hinweisen, dass er lediglich einen „Druckantrag“ gestellt hat, insbesondere dann, wenn er sich durch eine Verfahrensbeendigung im Besitz der zur „Erledigung“ führenden Zahlung halten will, die, wie vorliegend, zunächst unter der vorläufigen Insolvenzverwaltung aus dem Vermögen des Schuldners gezahlt und damit unwirksam in ihren Tilgungs- und Erfüllungsfolgen ist (§§ 24 Abs. 1, 81 Abs. 1 InsO), was das Insolvenzgericht zumindest bei einer einseitig bleibenden Erledigungserklärung, die sich in einen Feststellungsantrag umwandelt, berücksichtigen könnte (AG Göttingen v. 14.7.2011, NZI 2011, 594 = ZInsO 2011, 1515; LG Duisburg, ZInsO 2009, 336 und ZVI 2004, 59; AG Hamburg, ZInsO 2004, 458 = ZVI 2005, 45; ZInsO 2005, 158 = ZVI 2005, 42; AG Hamburg ZInsO 2002, S. 1100 = ZIP 2002, S. 2271 = ZVI 2002, 413 = NZI 2003, 104; nicht problematisiert von AG Leipzig v. 10.2.2010, ZInsO 2010, 1239, 1245; Marotzke, ZInsO 2011, 841, 849; Kirchhof, ZInsO 2004, 1168, 1170). In besonderen Konstellationen kann die Erledigungserklärung auch für unwirksam erklärt werden (LG Duisburg v. 28.11.2008, ZInsO 2009, 336 (beschwerdefähig analog § 280 Abs.2 ZPO); AG Hamburg ZInsO 2002, S. 1100= ZIP 2002, S. 2271=ZVI 2002, 413 = NZI 2003, 104; AG Duisburg, ZVI 2005, 129 (Grenze der Dispositionsmaxime: Mißbrauchsverbot); so auch: MünchKomm-Schmahl, 2.Aufl. InsO, § 13 Rz. 145, 146 m.w.N.; AG München gem. Sachverhalt BGH, ZIP 2006, 767). Bei der übereinstimmenden Erledigungserklärung, wie vorliegend, kann das Gericht berücksichtigen, ob der zunächst zulässige Antrag sich nunmehr nach derzeitigen Erkenntnissen als Druckantrag darstellt (MünchKomm-Schmahl, 2.Aufl. InsO, § 13 Rz. 120, 39; HK-Eickmann, § 14 Rz. 36; AG Offenbach, ZInsO 2000, S. 624; AG Hamburg, ZInsO 2001, S.138 = ZIP 2001 S. 257; ZInsO 2001, S. 1121; AG Hamburg ZInsO 2002, S. 687; AG Duisburg, ZVI 2002, S. 389 = NZI 2002, S. 670). Rechtsmißbräuchlich und damit unzulässig ist ein Antrag nicht erst dann, wenn unerlaubte Zwecke verfolgt werden, sondern bereits dann, wenn es dem Antragsteller um die Erreichung anderer Ziele als desjenigen der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung geht („Druckantrag“) (BGH v. 29.6.2006, ZIP 2006, 1452, 1454; Jaeger/Gerhardt, § 14 Rz. 4; HK-Kirchhof, 5.Aufl. InsO, § 14 Rn. 36). Der „Druckantrag“ instrumentalisiert das Insolvenzverfahren (und vorher die diesbzgl. Drohung mit dem Insolvenzantrag), um trotz massiver Indizien auf Zahlungsunfähigkeit des Schuldners noch (Teil-)Zahlungen des Schuldners zu erhalten (instruktiv der Sachverhalt der BGH-Entscheidung v. 18.12.2003, ZInsO 2004, 145, zit auch bei Marotzke, ZInsO 2011, 841, 847), was dann teilweise auch zu den als „Stapelanträgen“ bezeichneten Wiederholungsanträgen gegen ein und denselben , fortdauernd zahlungsunfähigen Schuldner führt (dazu bereits: Frind/A. Schmidt ZInsO 2002, 8, 12). Vorliegend ist der Antragstellerin ein Vorantrag im Sinne der neuen Regelung des § 14 Abs. 1 S. 2 InsO bereits bei Verfahrenseinleitung mitgeteilt worden. Die durch das Haushaltbegleitgesetz (BT-Drucksache 17/3406 v. 26.10.2010 S.28-29; Vorversion: BT-Drucksache 17/3030 v. 27.9.2010, S. 17, 42 f.) in die InsO neu aufgenommene Regelung dient nach der Gesetzesbegründung „der Einschränkung der wirtschaftlichen Tätigkeit insolventer Unternehmen und zur möglichst frühzeitigen Abklärung der möglichen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners“ (FK-Schmerbach, InsO, 6. Aufl., § 14 Rn. 171) durch die Möglichkeit, das „Weiterlaufenlassen“ des Insolvenzantrages bei Vorantrag innerhalb der letzten zwei Jahre trotz erledigender Zahlung dem Gericht gegenüber zu erklären, damit dieses seinen Gutachtenauftrag weiter fortbestehen lassen kann (zu Einzelheiten: Frind, ZInsO 2011, 412; Gundlach/Rautmann, NZI 2011, 315). Die Regelung gilt für alle Gläubigeranträge wurde aber ohne Frage nur im Hinblick auf die „Dauergläubiger“ Sozialkassen und Fiskus geschaffen (Marotzke, ZInsO 2011, 841, 844), damit diese aus der „Zwangsgläubigerschaft“ (BT-Drucksache 17/3030, S. 53) entkommen können (FK-Schmerbach, a.a.O., § 14 Rn. 171). „Das Initiativrecht wird dem Gläubiger jedoch nicht nur im eigenen Interesse, sondern auch im Interesse der Gesamtgläubigerschaft zugebilligt. Wird die Forderung des Antrag stellenden Gläubigers erfüllt, so bleibt immer noch sein Initiativrecht im Interesse der Gläubigergesamtheit“ (BT-Drucksache 17/3010, S.54). Die Antragstellerin handelt vorliegend beiden gesetzlichen Zielen der Reform des § 14 Abs. 1 InsO zuwider: Vorliegend hat die Antragstellerin trotz Kenntnis des Vorantrages im Sinne der vorgenannten Neuregelung die Möglichkeit zur Erklärung des „Weiterlaufenlassens“ des Insolvenzantrages nicht genutzt. Laut ihrer Erledigungserklärung weiß die Antragstellerin, dass die erledigende Zahlung aus dem Vermögen des Schuldners stammt und sie kennt aufgrund ihrer eigenen Unterlagen dessen Zahlungsunfähigkeit. Die Zahlung ist daher nach ständiger Rechtsprechung des BGH als inkongruente Deckung für die Dauer von 10 Jahren anfechtbar (§ 133 InsO, vgl. BGH v. 18.12.2003, ZIP 2004, 319; BGH, ZIP 2004, 319 = ZInsO 2004, 145 ; BGH v. 18.6.2009, ZInsO 2009, 1394 = ZIP 2009, 1434; OLG Hamburg v. 27.7.2007, ZInsO 2007, 1350; OLG Hamm v. 13.4.2010 , ZInsO 2010, 1004). Indem die Antragstellerin das Verfahren für erledigt erklärt, vermeidet sie die bevorstehende Insolvenzeröffnung (siehe Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters) und erhöht damit ihre Chancen, die Anfechtung der „erledigenden“ Zahlung zu vermeiden. Diese Motivation der Antragstellerin offenbart sich aus ihrem Verhalten im Insolvenzeröffnungsverfahren in Form der Nicht-Nutzung der neuen gesetzlichen Möglichkeiten, denn der laut Gutachten zahlungsunfähige Schuldner hat, wie dargelegt, ansonsten in keiner Weise am Verfahren mitgewirkt und auch in der Vergangenheit nicht mit den Sozialkassen kooperiert, sondern weitere Verbindlichkeiten auflaufen lassen, sogar noch nach der Gewerbeuntersagung. Die Antragstellerin versucht daher zu ihren eigenen Gunsten eine kurz bevorstehende Insolvenzeröffnung zu vermeiden. Dieses Verhalten ist in der Kostenentscheidung als deutliches Indiz für eine Druckantragszielsetzung zu werten. Die Antragstellerin hat das Insolvenzverfahren und insbesondere die insolvenzgerichtlichen Sicherungs- und Zwangsmaßnahmen als Vollstreckung „de luxe“ zu ihren Gunsten missbraucht; sie hat das Verfahrenziel „Insolvenzeröffnung“ nicht angestrebt, sondern, als dessen Weiterverfolgung, sogar mit der kostenmäßigen Privilegierung aus der Neufassung des § 23 GKG hinsichtlich der Verfahrenskosten bei der Erklärung des „Weiterlaufenlassens“, in ihrer Macht lag, gerade vermieden. Sie hat daher die Kosten des Verfahrens zu tragen, da ihr Antrag nun als unzulässiger Druckantrag offenbar geworden ist. Das Gericht sieht davon ab, der Antragstellerin auch die Kosten des vorläufigen Insolvenzverwaltung aufzuerlegen, weil diese gerichtliche Kompetenz streitig ist (dafür: AG Hamburg, ZInsO 2001,1121; ZInsO 2002, S. 687 = NZI 2002, S. 561; ZInsO 2004, 458; ZVI 2004, 256; ZVI 2005, 45; LG Hamburg v. 3.2.2006, Aktz. 318 T 8/06 n.V. = AG Hamburg v. 12.12.2005 Az. 67c IN 385/05; HmbKomm-InsO/Wehr, 3. Aufl. § 13 Rn. 90; Jaeger/Gerhardt, InsO § 22 Rn. 253 f; MünchKomm-InsO/ Schmahl,2.Aufl., § 13 Rn. 171; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 14 Rn. 53; Hess, aaO § 11 InsVV Rn. 132; Frind/A. Schmidt ZInsO 2002, 8, 12; ebenso bereits Kuhn/Uhlenbruck, aaO § 106 Rn. 24; vgl. auch Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV 4. Aufl. § 11 Rn. 81, die diese Lösung freilich nur als "vertretbar" bezeichnen; a.A.: der BGH hat mit Entscheidung v. 13.12.2007 (ZIP 2008, 228), dort Rz. 14, diese Ansicht in einem Sachverhalt, der noch unter Geltung der KO „spielte“, abgelehnt und den vorl. Verwalter auf den materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch verwiesen; so auch LG Gießen v. 9.9.2010, ZInsO 2011, 304; siehe auch Pape, ZIP 2002, S. 2277 ff. (S. 2282, 2283): Anordnung ”starker” Verwaltung und Anfechtung genügt zur Korrektur der vom Gläubiger eingenommenen Zahlungen).