44 C 11/19

Leitsatz: 1. Eine hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung bei Zahlungsverzug ist zulässig. Der Zahlungsausgleich innerhalb der Schonfrist steht einer ordentlichen Kündigung nicht entgegen.(Rn.30) 2. Auch falls der Mieter sich nur kurzfristig mit mehr als einer Monatsmiete im Verzug befand, liegt eine schwere Vertragsverletzung vor, wenn dies sich auf die zu Mietbeginn fälligen Mieten bezieht.(Rn.29) 3. Die Zurückweisung einer Kündigung 7 Tage nach Zugang ist nicht mehr unverzüglich i.S.d. § 174 BGB.(Rn.35) 1. Der Beklagte wird verurteilt, das Holzhaus auf dem Grundstück, bestehend aus einem Zimmer nebst Küche, Flur, Bad nebst WC und einer Terrasse, einem Stellplatz sowie einer Gartenfläche von 250 m², Hamburg, zu räumen und geräumt an die Klägerin herauszugeben. 2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 492,54 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 31.01.2019 zu zahlen. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Dem Beklagten wird eine Räumungsfrist bis zum Ablauf des 31.10.2019 gewährt. 5. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte. 6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.800,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 3.500,- leistet. I. Die Klage ist weit überwiegend begründet. 1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Herausgabe der streitgegenständlichen Wohnung gem. § 546 Abs. 1 BGB. Demnach ist der Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses verpflichtet, die Mietsache zurückzugeben. a) Das zwischen den Parteien begründete Mietverhältnis ist durch die (zulässigerweise) hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 13.12.2018 zum 31.03.2019 beendet. b) Es lag ein Kündigungsgrund i.S. von § 573 Abs. 1 BGB vor, da der Beklagte durch die verspätete Zahlung der Mieten für November und Dezember 2018 eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung begangen hat. (1) Bei der Bewertung einer Pflichtverletzung als "nicht unerheblich" müssen die Dauer und die Höhe des Zahlungsverzugs berücksichtigt werden; nicht jeder geringfügige oder nur kurzfristige Zahlungsverzug rechtfertigt die Annahme einer nicht unerheblichen Pflichtverletzung. Demnach ist die Erheblichkeitsgrenze nicht überschritten, wenn der Rückstand eine Monatsmiete nicht übersteigt und zudem die Verzugsdauer weniger als einen Monat beträgt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2012 – VIII ZR 107/12 –; juris). Hier befand sich der Beklagte zwar nur kurzzeitig in Verzug; dafür aber überschritt der Betrag, mit dem er sich in Verzug befand, deutlich denjenigen einer Monatsmiete, da die Miete für November 2018 für den Zeitraum vom 15.11.2018 bis zum 30.11.2018 geschuldet war. Der Beklagte befand sich demnach mit der Zahlung von 840,- € in Verzug, da die Miete für November 2018 in Höhe von anteilig 280,- € mangels entgegenstehender Vereinbarung zum dritten Werktag des Folgemonats, also zum 05.12.2018, fällig wurde (vgl. Schmitt-Futterer / Langenberg, Mietrecht, 13. Auflage, § 556b Rn. 4); die Miete für Dezember war ebenfalls zum dritten Werktag und damit zum 05.12.2018 geschuldet gewesen. Da die Leistungszeit jeweils nach dem Kalender bestimmt werden kann, geriet der Beklagte auch ohne Mahnung in Verzug (§ 286 Abs. 2 BGB). (2) Anhaltspunkte für ein mangelndes Verschulden des Beklagten sind nicht ersichtlich. Ein mangelndes Verschulden ist im Übrigen fernliegend, weil der Mietvertrag zum 15.11.2018 geschlossen wurde und bereits die ersten beiden Monatsmieten nicht gezahlt wurden, sodass dem Beklagten – mangels anderweitigen Vortrages - schon beim Mietvertragsschluss seine eingeräumte mangelnde finanzielle Leistungsmöglichkeit bewusst gewesen sein dürften. (3) Dass bereits die ersten beiden Mietzahlungen nicht pünktlich erfolgten, lässt den Verzug als mehr als bloß unerhebliche Pflichtverletzung erscheinen, da damit bereits die Grundlage einer Vertrauensbildung zwischen den Mietvertragsparteien, die die pünktliche Mietzahlung zumindest zu Beginn des Mietverhältnisses voraussetzt, wesentlich gestört wurde. c) Der Ausgleich der offenen Mieten am 10.12.2018 bzw. am 12.12.2018 ist ohne Relevanz. Die Schonfristregelung ist auf die fristgemäße Kündigung nicht anwendbar (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juli 2016 – VIII ZR 238/15 –, juris), ebenso wenig die Regelung des § 543 Abs. 2 S. 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2006 – VIII ZR 364/04 –, juris). Zwar kann die innerhalb der Frist des § 569 BGB erfolgte nachträgliche Zahlung die Pflichtverletzung des Mieters in einem milderen Licht erscheinen lassen und dazu führen, dass sich der Vermieter auf die Wirksamkeit der Kündigung nicht berufen kann (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2005 – VIII ZR 6/04 –, juris), sodass es an der Erheblichkeit der Pflichtverletzung fehlen könnte. Dagegen spricht hier aber, dass bereits die beiden ersten Mieten nicht fristgerecht gezahlt wurden und damit das begründete Vertrauen des Vermieters, dass der Mieter zumindest zu Beginn des Mietverhältnisses willens und in der Lage ist, die laufenden Mieten zu zahlen, erheblich enttäuscht wurde. Demnach liegt auch unter Berücksichtigung der Schonfristzahlung einer mehr als nur unerhebliche Vertragsverletzung vor (vgl. oben). d) Die Kündigung vom 13.12.2018 hat der Beklagte nicht wirksam zurückgewiesen, da dies nicht unverzüglich i.S. von § 174 BGB erfolgt ist. Die Kündigung ist ihm unstreitig per einfacher Post am 14.12.2018 zugegangen; die Zurückweisung erfolgte aber erst am 21.12.2018 und damit erst nach einer Woche; dies aber ist nicht ausreichend (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 – XI ZR 457/16 –, juris; dort: Zurückweisung sechs Tage nach Übersendung nicht mehr unverzüglich). Soweit der Beklagte in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichtem Schriftsatz vom 15.07.2019 erstmals bestritten hat, dass ihm die Kündigung auch per einfachem Schreiben zugegangen ist, ist dieser Vortrag verspätet i.S. von § 296a ZPO und damit unbeachtlich. Die Klägerseite hatte bereits in ihrem Schriftsatz vom 04.03.2019 vorgetragen, dass die Kündigung den Beklagten per einfacher Post am 14.12.2018 erreicht habe. Der Beklagte, dem mit gerichtlicher Verfügung vom 06.03.2019 Gelegenheit gegeben worden war, zu diesem Schriftsatz bis zum 27.03.2019 Stellung zu nehmen, hat innerhalb dieser Frist und auch bis zur mündlichen Verhandlung diesen Vortrag nicht bestritten. Auch gem. § 283 ZPO ist das nunmehr erfolgte Bestreiten nicht zu berücksichtigen. Der vom Gericht in der mündlichen Verhandlung der Beklagtenseite gewährte Schriftsatznachlass bezog sich lediglich auf das Vorbringen der Klägerseite in dem Schriftsatz vom 14.06.2019; in diesem Schriftsatz war Vortrag zum Zugang des Kündigungsschreibens aber nicht erfolgt. Auch gem. § 156 ZPO ist eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht angezeigt. Dem steht schon das gesetzgeberisch in § 272 Abs. 4 ZPO normierte Interesse der Klägerin an einer zügigen Entscheidung in der vorliegenden Räumungssache entgegen. e) Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob die übrigen Kündigungsgründe vorliegen bzw. für eine Kündigung ausreichen. 2. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind als Verzugsschaden zu ersetzen, soweit sie zur Rechtsverfolgung erforderlich waren. Die Kosten für die anwaltliche Kündigung berechnen sich nach einem Gegenstandswert von 4.800,- € (Jahresnettomiete, § 41 Abs. 1 GKG). Es ergibt sich eine 1,3 Geschäftsgebühr nach VV 2300 RVG in Höhe von 393,90 € zzgl. Auslagenpauschale nach VV 7002 RVG in Höhe von 20,- € und Umsatzsteuer in Höhe von 78,64 €, insgesamt also 492,54 €. Wieso der Rechtsanwalt lt. Klagschrift nach einem Gegenstandswert von 6.840,- € abgerechnet hat, ist nicht nachvollziehbar; schlüssiger Vortrag dazu fehlt. Die geltend gemachten höheren Kosten sind damit mangels Erforderlichkeit vom Beklagten nicht zu ersetzen. Die Kosten, die durch die Zustellung der Kündigung per Gerichtsvollzieher in Höhe von 16,25 € entstanden sind, sind vom Beklagten ebenfalls nicht zu ersetzen. Er hat dieses Kündigungsschreiben, das ihm am 17.12.2018 zugegangen ist, am 21.12.2019 und damit unverzüglich i.S. von § 174 BGB zurückgewiesen. Kosten, die durch die Zustellung eines zurückweisbaren und auch tatsächlich wirksam zurückgewiesenen Schreiben entstanden sind, stellen aber keine für die Rechtsverfolgung erforderliche Kosten dar, und sind daher auch nicht ersatzfähig. Es verbleibt damit ein ersatzfähiger Betrag in Höhe von 492,54 €. Dieser Betrag ist gem. §§ 288, 291 BGB ab Rechtshängigkeit, also ab dem 31.01.2019, in der tenorierten Höhe zu verzinsen. II. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Absatz 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 4 ZPO. Die Höhe der Sicherheit zur Räumungsabwendung bemisst sich nicht nur nach den drohenden Kosten der Räumung, sondern darüber hinaus auch nach dem möglichen Erfüllungs- und Verzögerungsschaden der Klägerin; die Sicherheit steht der Klägerin sowohl als Sicherheit für die in dem Zeitraum zwischen Erlass des Räumungsurteils und der tatsächlichen Herausgabe des Wohnraums für eventuell nicht gezahlte Nutzungsentschädigung, als auch als Sicherheit für den durch Verletzung der Pflicht zur vollständigen und ordnungsgemäßen Herausgabe der Räumlichkeiten drohenden Schaden zur Verfügung (vgl. KG Berlin, WuM 2010, 585). Die Möglichkeit der Klägerin, trotz Sicherheit vollstrecken zu können, berücksichtigt den dem Beklagten drohenden materiellen Schaden durch Räumung ihrer Wohnung. III. Die Entscheidung über die Bewilligung einer Räumungsfrist beruht auf § 721 ZPO. Da der Beklagte die Nutzungsentschädigung derzeit entrichtet, ist die bewilligte Dauer unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen angemessen. Die Klägerin schloss als Vermieterin mit dem Beklagten als Mieter mit schriftlicher Vertragsurkunde vom 26.11.2018 zum 15.11.2018 einen Mietvertrag über das im Tenor zu Ziffer 1 genannte Objekt. Die nach dem Mietvertrag monatlich im Voraus geschuldete Miete belief sich auf 560,00 €. In diesem Betrag ist eine Vorauszahlung auf die Betriebskosten in Höhe von 80,00 € sowie auf die Heizkosten in Höhe von 80,00 € enthalten, die Netto-Kalt-Miete beträgt 400,00 €. Ob der Beklagte daneben verpflichtet war, eine Mietsicherheit in Höhe von 1.200,00 € an die Klägerin zu zahlen, ist zwischen den Parteien streitig. Der Beklagte zahlte zunächst weder die Miete für November 2018, noch die Miete für den Monat Dezember 2018. Am 10.12.2018 überwies der Beklagte einen Betrag von 560,00 €, am 12.12.2018 einen weiteren Betrag von 280,00 € an die Klägerin. Mit Schreiben vom 13.12.2018 (Anlage K 1) erklärte die Klägerin durch ihren Rechtsanwalt die fristlose, hilfsweise die fristgemäße Kündigung des Mietverhältnisses unter Berufung unter anderem auf die Zahlungsrückstände. Das Kündigungsschreiben, dem keine Vollmacht des Rechtsanwalts beigefügt gewesen war, ging dem Beklagten per einfacher Post am 14.12.2018 zu, es wurde ihm zudem per Gerichtsvollzieher am 17.12.2018 zugestellt. Am 21.12.2018 wies der Beklagte die Kündigung mangels Vorlage einer Vollmacht zurück. Mit Schreiben vom 02.01.2019 (Anlage K4) und vom 13.02.2019 (Anlage K5) erklärte die Klägerin erneut jeweils die fristlose, hilfsweise die fristgemäße Kündigung des Mietverhältnisses; wegen der jeweiligen Begründung der Kündigung wird auf die genannten Anlagen Bezug genommen. Für die vorgerichtliche Mandatierung des Rechtsanwaltes entstanden der Klägerin Kosten in Höhe von 650,34 €, für die Beauftragung des Gerichtsvollziehers Kosten in Höhe von 16,25 €. Die Klägerin meint, zumindest die hilfsweise fristgemäße Kündigung des Mietverhältnisses wegen des Zahlungsverzuges sei wirksam und das Mietverhältnis damit beendet. Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, 1. das Holzhaus auf dem Grundstück, bestehend aus einem Zimmer nebst Küche, Flur, Bad nebst WC und einer Terrasse, einem Stellplatz sowie einer Gartenfläche von 250 m², Hamburg, zu räumen und geräumt an die Klägerin herauszugeben, 2. an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 666,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise eine Räumungsfrist einzuräumen. Er meint, er habe die Kündigungserklärung wirksam zurückgewiesen, ein ausreichender Zahlungsverzug habe nicht bestanden. Erstmals mit Schriftsatz vom 15.07.2019 trägt er vor, das per einfacher Post übersandte Kündigungsschreiben habe ihn nicht erreicht. Die Klagschrift ist dem Beklagten am 30.01.2019 zugestellt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.