67g IN 255/23

Leitsatz: 1. Eine Publikums-KG, deren Komplementäre verstorben sind, ist selbst dann insolvenzfähig, wenn sie aufgelöst ist. Rechtsfähige Personengesellschaften enden nicht schon mit ihrer Auflösung, sondern bestehen bis zur Vollbeendigung als Verbände in Liquidation weiter. Dies ergibt sich aus § 142 HGB n.F.: Diese Norm erklärt die Möglichkeit der Fortsetzung der aufgelösten, aber noch nicht vollbeendeten Gesellschaft nun ausdrücklich zur Regel.(Rn.10) 2. In der Literatur wird bislang nicht diskutiert, ob eine nach Ausscheiden des letzten Komplementärs aufgelöste Kommanditgesellschaft, bestehend nur noch aus Kommanditisten, in den Anwendungsbereich des § 19 Abs. 3 InsO fällt. Normzweck des § 19 InsO ist der präventive Gläubigerschutz. Dieses präventiven Gläubigerschutzes bedarf es auch bei einer komplementärlosen, aufgelösten Kommanditgesellschaft, da der Haftungsdurchgriff auf den Nachlass des zuletzt verstorbenen Komplementärs durch seine Erben nach Maßgabe des § 1975 BGB beschränkbar ist.(Rn.18) I. Die Schuldnerin ist eine sog. Publikums-KG. Die Komplementäre haben von der satzungsmäßig eingeräumten Befugnis, weitere Kommanditisten aufzunehmen, Gebrauch gemacht. Zur Umsetzung des Geschäftszwecks war erforderlich, vornehmliche vermögende Privatpersonen als Kapitalgeber einzuwerben. Insgesamt sind nunmehr 23 Kommanditisten mit einer Hafteinlage von zusammen TDM 14.710,0 an der Schuldnerin beteiligt. Der Gründungskomplementär xxx xxx. ist am 25.01.2014 verstorben. Seine Erben konnten trotz intensiver Bemühungen bisher nicht ermittelt werden. Der weitere persönlich haftende Gesellschafter B..... R.... ist am 22.05.2023 verstorben. Erben sind gemäß testamentarischer Verfügung seine Kinder. Nach § 17 Absatz 4 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages werden die Erben der Komplementäre Kommanditisten der Gesellschaft. Der Gesellschaftsvertrag sieht somit eine sog. einfache Nachfolgeklausel vor, weshalb der Tod des Gesellschafters abweichend von § 130 Absatz 1 Nummer 1 HGB nicht zu dessen Ausscheiden aus der Gesellschafterposition führt. Verstirbt der letzte Komplementär, bestimmt die Gesellschafterversammlung nach § 17 Absatz 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags mit einfacher Mehrheit einen neuen persönlich haftenden Gesellschafter, was bisher nicht geschehen ist. Am 05.10.2023 stellte die Antragstellerin, eine Kommanditistin der Schuldnerin, einen Gläubigerantrag. Sie hat gegen die Schuldnerin einen Anspruch auf Darlehensrückzahlung, über den ein vorläufig vollstreckbares Urteil des LG Hamburg vorliegt. Die Schuldnerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Das Gericht hat Rechtsanwalt K. zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Mit Beschluss vom 12.02.2024 hat das Gericht das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt K. zum Insolvenzverwalter bestellt. II. 1. Der Antrag ist zulässig gemäß § 14 Abs.1 Satz1 InsO. Die Antragstellerin hat das Vorliegen einer Forderung glaubhaft gemacht. Die Vorlage eines vorläufig vollstreckbaren Titels ist hierfür hinreichend (HambKomm-Linker § 14 Rn. 18 mwN). Auch ein Insolvenzgrund wurde spätestens dadurch hinreichend glaubhaft gemacht, dass sich die Antragstellerin auf das Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters bezogen hat. hinreichend glaubhaft gemacht. 2. Die Voraussetzungen für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens liegen vor, da die Kosten des Verfahrens gedeckt sind. Die Schuldnerin ist auch insolvenzfähig (dazu a)). Sie ist zudem überschuldet (dazu b)). a) Die Schuldnerin ist insolvenzfähig. Das Gesetz sieht in § 138 HGB nicht vor, dass die Gesellschaft bei Ausscheiden des Komplementärs aufgelöst wird. Scheidet aber der letzte persönlich haftende Gesellschafter aus, so hat dies dennoch nach ganz überwiegender Ansicht grundsätzlich die Auflösung der Gesellschaft zur Folge (BGHZ 8, 35, 37; MünchKomm-K. Schmidt/Fleischer, HGB, § 131 Rn. 46; Ebenroth/Boujong/Kindler-Lorz, HGB, § 138 Rn. 24). An dieser Rechtsfolge der Auflösung der Kommanditgesellschaft bei Wegfall des letzten Komplementärs hat die Handelsrechtsreform 1998 nichts geändert. Ebenso wenig wurde im Zuge des MoPeG (in Kraft getreten am 01.01.2024) eine anderweitige Regelung getroffen (Ebenroth/Boujong/Kindler-Lorz, HGB, § 138 Rn. 24). Vielmehr sollte die Frage, was bei Ausscheiden des einzigen Komplementärs einer Kommanditgesellschaft gilt, nach dem Willen des Gesetzgebers weiterhin einer Klärung durch die Rechtsprechung vorbehalten bleiben (Begr. RegE, BT-Drucks 19/27635, 146). Nach überwiegender Ansicht ist dann die aufgelöste Kommanditgesellschaft durch die Kommanditisten zu liquidieren (MünchKomm-K. Schmidt/Fleischer, HGB, § 131 Rn. 46; Ebenroth/Boujong/Kindler-Lorz, HGB, § 138 Rn. 25). Dass durch Ausscheiden des letzten oder einzigen Komplementärs eine Kommanditgesellschaft i. L. ohne persönlich haftenden Gesellschafter entsteht, ist aufgrund der regelmäßig kurzen Dauer der Liquidation hinzunehmen. Ob auch die Schuldnerin aufgelöst ist, ist im Hinblick auf § 17 Absatz 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages fraglich, da danach die Kommanditisten einen neuen Komplementär bestimmen können. Hieraus ergibt sich der Wille der Gesellschafter, die Gesellschaft im Fall des Todes des letzten Komplementärs fortzuführen. Unbeschadet dieser Rechtsfrage bleibt die Kommanditgesellschaft insolvenzfähig, selbst wenn diese aufgelöst sein sollte. Rechtsfähige Personengesellschaften enden nicht schon mit ihrer Auflösung, sondern bestehen bis zur Vollbeendigung als Verbände in Liquidation weiter (vgl. § 156 HGB a. F.). Das ergibt sich nunmehr ausdrücklich aus § 142 HGB n. F.: Diese Norm erklärt die Möglichkeit der Fortsetzung der aufgelösten, aber noch nicht vollbeendeten Gesellschaft nun ausdrücklich zur Regel. Das Gesetz differenziert hierbei zwischen einer aufgelösten und einer vollbeendeten (gelöschten) Gesellschaft. Das Gesellschaftsrecht selbst geht zudem davon aus, dass Verbände durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst werden (§ 138 Absatz 1 Nummer 2 HGB) und unterstreicht damit die Insolvenzrechtsfähigkeit aufgelöster Gesellschaften. Sie sind grundsätzlich erst dann vollständig beendet, wenn sie im Register gelöscht und vermögenslos sind (Karsten Schmidt, GesR, § 11 V 3b, 6b: Lehre vom Doppeltatbestand). Erst mit diesem Zeitpunkt endet ihre Insolvenzrechtsfähigkeit (K. Schmidt – K. Schmidt, InsO, § 11 Rn. 19). b) Die Schuldnerin ist auch insolvenzreif. Sie ist zwar nicht zahlungsunfähig (dazu aa)). Sie ist aber überschuldet (dazu bb)). aa) Die Schuldnerin ist nicht zahlungsunfähig i.S.d. § 17 InsO. Die Schuldnerin bestreitet ihre Verbindlichkeiten gegenüber der R... Reederei GmbH & Co. KG von TUSD 442,8 zzgl. Zinsen. In der Literatur ist streitig und von der Rechtsprechung noch nicht grundlegend entschieden, ob und inwieweit bestrittene Verbindlichkeiten bei der Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit einzubeziehen sind. Teilweise wird vertreten, für ungewisse Verbindlichkeiten einen Schätzwert nach der Wahrscheinlichkeit der drohenden Inanspruchnahme anzusetzen (HK-Rüntz/Laroche § 17 Rn. 6; Henkel ZInsO 2011, 1237). Dem ist entgegenzuhalten, dass es für § 17 InsO auf das objektive Bestehen oder Nichtbestehen von Verbindlichkeiten ankommt. Für zweifelhafte Verbindlichkeiten stellt sich die Frage, ob und in welchem Umfang bilanzielle Rückstellungen gebildet werden müssen. Dies ist aber keine Frage der Zahlungsunfähigkeitsprüfung nach § 17 InsO, sondern der Überschuldungsprüfung nach § 19 InsO (K. Schmidt-K. Schmidt/Herchen § 17 Rn. 8; HambKomm-Schröder § 17 Rn. 6). Überwiegend wird deshalb zutreffend vertreten, bei streitigen oder sonst ungewissen Zahlungspflichten komme es darauf an, inwieweit die jeweiligen Zahlungspflichten objektiv bestehen oder nicht (HambKomm-Schröder § 17 Rn. 6; K. Schmidt-K. Schmidt/Herchen § 17 Rn. 8). Aufgrund dieser objektivierten Betrachtungsweise, die dem Begriff der Zahlungsunfähigkeit zugrunde liegt (K. Schmidt-K. Schmidt/Herchen § 17 Rn. 8), werden zugleich Bedenken beseitigt, der Schuldner könne durch grundloses Bestreiten von Verbindlichkeiten dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit entgegenwirken. Hat ein Schuldner gegen einen vorläufig vollstreckbaren Titel einen Rechtsbehelf eingelegt, ist der Bestand der vorläufig vollstreckbar titulierten Verbindlichkeit noch nicht endgültig bewiesen, es sei denn, dass die Rechtsverteidigung des Schuldners erkennbar aussichtslos ist (HK-Rüntz/Laroche § 16 Rn. 15). Das Bestreiten durch die Schuldnerin ist vorliegend durchaus ernsthaft. In der Berufungsinstanz wurden gegen die erstinstanzliche Entscheidung Einwendungen erhoben, die nicht fernliegend und gut vertretbar sind. Der Ausgang des Berufungsverfahrens ist daher offen, weshalb aufgrund des ernsthaften Bestreitens diese erstinstanzlich titulierten Verbindlichkeiten bei Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit außer Betracht bleiben. Die erstinstanzlichen Ansprüche der R... Reederei GmbH & Cie. KG ist zudem nur vorläufig vollstreckbar. Die noch nicht endgültig bewiesene Verbindlichkeit kann für die Zahlungsunfähigkeit relevant sein, wenn aus dem vorläufig vollstreckbaren Titel die Zwangsvollstreckung möglich ist. Da die Sicherungsvollstreckung nach § 720a ZPO nur in bewegliches Vermögen oder unbewegliches Vermögen zulässig ist, nicht jedoch in freie Liquidität, ist maßgebend, ob der Titelgläubiger die erforderliche Sicherheit geleistet hat (§ 709 ZPO). In diesem Fall obliegt es dem Schuldner, die Vollstreckung durch Hinterlegung abzuwenden. Nur durch die Hinterlegung oder Sicherheitsleistung des Schuldners würde dann die Durchsetzbarkeit der vorläufig vollstreckbaren Verbindlichkeit ungeachtet des eingelegten Rechtsbehelfs beseitigt. Da die R... Reederei GmbH & Cie. KG die Vollstreckungsvoraussetzungen mangels Sicherheitsleistung nicht geschaffen hat, bleibt diese nur vorläufig vollstreckbare Verbindlichkeit auch unter Berücksichtigung dieser Erwägungen außer Betracht. Hinzu kommt: Soll der Eröffnungsgrund - wie vorliegend - aus einer einzigen Forderung des antragstellenden Gläubigers abgeleitet werden und ist diese ernsthaft bestritten, muss die Forderung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens voll bewiesen sein (BGH, ZInsO 2021, 377 Rn. 7; BGH, ZInsO 2009, 2072 Rn. 3; BGH, ZInsO 2006, 824 Rn. 11). Bei ernsthaft bestrittenen oder rechtlich zweifelhaften Forderungen sind die Parteien auf den Rechtsweg zu verweisen (BGH, ZInsO 2021, 377 Rn. 7; BGH, ZInsO 2006, 145 Rn. 6). bb) Die Schuldnerin ist aber überschuldet i.s.d. § 19 InsO, da sie rechnerisch überschuldet ist und eine positive Fortbestehensprognose nicht besteht. Fraglich ist, ob der Insolvenzgrund der Überschuldung auf die Schuldnerin anzuwenden ist. Gemäß § 19 Absatz 3 InsO ist der Insolvenzgrund der Überschuldung bei Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit nur maßgeblich, wenn kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Eine Kommanditgesellschaft mit einer natürlichen Person als persönlich haftender Gesellschafter unterliegt daher nicht dem Anwendungsbereich des § 19 InsO. Die Komplementäre U.-H. E.... und B.... R.... sind jeweils durch ihren Tod als Komplementär ausgeschieden. Gemäß § 17 Absatz 4 des Gesellschaftsvertrags werden die Erben (automatisch) aufgrund der Umwandlungsklausel Kommanditisten. Ein neuer Komplementär wurde gemäß § 17 Absatz 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags durch die Gesellschafterversammlung bisher nicht bestimmt. Die Schuldnerin hat daher derzeit keine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter mehr. Soweit ersichtlich, wird in der Literatur nicht diskutiert, ob die nach Ausscheiden des letzten Komplementärs aufgelöste Kommanditgesellschaft, bestehend nur noch aus Kommanditisten, in den Anwendungsbereich des § 19 Absatz 3 InsO fällt. Dagegen spricht, dass die unbeschränkte, aber auf den Nachlass beschränkbare Haftung aus §§ 161 Absatz 2, 126 HGB fortbesteht. Dies gilt insbesondere für die zum Insolvenzantrag führenden Altschulden. Den Gläubigern steht somit das Sondervermögen des Nachlasses des durch Tod ausgeschiedenen Komplementärs B.... R.... als Haftungsmasse zur Verfügung. Insoweit unterscheidet sich die aufgelöste Kommanditgesellschaft vom Leitbild des § 19 Absatz 3 InsO. § 19 Absatz 3 InsO erfasst Personengesellschaften ohne umfängliche Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsschulden, da diese durch eine beschränkt haftende Gesellschaft als Komplementär „kapitalisiert“ wurde. Normzweck des § 19 InsO ist der präventive Gläubigerschutz bei beschränkt haftenden Gesellschaften. Die Überschuldung stellt mit Blick auf das beschränkte Haftungsvermögen ein zentrales Element des präventiven Gläubigerschutzes dar (HambKomm-Schröder, § 19 Rn. 2). Dieses präventiven Gläubigerschutzes bedarf es allerdings auch bei einer komplementärlosen, aufgelösten Kommanditgesellschaft wie der Schuldnerin. Der Haftungsdurchgriff ist auf den Nachlass des verstorbenen Komplementärs B.... R.... für die bis zu seinem Tod entstandenen Gesellschaftsverbindlichkeiten durch die Erben nach Maßgabe des § 1975 BGB beschränkbar. Für den Nachlass ist die Überschuldung ebenfalls Insolvenzgrund (§ 320 InsO), denn auch für den Nachlass bestehen Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung. Da der Haftungsdurchgriff auf Gesellschafter bei der Schuldnerin nicht uneingeschränkt möglich ist, sondern auf den Nachlass des verstorbenen Komplementärs beschränkt werden kann, spricht dies dafür, die aufgelöste Kommanditgesellschaft ohne Komplementär dem Anwendungsbereich des § 19 Absatz 3 InsO zuzuordnen.