706 XIV 56/19

Leitsatz: 1. Die Notwendigkeit anwaltlicher Tätigkeit im Rahmen der Tätigkeit als Verfahrenspfleger kann rückwirkend nach der Bestellung zum Verfahrenspfleger festgestellt werden. (Rn.5) 2. Die bloße Wahrnehmung eines Termins im Rahmen eines Eildienstes ist nicht bereits deshalb als anwaltsspezifische Tätigkeit zu qualifizieren, weil in Fixierungssachen ein besonders schwerer Eingriff in die Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 GG) vorliegt. (Rn.10) 1. Der Antrag auf Feststellung der Notwendigkeit anwaltlicher Tätigkeit wird zurückgewiesen. 2. Von der Erhebung von Kosten sieht das Gericht ab. I. Durch Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 9.6.2019 wurde eine 5-Punkt-Fixierung des Betroffenen im Wege der einstweiligen Verfügung gemäß § 331 FamFG vorerst längstens bis zum 11.6.2019, 14:00 Uhr einschließlich genehmigt. Zudem bestellte das Gericht den Antragsteller, Herrn Rechtsanwalt E., am 9.6.2019 zum Verfahrenspfleger und stellte fest, dass die Bestellung berufsmäßig erfolgte. Am selben Tag nahm der Verfahrenspfleger einen Termin im Rahmen des Eildienstes wahr. Am 16.7.2019 beantragte der Verfahrenspfleger die Festsetzung einer Vergütung in Höhe von 49,83 € nach den Vorschriften des Vormünder und Betreuer Vergütungsgesetzes (VBVG). Die Auszahlung der Vergütung in der beantragten Höhe wurde am 24.7.2019 von Gericht angeordnet. Der Verfahrenspfleger beantragt mit Schreiben vom 12.7.2019 hinsichtlich seiner Tätigkeit als Verfahrenspfleger die gerichtliche Feststellung der Notwendigkeit rechtsanwaltlicher Tätigkeit mit der Begründung, dass dies wegen des Umfangs und der Bedeutung der Angelegenheit für den Betroffenen sachgerecht sei. II. Der zulässige Antrag ist unbegründet. 1. Dem Zweck der Bestellung eines Verfahrenspflegers steht die Nachholung der Feststellung anwaltsspezifischer Tätigkeit nicht entgegen. Zwar hat die Bestellung des Verfahrenspflegers so frühzeitig zu erfolgen, dass der Verfahrenspfleger (auch im Beschwerdeverfahren) noch Einfluss auf die Entscheidung nehmen kann (BGH, Beschl. v. 2. 3. 2011 − XII ZB 346/10, NJW 2011, 2365 m.Anm. Schmidt-Recla). Doch betreffen sowohl die Feststellung der Berufsmäßigkeit als auch die Feststellung der anwaltsspezifischen Tätigkeit im Rahmen der Tätigkeit als Verfahrenspfleger allein die Kostenfestsetzung bzw. Vergütung des Verfahrenspflegers, nicht jedoch die Ausübung seiner Rechte und Pflichten. Die Feststellung der Notwendigkeit anwaltsspezifischer Tätigkeit im Rahmen der originären Bestellung bewirkt Vertrauensschutz, bedeutet aber nicht, dass die Feststellung bereits zu diesem Zeitpunkt erforderlich ist (vgl. OLG München, Beschluss vom 24. 6. 2008 - 33 Wx 127/08, FGPrax 2008, 207/208 Beschluss vom 23.7.2014 - XII ZB 111/14, FGPrax 2014, 228/229). Hat das Gericht bereits bei der Bestellung des Verfahrenspflegers die Feststellung getroffen, dass der Verfahrenspfleger eine anwaltsspezifische Tätigkeit ausübt, ist diese Feststellung für das Vergütungsfestsetzungsverfahren bindend. Andernfalls ist im Vergütungsfestsetzungsverfahren auf entsprechenden Antrag des Verfahrenspflegers anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob dieser im Rahmen seiner Bestellung solche Tätigkeiten zu erbringen hatte, für die ein juristischer Laie in gleicher Lage vernünftigerweise einen Rechtsanwalt zuziehen würde (BGH, Beschluss vom 24.9.2014 – XII ZB 444/13 = NJW-RR 2015, 66, Rn. 9). 2. Die Tätigkeit des Antragsstellers im Rahmen der Tätigkeit als Verfahrenspfleger ist nicht als anwaltsspezifisch einzuordnen. Eine Vergütung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) ist aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ausnahmsweise geboten, wenn die Führung der Verfahrenspflegschaft mit solchen rechtlichen Schwierigkeiten verbunden ist, dass auch ein Laie, der die Tätigkeit hätte verrichten müssen, dazu anwaltlichen Rat hätte einholen müssen (BVerfG Beschl. v. 7.6.2000 – 1 BvR 23/00, FamRZ 2000, 1280/1282 BGH, Beschluss vom 23.7.2014 - XII ZB 111/14, FGPrax 2014, 228/229 Jurgeleit, Betreuungsrecht, FamFG § 277 Rn. 9; MüKoFamFG/Schmidt-Recla, 3. Aufl. 2019, FamFG § 277 Rn. 8). Abzustellen ist hierbei darauf, ob gerade auch ein Verfahrenspfleger mit einer Qualifikation, die ihm Anspruch auf Honorierung seiner Tätigkeit nach der höchsten Vergütungsstufe gibt, im konkreten Fall einen Rechtsanwalt zu Rate gezogen hätte (BGH, Beschluß vom 20. 12. 2006 - XII ZB 118/03, NJW 2007, 844/846; BayObLG, Beschluss vom 30. 11. 2004 - 3Z BR 125/04, BayObLGZ 2004, 339/345; OLG München, Beschluss vom 24. 6. 2008 - 33 Wx 127/08, FGPrax 2008, 207). Die Fixierung stellt einen besonders schweren Eingriff in das Grundrecht auf Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 S. 2 in Verbindung mit Art. 104 GG) des Betroffenen dar. Aus dem Freiheitsgrundrecht sowie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergeben sich strenge Anforderungen an die Rechtfertigung eines solchen Eingriffs (BVerfG, Urteil vom 24.7.2018 – 2 BvR 309/15, 2 BvR 502/16, NJW 2018, 2619/2621). Dies gilt sowohl für die materiellen Voraussetzungen als auch für die einzuhaltenden Verfahrensanforderungen, welche neben dem Richtervorbehalt, die Eins-zu-eins-Betreuung durch therapeutisches oder pflegerisches Personal und die Dokumentation der maßgeblichen Gründe für die Anordnung, ihre Durchsetzung, Dauer und die Art der Überwachung umfasst. Diese Anforderungen dürften juristischen Laien nicht im Detail bekannt sein, sind für den Schutz der Grundrechte des Betroffenen jedoch essentiell. Allerdings ist die Tätigkeit eines Rechtsanwalts als Verfahrenspfleger in Unterbringungssachen nicht grundsätzlich als anwaltsspezifische Tätigkeit zu beurteilen, weil dem Betroffenen sein Grundrecht auf Freiheit (Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG) entzogen wird (BGH, Beschluss vom 23.7.2014 - XII ZB 111/14, FGPrax 2014, 228/229). Insofern kann nicht allein aufgrund des grundrechtsintensiven Eingriffs auf die Notwendigkeit anwaltsspezifischer Tätigkeit geschlossen werden. Es gibt nach der Konzeption des Gesetzes auch keinen Grundsatz, dass die angeordnete Verfahrenspflegschaft in Fixierungssachen eine anwaltsspezifische oder dem Anwaltsberuf vorbehaltene Tätigkeit darstellt. Der Gesetzgeber hat sich nicht dafür entschieden, die Führung von Verfahrenspflegschaften in solchen Verfahren einem Rechtsanwalt vorzubehalten (vgl. Beschluss vom 24. 6. 2008 - 33 Wx 127/08, FGPrax 2008, 207 zu Unterbringungsverfahren). Demnach müssten sich aus dem konkreten Sachverhalt besondere Schwierigkeiten ergeben haben, welche eine anwaltsspezifische Tätigkeit erforderlich machten. Anhaltspunkte für besondere rechtliche Schwierigkeiten sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Die Tätigkeit des Verfahrenspflegers beschränkte sich darauf, Einsicht in die Akten zu nehmen und einen Termin im Rahmen des Eildienstes wahrzunehmen. Über die Fixierungsfällen immanenten Schwierigkeiten sind im konkreten Fall keine darüberhinausgehenden Schwierigkeiten in Bezug auf die Überprüfung der Zulässigkeit der Maßnahme und insbesondere der Einhaltung der Verfahrensanforderungen festzustellen. Eine Beschwerde gegen die Maßnahme wurde ebenfalls nicht eingelegt. Ein qualifizierter Verfahrenspfleger hätte einen Rechtsanwalt erst bei Zweifeln über die Rechtmäßigkeit der Maßnahme hinzugezogen, nicht jedoch bereits zum Zeitpunkt des Termins im Rahmen des Eildienstes. Die Tätigkeit ist mithin nicht als anwaltsspezifisch zu qualifizieren. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 S. 2 FamFG. Der Antrag wird vollständig zurückgewiesen doch erscheint es billig, von der Erhebung von Kosten für das Verfahren abzusehen.