38 Ds 559 Js 11670/18

Leitsatz: Der Subsumtion des sog. „Stealthing“ unter § 177 StGB steht das für Straftatbestände geltende Analogieverbot aus Art. 103 Abs. 2 GG entgegen, da sie den ausdrücklichen unmissverständlichen Wortlaut des Tatbestandes überschreitet. Es wäre Sache des Gesetzgebers einen mit „Stealthing“ überschriebenen Straftatbestand in das StGB einzufügen. Der Widerwille im Sinne des § 177 Abs. 1 StGB bezieht sich nach dem Wortlaut einzig auf die beim sog. „Stealthing“ im Geschlechtsverkehr zu sehende sexuelle Handlung. Nach geltendem Recht ist aufgrund dieses Wortlautes kein Raum für die Strafbarkeit eines einvernehmlichen Geschlechtsverkehrs. Auch nach dem 50. StÄG bestraft § 177 StGB den Willensbruch und keine Täuschung. Der Deliktscharakter der Vorschrift hat sich nicht geändert.(Rn.15) Der Angeklagte wird auf Kosten der Landeskasse, die auch seine notwendigen Auslagen trägt, freigesprochen. Der Angeklagte war aus rechtlichen Gründen freizusprechen. I. Dem Angeklagten wird mit der durch Eröffnungsbeschluss des Landgerichts Kiel vom 24.04. 2020 zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Kiel vom 30. 04.2019 zur Last gelegt, am 05.03.2018 in Kiel … zunächst einvernehmlichen geschützten vaginalen Geschlechtsverkehr mit der Zeugin …. gehabt zu haben. Die Zeugin habe ihn wie schon in der Vergangenheit auch an diesem Tage ausdrücklich mehrfach darauf hingewiesen, dass sie dem Geschlechtsverkehr ausschließlich und unter der Bedingung der Verwendung eines Kondoms zustimmen würde. Obwohl dem Angeklagten daher der entgegenstehende Wille der Zeugin zu einem ungeschützten Geschlechtsverkehr bewusst gewesen sei, habe er, bevor er nach einer Pause ein zweites Mal mit seinem Penis vaginal in die Geschädigte eingedrungen sei, unbemerkt das bis dahin getragene Kondom entfernt und den Geschlechtsakt fortgesetzt. Die Zeugin …. habe erst im Anschluss bemerkt, dass der Geschlechtsverkehr gegen ihren Willen ungeschützt fortgesetzt worden sei. II. Der Angeklagte hat den angeklagten Sachverhalt in objektiver Hinsicht eingeräumt. In subjektiver Hinsicht hat er sich dahingehend eingelassen, dass er davon ausgegangen sei, dass die Zeugin …. bemerkt habe, dass er den Geschlechtsverkehr ohne Kondom fortgesetzt habe, und mangels Widerspruchs nunmehr damit einverstanden gewesen sei, zumal sie es gewesen sei, die ihn nach der Unterbrechung durch ihr Verhalten zur Fortsetzung des Geschlechtsverkehrs animiert habe. III. Der objektiv eingeräumte Sachverhalt bedurfte in subjektiver Hinsicht keiner weiteren Aufklärung, da er schon in objektiver Hinsicht nicht den Grundtatbestand des § 177 Abs. 1 StGB erfüllt. Diese Vorschrift bestraft denjenigen, der gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person sexuelle Handlungen an dieser Person vornimmt. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Der Angeklagte hat nicht gegen den Willen der Zeugin mit ihr den Geschlechtsverkehr vollzogen. Die Zeugin war mit dem Geschlechtsverkehr ausdrücklich einverstanden. Sie wollte mit dem Angeschuldigten vaginal verkehren. Einzig das Einvernehmen der Zeugin mit dem vaginalen Geschlechtsverkehr ist maßgebend. Der Widerwille im Sinne des § 177 Abs. 1 StGB bezieht sich nach dem ausdrücklichen unmissverständlichen Wortlaut der Vorschrift einzig auf die sexuelle Handlung (so auch Fischer, § 177 StGB, 67. Aufl., Rn. 9b; Lackner/Kühl/Heger, 29. Aufl., § 177 StGB, Rn. 5). Und die hier in Rede stehende sexuelle Handlung ist der Geschlechtsverkehr, mit dem die Zeugin einverstanden war. Das Überziehen eines Kondoms ist bei isolierter Betrachtung noch keine sexuelle Handlung, sondern dient gemeinhin der Vorbereitung solcher Handlungen. Der Geschlechtsverkehr mit Kondom ist auch nicht nach dem natürlichen Sprachempfinden eine Einheit, dessen Aufspaltung diesem Sprachempfinden zuwiderliefe. Menschen vollziehen Geschlechtsverkehr mit Kondom und ohne Kondom. Würde jemand nach dem Geschlechtsverkehr gefragt werden, was er just getan habe, würde er antworten, er habe Geschlechtsverkehr gehabt. Niemand würde auf diese allgemein gehaltene Frage antworten, er habe Geschlechtsverkehr mit Kondom oder er habe Geschlechtsverkehr ohne Kondom gehabt. Die sexuelle Handlung ist dem Sprachsinn nach stets der Geschlechtsverkehr, ganz gleich ob mit oder ohne Kondom. Von daher geht es auch an der Sache vorbei, wenn die Staatsanwaltschaft argumentiert, auch der Täter handele tatbestandsmäßig, der anstelle eines zuvor einvernehmlich beschlossenen vaginalen Geschlechtsverkehrs den Analverkehr durchführe, da Analverkehr schlicht eine andere sexuelle Handlung als vaginaler Geschlechtsverkehr ist. Alles in allem ist aufgrund des ausdrücklichen unmissverständlichen Wortlautes des Tatbestandes des § 177 StGB nach geltendem Recht kein Raum für die Strafbarkeit eines einvernehmlichen Geschlechtsverkehrs. Dies zeigt auch ein Blick auf die gesetzliche Überschrift der Vorschrift des § 177 StGB. Jeder der dort verwendeten Begriffe „sexueller Übergriff, sexuelle Nötigung und Vergewaltigung“ impliziert nach seinem natürlichen Sprachsinn eine Art von unterschiedlich stark ausgeprägtem Widerwillen. Keiner der dort gebrauchten Begriffe lässt sich dem Wortsinn nach mit einer einvernehmlichen Handlung in Einklang bringen. Aus diesem Grunde wird das hier in Rede stehende Verhalten gemeinhin auch mit einem völlig anderen Begriff, nämlich dem Begriff „Stealthing“, um- bzw. überschrieben, wobei sich dieser von dem englischen Begriff „stealth“ ableitet, was List und Verstohlenheit bedeutet. Auch die Bedeutung dieser Begriffe hat mit der Bedeutung der Begriffe „sexueller Übergriff, sexuelle Nötigung und Vergewaltigung“ nichts gemein. Die Vorschrift des § 177 StGB bestraft mithin sowohl nach dem Wortlaut ihres Tatbestandes als auch nach ihrer gesetzlichen Überschrift stets einen Willensbruch und nie eine Täuschung. Damit korrespondiert auch die Kommentierung in Schönke/Schröder, 30. Aufl., zu § 177 StGB unter den Randziffern 19 und 20, wonach für die Frage des entgegenstehenden Willens täuschungsbedingte Willensmängel unerheblich seien und der Tatbestand zu verneinen sei, wenn ein Einverständnis durch Täuschung erschlichen worden sei, und die Kommentierung bei Fischer, 68. Aufl., zu § 177 StGB unter der Randziffer 2a, wonach die sexuelle Selbstbestimmung durch § 177 StGB nicht gegen Täuschung geschützt werde. Es war bislang auch zu keiner Zeit der Geltung des § 177 StGB vom Gesetzgeber gewollt, mit dieser Vorschrift einvernehmliche Handlungen zu pönalisieren. Auch wenn der Willensbruch nach alter Rechtslage durch Nötigungsmittel wie Gewalt oder Drohung herbeigeführt werden musste und durch das 50. StÄG unter Verzicht auf diese Nötigungselemente das „Nein heißt Nein“ Prinzip gesetzlich normiert wurde, hat sich der Deliktscharakter der Vorschrift nicht geändert. Auch insoweit wird auf die Kommentierung in Schönke/Schröder, 30. Aufl., zu § 177 StGB unter Randziffer 6 verwiesen, wonach bei Täuschungen durch § 177 StGB weiterhin kein Strafrechtsschutz besteht. Überschreitet die Subsumtion des „Stealthing“ unter § 177 StGB nach allem sowohl den Wortlaut des Tatbestandes als auch den Wortsinn der gesetzlichen Überschrift, steht ihr das für Straftatbestände geltende Analogieverbot aus Art. 103 Abs. 2 GG entgegen. Art. 103 Abs. 2 GG verpflichtet den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Anwendungsbereich und Tragweite der Straftatbestände sich aus dem Gesetzeswortlaut ergeben oder jedenfalls durch Auslegung ermitteln lassen (vgl. BVerfGE 71, 108, 114). Für die Rechtsprechung folgt aus dem Erfordernis gesetzlicher Bestimmtheit ein Verbot analoger oder gewohnheitsrechtlicher Strafbegründung. Ausgeschlossen ist jede Anwendung von Strafrecht, die über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht. Der mögliche Wortsinn des Gesetzes markiert die äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation. Dies gilt auch dann, wenn infolge des Bestimmtheitsgebots besonders gelagerte Einzelfälle aus dem Anwendungsbereich eines Strafgesetzes herausfallen, obwohl sie ähnlich strafwürdig erscheinen mögen wie das pönalisierte Verhalten. Es ist dann Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob er die Strafbarkeitslücke bestehen lassen oder durch eine neue Regelung schließen will (vgl. BVerfGE 71, 108, 114 ff.; BVerfGE 73, 206, 234 ff.; BVerfGE 92, 1, 11ff.). Die Gerichte müssen in Fällen, die vom Wortlaut einer Strafnorm nicht mehr gedeckt sind, zum Freispruch gelangen und dürfen selbst nicht korrigierend eingreifen (BVerfGE 126, 197; 130, 43). Vor dem Hintergrund dieser ständigen verfassungsrechtlichen Rechtsprechung erübrigen sich auf Sinn und Zweck abstellende Argumentationen. Es mag zweifelsohne eine Reihe von Gründen geben, die das hier angeklagte Verhalten strafwürdig erscheinen lassen. Maßgebend ist jedoch, dass es nach derzeitiger Rechtslage nicht strafbar ist. Sofern eine Strafbarkeit gewollt wäre, wäre es Sache des Gesetzgebers, durch Einfügung eines entsprechenden Straftatbestandes tätig zu werden. Dass der Gesetzgeber an sich sehr genau weiß, welche Worte er zu wählen hat, wenn ein Sachverhalt die Verwendung eines Kondoms betrifft, zeigt ein Blick auf §§ 32, 33 ProstSchG. Von daher wäre es für den Gesetzgeber ein leichtes, einen Tatbestand zu formulieren, wonach sich derjenige strafbar macht, der entgegen einer vorherigen Absprache ein Kondom nicht verwendet. Er hätte auch im Rahmen des 50. SrÄG gerade erst die Möglichkeit hierzu gehabt. Das Phänomen des „Stealthing“ war zu jener Zeit bekannt. Es war auch zu jener Zeit nach dem Wortlaut und dem Wesen der Vergewaltigung nicht naheliegend, das hier in Rede stehende Verhalten als eine solche aufzufassen, so dass nichts dafürspricht, dass der Gesetzgeber die Problematik für geklärt hielt. Gleichwohl ist der Gesetzgeber nicht durch die Einfügung eines entsprechenden Tatbestandes tätig geworden, so dass es durchaus möglich erscheint, dass er, ggf. mangels praktischer Relevanz, nicht in entsprechender Weise tätig werden wollte. Letztlich kommt es darauf jedoch nicht an. Es spielt keine Rolle, warum der Gesetzgeber nicht tätig wurde. Maßgebend ist einzig, dass er nicht tätig geworden ist und die Rechtsprechung nach wie vor an den ausdrücklichen unmissverständlichen Wortlaut des § 177 StGB gebunden ist. Soweit abweichende Auffassungen wie die das Landgerichts Kiel in dem hiesigen Verfahren oder die des KG Berlin in dem Beschluss vom 27.07.2020 (4 Ss 58/20) dem Einvernehmen mit der sexuellen Handlung im Nachhinein mit zum Teil unterschiedlichen Begründungen die Wirksamkeit absprechen, führen diese im Ergebnis zu einer Umgehung der Wortlautschranke aus Art. 103 Abs. 2 GG und gehen zudem mit Rechtsunsicherheit einher, da die jeweils gewählten Begründungsmuster (wie der Wegfall einer Bedingung bzw. die erhebliche Abweichung vom konsentierten Verhalten) in abweichenden Konstellationen fragwürdige Ergebnisse zur Folge hätten. Würde man z.B. konsequent mit dem Begründungsmuster des bedingten Einverständnisses argumentieren, wäre auch der Mann wegen Vergewaltigung strafbar, der entgegen dem von der Frau ausdrücklich geäußerten Willen, sie wolle mit ihm nur und ausschließlich ohne Kondom verkehren, unbemerkt beim einvernehmlichen Geschlechtsverkehr ein Kondom verwendet. Dies kann vom Gesetzgeber nicht gewollt sein. Abschließend ist anzumerken, dass auch der Opferschutz eine über den Wortlaut hinausgehende unzulässige Ausdehnung des Vergewaltigungstatbestandes nicht gebietet. Die Gleichstellung des hier angeklagten Sachverhaltes mit einer Vergewaltigung käme der Verharmlosung von Vergewaltigungen gleich und würde den Opfern von Vergewaltigungen nicht gerecht. Eine differenzierte, mit Rechtssicherheit einhergehende Normierung durch den Gesetzgeber wäre gerade auch im Sinne des Opferschutzes. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 467 StGB.