37 Ds 400 Js 267/04 (293/04)

Der Angeklagte wird wegen Betruges in zwei Fällen kostenpflichtig zu einer Gesamtgeldstrafe von 110 Tagessätzen zu je 40,- EUR verurteilt. Gegen die Verfahrensbeteiligte - Fa. S.S. GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer - wird der Verfall in Höhe von 10.800,- EUR angeordnet. §§ 263 Abs. 1, 53, 73 Abs. 1, 73 Abs. 3, 73a StGB. Gründe I. Der Angeklagte ist von Beruf Landschaftsgärtner, nunmehr jedoch Rentner. Er ist verheiratet, lebt aber von seiner Frau getrennt. Er erhält Rente von monatlich 1.600 bis 1.700 EUR, von der er monatlich 320,-- EUR auf sein Haus bezahlt. Der Angeklagte ist nicht vorbestraft. II. Der Angeklagte war in der Zeit vom 19.4.2000 bis zum 26.4.2000 und vom 21.3.2002 bis zum 16.01.2003 als Arbeitsloser beim Arbeitsamt in Kleve gemeldet. Er unterließ es, der Bundesagentur für Arbeit seine Beschäftigung in den Zeiträumen vom 19.4.2000 bis zum 26.4.2000 und vom 21.3.2002 bis zum 16.01.2003 bei der Fa. S.S. GmbH in X zu melden, obwohl er dazu gemäß § 60 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB I verpflichtet war und ihm diese Verpflichtung auch bekannt war. Durch die gemäß §§ 118, 119 SGB III zu Unrecht erhaltenen fortlaufenden Leistungen fügte er der Bundesagentur für Arbeit einen Schaden in Höhe von insgesamt 25.388,49 EUR zu. Im Falle einer regulären Beschäftigung bei der Fa. S.S. GmbH hätte der Angeklagte einen monatlichen Verdienst in Höhe von 1.800 EUR brutto erzielt. III. Die getroffenen Feststellungen beruhen auf den Angaben des Angeklagten, soweit das Gericht diesen zu folgen vermochte, ferner auf den ausweislich des Sitzungsprotokolls verlesenen Urkunden, den Angaben der gehörten Zeugen und dem Gutachten des Sachverständigen. Der Angeklagte bestreitet die Tat. Er wird jedoch zur Überzeugung des Gerichts der angeklagten Taten überführt aufgrund der verlesenen Urkunden, den Aussagen der Zeugen sowie dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen ZZ. Der Zeuge Y hat aufgrund der anläßlich der Durchsuchung bei der Fa. S.S. GmbH sichergestellten Frachtpapiere u.ä. eine Aufstellung angefertigt, aus der sich der Umfang der Tätigkeit des Angeklagten bei der Fa. S.S. GmbH ergibt (Bl. 6 - 9 der Akte). Bei den sichergestellten Unterlagen, die dem Gericht in Kopie vorlagen und die auszugsweise verlesen worden sind, handelt es sich um Frachtbriefe, Lieferscheine, Übergabeschein, Palettenkontrollscheine, Lieferanweisungen, CMR Frachtbriefe, Tourenlisten Ladescheine und vergleichbare Dokumente, auf denen sich jeweils der Name und die Unterschrift des Angeklagten finden. Der Sachverständige ist bei der Begutachtung der Dokumente zu dem Ergebnis gelangt, dass einerseits keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die verschiedenen Unterschriften von mehreren Urhebern stammen und dass andererseits der Angeklagte als Urheber der Unterschriften jedenfalls nicht ausgeschlossen werden kann. Der Zeuge XY schließlich hat bekundet, in vergleichbarer Weise bei der Verfallsbeteiligten Fa. S.S. GmbH beschäftigt gewesen zu sein, ohne dass eine Anmeldung beim Finanzamt bzw. den Sozialkassen erfolgt ist, wenngleich er den Angeklagten persönlich nicht kennt. Wegen dieser Tat ist der Zeuge im Verfahren 12 Ds 560/04 Amtsgericht Kleve wegen Betruges zu einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen verurteilt worden. Aus alledem ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts, dass der Angeklagte bei der Fa. S.S. GmbH beschäftigt war, ohne bei dem zuständigen Finanzamt und den zuständigen Sozialkassen angemeldet gewesen zu sein. Sein Name und seine Unterschrift finden sich auf einer Vielzahl von Frachtpapieren im Tatzeitraum. Eine andere Erklärung als die, dass der Angeklagte während dieses Zeitraumes tatsächlich auch gefahren ist, widerspricht jeglicher Lebenserfahrung. Der Angeklagte hat sich zwar dahin eingelassen, er sei überhaupt nicht gefahren und hat damit den Vorwurf erhoben, die bezeichneten Frachtpapiere seien gefälscht, soweit sich auf diesen seine Unterschrift befindet. Diese Einlassung ist jedoch als Schutzbehauptung widerlegt: Es ist nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund ein namentlich nicht bekannter Dritter in großem Umfang Frachtpapiere mit dem Namen des Angeklagten hätte versehen und anschließend dessen Unterschrift täuschend echt fälschen sollen. Geht man davon aus, dass der angeblich tatsächliche unbekannte Fahrer offiziell angemeldet war, so bestand kein Grund für die Fälschungen. In dem anderen Fall, dass nämlich der angeblich tatsächliche unbekannte Fahrer offiziell nicht angemeldet war, bestand weder für diesen noch Fa. S.S. GmbH noch die jeweiligen Auftraggeber Anlass, den Namen eines anderen gleichfalls nicht gemeldeten Fahrers in den Frachtpapieren anzugeben. IV. Aufgrund der getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte durch zwei selbständige Handlungen in der Zeit vom 19.4.2000 bis zum 26.4.2000 und vom 21.3.2002 bis zum 16.01.2003 in der Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, dass er durch Vorspiegelung falscher und Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt, strafbar als Vergehen des Betruges, strafbar gem. § 263 Abs. 1 StGB. V. Bei der Strafzumessung konnte zu Gunsten ein von Reue und Einsicht geprägtes Geständnis des Angeklagten keine Verwendung finden. Zu seinen Gunsten hat das Gericht jedoch berücksichtigt, dass er bislang nicht vorbestraft ist. Zu seinen Ungunsten musste jedoch das Ausmaß des angerichteten Schadens bedacht werden. Unter Berücksichtigung sämtlicher für und gegen den Angeklagten sprechender Umstände hielt das Gericht die Verhängung folgender Einzelstrafen für tat- und schuldangemessen: Tatzeitraum vom 19.4.2000 bis zum 26.4.2000: 20 Tagessätze Geldstrafe; Tatzeitraum vom 21.3.2002 bis zum 16.01.2003: 100 Tagessätze Geldstrafe. Aus den genannten Einzelstrafen ist eine Gesamtstrafe zu bilden. Diese ist mit einer Gesamtgeldstrafe von 110 Tagessätzen tat- und schuldangemessen. Die Höhe des Tagessatzes beruht auf den wirtschaftlichen Verhältnissen des Angeklagten. VI. Die Kostenentscheidung im Hinblick auf den Angeklagten beruht auf § 465 StPO. VII. Die Anordnung des Verfalls gegen die Verfallsbeteiligte beruht auf § 73 Abs. 3 StGB. a) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden und hat der Täter oder Teilnehmer für die Tat oder aus ihr etwas erlangt, so ordnet das Gericht gem. § 73 Abs. 1 StGB zwingend den Verfall des Erlangten an. Hat der Täter oder Teilnehmer für einen anderen gehandelt und hat dadurch dieser etwas erlangt, so richtet sich gem. § 73 Abs. 3 StGB die Anordnung des Verfalls nach den Absätzen 1 und 2 gegen ihn. Soweit der Verfall eines bestimmten Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grunde nicht möglich ist oder von dem Verfall eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Abs. 2 Satz 2 abgesehen wird, ordnet das Gericht den Verfall eines Geldbetrags an, der dem Wert des Erlangten entspricht, § 73a Satz 1 StGB. Eine solche Anordnung trifft das Gericht gem. § 73a Satz 2 StGB auch neben dem Verfall eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt. Nach den vorstehend genannten Vorschriften ist hier der Verfall gegen die Verfallsbeteiligte, die Fa. S.S. GmbH, anzuordnen. b) Der Angeklagte hat sich wegen Betruges zum Nachteil der Bundesanstalt für Arbeit schuldig gemacht. Die Fa. S.S. GmbH ist an dieser Tat weder als Mittäterin noch Teilnehmerin beteiligt, so dass der Anwendungsbereich von § 73 Abs. 3 StGB grundsätzlich eröffnet ist. Nach der Rechtsprechung des BGH (s. grundlegend BGH, Urteil vom 19.10.1999, 5 StR 336/99 = BGHSt 45, 235) ist die Umgrenzung des Anwendungsbereichs von § 73 Abs. 3 StGB vor allem anhand der Gesetzesmerkmale "für einen anderen" und "dadurch" vorzunehmen. Eine offene oder gar nach außen erkennbare Stellvertretung des Täters für den Dritten ist für die Anordnung des Drittempfängerverfalls nicht erforderlich (BGHSt 45, 235, 244). Auch eine Unmittelbarkeit der Bereicherung durch die Tat des Täters auf Seiten des Dritten ist nach der genannten Entscheidung ausdrücklich nicht erforderlich, weil das Gesetzesmerkmal "dadurch" schon vom Wortlaut her nicht "unmittelbar durch ein- und dieselbe Handlung" verlangt (BGH aaO.). Zur Verdeutlichung des Anwendungsbereichs von § 73 Abs. 3 StGB sind die vom BGH gebildeten Fallgruppen näher zu betrachten: Der BGH unterscheidet zwischen den sog. Vertretungsfällen im weiteren Sinn, Verschiebungsfällen und Erfüllungsfällen. c) Ein Erfüllungsfall, bei dem die Anordnung des Drittempfängerverfalls nach der Rechtsprechung des BGH nicht in Betracht kommt, liegt hier ersichtlich nicht vor. Dieser ist nämlich dadurch gekennzeichnet, dass der Täter bzw. Teilnehmer - hier also der Angeklagte - einem gutgläubigen Dritten - der Fa. S.S. GmbH - Tatvorteile zuwendet, und zwar in Erfüllung einer nicht bemakelten entgeltlichen Forderung. Nach den getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte bei der Fa. S.S. GmbH als Kraftfahrer gearbeitet, ohne dass diese die fälligen Steuern bzw. Sozialversicherungsabgaben an die zuständigen Stellen weitergeleitet hat und ohne dass diese den Angeklagten als Arbeitnehmer überhaupt bei einer der genannten Stellen gemeldet hätte. Der Angeklagte, der "schwarz" bei der Fa. S.S. GmbH gearbeitet hat, hat also in Erfüllung einer bemakelten entgeltlichen Forderung gehandelt, so dass ein Erfüllungsfall i.S.d. Rechtsprechung des BGH nicht vorliegt. d) Ein Verschiebungsfall liegt offenkundig nicht vor, allerdings erfüllt die Tat des Angeklagten die Voraussetzungen eines Vertretungsfalles im weiteren Sinne nach der genannten Rechtsprechung des BGH. Zwar war der Angeklagte weder Organ, Vertreter oder Beauftragter der Fa. S.S. GmbH (sog. Vertretungsfall im engeren Sinne). Ein Vertretungsfall im weiteren Sinne kann jedoch auch bei Angehörigen einer Organisation angenommen werden, die im Organisationsinteresse tätig wird. Dies können bei betrieblichen Organisationen z.B. Angestellte sein (BGH aaO., S. 245). Der Angeklagte war für Fa. S.S. GmbH als Lkw-Fahrer tätig. Das sich heraus ergebende betriebliche Zurechnungsverhältnis zur Fa. S.S. GmbH genügt für die Anordnung des Drittempfängerverfalls gegenüber der Fa. S.S. GmbH gem. § 73 Abs. 3 StGB. Etwas anderes könnte lediglich dann gelten, wenn die Fa. S.S. GmbH als Arbeitgeber den Angeklagten zur Sozialversicherung angemeldet hätte. Dies war jedoch gerade nicht der Fall. e) Gegen dieses Ergebnis spricht nicht der Umstand, dass der Angeklagte (nur) einen Betrug zum Nachteil des Arbeitsamtes begangen hat, denn dies hindert die Anordnung des Verfalls gegen die Fa. S.S. GmbH nicht. Insbesondere kann nicht eingewendet werden, es fehle an der Unmittelbarkeit des Vermögenszuwachses. Einerseits ist eine "Unmittelbarkeit" zwischen der angeklagten Tat und dem eingetretenen Vermögenszuwachs auf Seiten des Dritten nach der genannten Entscheidung des BGH gerade nicht erforderlich, weil "dadurch" i.S.v. § 73 Abs. 3 StGB nicht mit "unmittelbar durch ein- und dieselbe Handlung" gleichzusetzen ist (BGH aaO.). Andererseits ist bei der Beurteilung des Begriffs der "Tat" i.S.v. § 73 Abs. 1 StGB, auf den § 73 Abs. 3 StGB verweist, zu beachten, dass die vom Angeklagten begangene Tat eine Unterlassungstat darstellt, § 13 StGB. Die Mitteilungspflicht des Angeklagten im Hinblick auf seine Beschäftigung ergibt sich vorliegend aus § 60 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB I, wonach derjenige, der Sozialleistungen erhält, Änderungen in den Verhältnissen, die für die Leistung erheblich sind oder über die im Zusammenhang mit der Leistung Erklärungen abgegeben worden sind, unverzüglich mitzuteilen hat. Dies bedeutet, dass der Umstand der Beschäftigung des Angeklagten bei der Fa. S.S. GmbH notwendiger Bestandteil der vom Angeklagten begangenen Tat ist, denn ohne eine Beschäftigung bei der Fa. S.S. GmbH wäre deren Nichtanzeige - notwendigerweise - nicht strafbar. Nach vorstehendem kommt es zwar auf eine Unmittelbarkeit zwischen Tat und Erlangtem auf Seiten des Dritten zwar nicht entscheidend an, sie wäre jedoch sogar gegeben. f) Die Verfallshöhe hat des Gericht im Wege der Schätzung ermittelt, § 73b StGB. Der Drittempfänger - die Fa. S.S. GmbH - hat durch die Tat des Angeklagten dessen Arbeitsleistung als Tatvorteil erlangt. Zugleich - ohne dass es hierauf entscheidend ankommt - hat die Fa. S.S. GmbH durch die illegale Beschäftigung des Angeklagten die Aufwendungen für einen regulär beschäftigten Arbeitnehmer eingespart, wobei auch ersparte Aufwendungen dem Verfall unterliegen (Schönke/Schröder § 73 Rn. 17a). Dieses "Erlangte" kann nach der Natur des Erlangten nicht für verfallen erklärt werden, so dass gem. § 73a StGB Wertersatz vom Drittempfänger zu leisten ist. Dieser Wert bemisst sich nach dem Wert der Arbeitskraft des Angeklagten, wobei Lohnsteuer und die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung abzuziehen sind, da insoweit die Sperrwirkung von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB eingreift, denn im Hinblick auf die genannten Lohnbestandteile bestehen Forderungen des Finanzamtes bzw. der Sozialkassen gegen die Fa. S.S. GmbH. Nach der genannten Vorschrift ist der Verfall nämlich dann nicht anzuordnen, soweit dem Verletzten - hier dem Finanzamt bzw. den Sozialkassen - aus der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erfüllung dem Dritten den Wert des aus der Tat Erlangten entziehen würde. Die Fa. S.S. GmbH haftet für die Zahlung der hinterzogenen Lohnsteuer bzw. der Sozialversicherungsabgaben, so dass die Anordnung des Verfalls wegen dieser Beträge zu unterbleiben hat. Die Höhe des von der Fa. S.S. GmbH "Erlangten" ist vom Gericht geschätzt worden, wobei Grundlage der Schätzung die Angaben des Zeugen Y waren, der bei der Fa. S.S. GmbH beschäftigt ist. Seinen Angaben zufolge verdient ein Fahrer bei der Fa. S.S. GmbH monatlich 1.800 EUR brutto. Hiervon ist ein Abschlag für die in dem Bruttolohn enthaltene Lohnsteuer bzw. die Sozialversicherungsabgaben vorzunehmen, der vom Gericht mit 40% geschätzt wird. Hieraus in Verbindung mit dem angeklagten Tatzeitraum läßt sich errechnen: 1.800 EUR/Monat * 10 Monate (Tatzeitraum) * 60% (40% Abzug) = 10.800,-- EUR. Dieser Wert stellt den Mindestwert der von der Fa. S.S. GmbH erlangten Arbeitskraft des Angeklagten dar und unterliegt mithin zwingend der Verfallsanordnung gem. § 73 Abs. 3 StGB. g) Weitere Abzüge von dem festgestellten Wert sind nicht vorzunehmen, denn die Berechnung der Höhe des Erlangten ist nach dem sog. Bruttoprinzip vorzunehmen. Dies bedeutet, dass der Verfall die Gesamtheit des aus der Tat Erlangten umfasst, d.h. alles, was dem Dritten an Vermögenswerten zugeflossen ist, und zwar ohne Abzug etwaiger eigener Aufwendungen oder Gegenleistungen an den Angeklagten (vgl. Schönke/Schröder, § 73 Rn. 17). Auch bei der Anordnung des Verfalls gegen den Drittbegünstigten ist die Anwendung des Bruttoprinzips verfassungskonform (so z.B. BGH, Urteil vom 21.8.2002, 1 StR 115/02 = BGHSt 47, 369 = BGH NJW 2002, 3339, 3340; BGH, Beschluss vom 18.2.2004, 1 StR 296/03 = NStZ-RR 2004, 214). Die illegale Beschäftigung hat sich in den vergangenen Jahren zunehmend als ein soziales Problem entwickelt. Dabei umfasst der Begriff illegale Beschäftigung eine Vielzahl unterschiedlicher Beschäftigungsformen, bei denen gegen gesetzliche Pflichten - vor allem steuerrechtlicher und sozialversicherungsrechtlicher Art - verstoßen wird. Illegale Beschäftigung gefährdet legale Arbeitsplätze und verhindert die Schaffung neuer Arbeitsplätze, verzerrt den Wettbewerb zulasten von legal arbeitenden Unternehmen und schmälert die Steuereinnahmen des Staates und verringert die Sozialversicherungseinnahmen. Dem Staat und den Sozialversicherungsträgern entstehen immense Einnahmeverluste. Illegale Beschäftigung und Leistungsbetrug sind schwere Verstöße gegen die Solidargemeinschaft und zerstören die Fundamente des Sozialstaates. Deshalb ist es eine der vordringlichen Aufgaben des Staates, die illegale Beschäftigung und Schwarzarbeit zurückzudrängen (so Internetveröffentlichung Zoll-online, herausgegeben vom Bundesministerium der Finanzen, - Dienstsitz Bonn -, Langer Grabenweg 35, 53175 Bonn). Hierbei kommt dem Drittempfängerverfall eine maßgebliche Bedeutung zu, denn nur durch die Androhung und dann auch konsequente Anordnung des Verfalls des aus verbotenen Geschäften "Erlangten" nach dem Bruttoprinzip auch bei dem Drittbegünstigten kann das Bewußtsein dafür schärfen, dass sich derartige Geschäfte nicht lohnen und Aufwendungen hierfür nutzlos sind (z.B. BGH NStZ 2004, 214, 215). h) Die Anwendung der Härtevorschrift von § 73c StGB kam hier schon deshalb nicht in Betracht, weil die Verfallsbeteiligte keinerlei Angaben zur Sache bzw. zu ihrer wirtschaftlichen Situation gemacht hat. Ein unbillige Härte vermochte das Gericht mithin nicht festzustellen. VIII. Die Anordnung des Verfalls gegen den Verfallsbeteiligten Herrn F persönlich unterbleibt, weil dieser persönlich nichts erlangt hat. IX. Eine Kostenentscheidung im Hinblick auf die beiden Verfallsbeteiligten ist nicht veranlasst, § 472b StPO