72 IN 514/13

Tenor Über das Vermögen des […] wird wegen Zahlungsunfähigkeit […] das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Eröffnung erfolgt aufgrund des […] Antrags einer Gläubigerin. Zum Insolvenzverwalter wird ernannt […] 1 Gründe: 2 Der Schuldner ist zahlungsunfähig. Einer Liquidität, die entweder bereits verfügbar ist oder innerhalb von drei Wochen verfügbar gemacht werden kann, im Gesamtumfang von 27.204,90 € stehen ungesicherte fällige Verbindlichkeiten in Höhe von mindestens 2.698.184,49 € gegenüber. 3 I. 4 Der Schuldner verfügt nach den Feststellungen des Sachverständigen derzeit über Liquidität, die entweder bereits verfügbar ist oder innerhalb von drei Wochen verfügbar gemacht werden kann, im Gesamtumfang von 27.204,90 € (Forderungen aus Mietverhältnis von 24.124,42 €, freie Guthaben bei Kreditinstituten von 3.080,48 €). Soweit im Gutachten zunächst ein höherer Betrag hinsichtlich des freien Guthabens bei Kreditinstituten von 454.895,89 genannt ist, ist dieser ausweislich des dem Gutachten beigefügten Status (Aktiva I.6.) durch aktuellere Erkenntnisse überholt; diese Differenz hat ohnehin keine Auswirkungen auf die Zahlungsunfähigkeit. Die über das freie Guthaben bei Kreditinstituten von 3.080,48 € (Aktiva I.6. c und d) hinausgehenden Guthaben des Schuldners bei Kreditinstituten in Höhe von weiteren 5.091.255,30 € (Aktiva I.6. a und e) sind insoweit nicht zugunsten des Schuldners als freie Liquidität zu berücksichtigen, da der Schuldner hierüber tatsächlich nicht frei verfügen kann. Insbesondere hinsichtlich der Guthaben unter Aktiva I.6.a in Höhe von 4.938.358,79 € teilte das Kreditinstitut mit Schreiben vom 17.11.2014 (Bl. 367/368) ausdrücklich mit, dass eine Bestätigung über die freie Verfügungsmöglichkeit der Depositeneinlagen nicht erteilt werden könne, und listete entsprechende Sicherungsrechte Dritter auf (auch wenn diese bereits teilweise geändert worden sind, vgl. Beschluss vom 19.12.2014, II. der Gründe). Unerheblich ist insoweit, dass der Schuldner der Auffassung ist, dass diese Sicherungsrechte von den Sicherungsgläubigern aufgegeben werden müssten, da das Kreditinstitut nach den Feststellungen des Sachverständigen tatsächlich derzeit keine Gelder von den Konten freigibt und, soweit ersichtlich, innerhalb der nächsten drei Wochen auch nicht freigeben wird und der Schuldner deshalb – allein hierauf kommt es an – gerade nicht frei über diese verfügen kann. 5 II. 6 Gegen den Schuldner bestehen fällige ungesicherte Verbindlichkeiten in Höhe von mindestens 2.698.184,49 €, nämlich die durch das Urteil des LG Köln […] zugunsten der Antragstellerin titulierte Forderung in Höhe von 2.500.000 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.06.2012, mithin ca. 350.000 €, abzüglich eines verpfändeten Kontoguthabens in Höhe von 151.815,51 €. Diese Forderung hat der Schuldner – wie auch weitere ungesicherte Verbindlichkeiten – bestritten. Nicht zu berücksichtigen ist insoweit eine vom Schuldner für möglicherweise berechtigt gehaltene Eventualverbindlichkeit in Höhe von 300.000 €, da diese durch die Verpfändung eines Guthabenkontos in selber Höhe gesichert ist und dieses Guthaben aufgrund der Verpfändung bereits nicht als freie Liquidität des Schuldners berücksichtigt wurde. 7 1. 8 Soll der Eröffnungsgrund allein aus einer einzigen Forderung des antragstellenden Gläubigers abgeleitet werden und ist diese bestritten, muss diese Forderung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens voll bewiesen sein (BGH, Beschl. v. 14.12.2005 – IX ZB 207/04, NZI 2006, 174). Ist die Forderung tituliert, muss der Schuldner Einwendungen gegen die Vollstreckbarkeit in dem dafür vorgesehenen Verfahren verfolgen (BGH, Beschl. v. 29.6.2006 – IX ZB 245/05, NZI 2006, 588). Solange die Vollstreckbarkeit nicht auf diese Weise beseitigt ist, braucht das Insolvenzgericht die Einwendungen des Schuldners nicht zu berücksichtigen (BGH, Beschl. v. 14.01.2010 – IX ZB 177/09, NZI 2010, 225). Soweit ersichtlich, hat der BGH dies jedoch bislang nur für vollstreckbare öffentlich-rechtliche Forderungen (so Beschl. v. 17.9.2009 – IX ZB 26/08, ZInsO 2009, 2072, und Beschl. v. 6.5.2010 – IX ZB 176/09, ZInsO 2010, 1091), Forderungen aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde (so Beschl. v. 29.11.207 – IX ZB 12/07, NZI 2008, 182, und Beschl. v. 14.01.2010 – IX ZB 177/09, NZI 2010, 225) oder durch ein rechtskräftiges Urteil titulierte Forderungen (so Beschl. v. 27.7.2006 – IX ZB 15/06, NZI 2006, 642) ausdrücklich entschieden – teilweise auch nur zur Glaubhaftmachung eines Insolvenzgrundes im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung gemäß § 14 InsO –, nicht jedoch für den Vollbeweis einer Forderung bei der Eröffnungsentscheidung durch eine vorläufig vollstreckbare Entscheidung eines Zivilgerichts (vgl. insoweit zur Passivierung von Forderungen nach nicht rechtskräftigem Urteil eines Oberlandesgerichts im Überschuldungsstatus AG Hamburg, Beschl. v. 20.8.2004 – 67a 346/04, ZInsO 2004, 991). 9 Ist die insolvenzbegründende Forderung nur vorläufig vollstreckbar tituliert, ist umstritten, in welchem Umfang Einwendungen des Schuldners gegen die Forderung im Rahmen der Eröffnungsentscheidung beachtlich sein sollen. 10 Teilweise wird entsprechend der zitierten Rechtsprechung des BGH vertreten, dass Einwendungen des Schuldners gegen eine titulierte Forderung – von offensichtlichen Fällen abgesehen – grundsätzlich nur in dem für den jeweiligen Einwand vorgesehenen Verfahren geltend gemacht werden könnten. Das Insolvenzgericht brauche die Einwendungen des Schuldners nicht zu berücksichtigen, auch wenn dieser einen Rechtsbehelf eingelegt hat, solange die Vollstreckbarkeit nicht beseitigt ist. Gleichwohl dürfe das Insolvenzgericht etwaige Einwendungen und die Rechtsbehelfsaussichten im Rahmen der freien Beweiswürdigung berücksichtigen. Die Entscheidung schwieriger rechtlicher oder tatsächlicher Fragen sei jedoch nicht Aufgabe des Insolvenzgerichts, sondern des Erkenntnisverfahrens. Ebenso sei es nicht Sache des Insolvenzgerichts, rechtlich oder tatsächlich zweifelhaften Einwendungen gegen titulierte Forderungen nachzugehen. Ist hingegen ein Rechtsbehelf eingelegt und die Vollstreckbarkeit beseitigt, seien die Parteien auf das Erkenntnisverfahren zu verweisen (Schröder, in: HambKomm-InsO, 5. Aufl. 2015, § 16 Rn. 9a). 11 Nach einer zweiten Auffassung ist die Rechtslage anders, wenn ein nicht rechtskräftiger und somit lediglich vorläufig vollstreckbarer Titel über eine zivilrechtliche Forderung vorliegt. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtskräftigen Titeln bzw. vollstreckbaren Urkunden sei nicht auf vorläufig vollstreckbare Titel zu übertragen, auch wenn der BGH – in obiter dicta – insoweit nicht immer differenziert habe. Auch wenn die Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen, binde ein solcher Titel das Insolvenzgericht daher nicht, sodass es die Aussichten eines vom Schuldner eingelegten Rechtsmittels nach freiem Ermessen zu würdigen habe. Die vorläufige Vollstreckbarkeit sei kein Beweis für den Bestand und die Fälligkeit der titulierten Forderung, da der vorweggenommene Zwangszugriff nach § 717 Abs. 2 ZPO auf Gefahr des Gläubigers erfolge. Nicht rechtskräftigen Titeln komme eine erheblich verminderte Beweiskraft zu. Im Zweifel sei der Insolvenzantrag somit – wie bei streitigen Verbindlichkeiten, die nicht tituliert sind – abzuweisen, wenn der Schuldner die fragliche Schuld schlüssig bestreitet und seine Rechtsverteidigung nicht erkennbar aussichtslos ist (LG Hildesheim, Beschl. v. 08.01.2007j – 7 T 140/06, ZIP 2008, 325, 326 f.; LG Potsdam, Beschl. v. 11.7.2007 – 5 T 448/07, ZInsO 2007, 999, 1000, unter Berufung auf BGH, Beschl. v. 19.12.1991 – III ZR 9/91; Henkel, ZInsO 2011, 1237, 1239; Kirchhof, in: HK-InsO, 7. Aufl. 2014, § 16 Rn. 16). 12 Zutreffend ist (mit Schmahl/Vuja, in: MüKo-InsO, 3. Aufl. 2013, § 16 Rn. 39) danach zu differenzieren, ob dem vorläufig vollstreckbaren Titel eine gerichtliche Sachprüfung unter Berücksichtigung der Einwendungen des Schuldners zugrunde liegt. Hat ein Gericht in erster Instanz eine Forderung für begründet erachtet, ist das Insolvenzgericht zu einer eigenen Sachprüfung weder verpflichtet noch berechtigt. Solange die Entscheidung weder aufgehoben noch ihre Vollstreckung eingestellt worden ist, hat das Insolvenzgericht vom Bestand der Forderung auszugehen. Handelt es sich bei dem Titel demgegenüber um ein Versäumnisurteil, einen Vollstreckungsbescheid, eine vollstreckbare Urkunde oder einen Leistungsbescheid eines öffentlich-rechtlichen Gläubigers, hat das Insolvenzgericht die Einwendungen des Schuldners sachlich zu prüfen. Ist die Rechtsverteidigung des Schuldners nicht offensichtlich aussichtslos, ist die Begründetheit der Forderung von den jeweiligen Fachgerichten zu klären und der Eröffnungsantrag zurückzuweisen. Nur wenn der Schuldner keine substantiierten Einwendungen gegen die Forderung erhebt oder seine Einwendungen auch unter Zugrundelegung seines eigenen Vorbringens rechtlich unerheblich sind, kann das Gericht zur Feststellung des Eröffnungsgrunds die Forderung des antragstellenden Gläubigers berücksichtigen (Schmahl/Vuja, in: MüKo-InsO, 3. Aufl. 2013, § 16 Rn. 39). Zwar spricht gegen diese Auffassung, dass stets die Möglichkeit besteht, dass ein nur vorläufig vollstreckbarer Titel im Rechtsmittelverfahren aufgehoben wird und das für einen Schuldner mit einem schweren, zumeist existenziellen Eingriff in seine Rechte verbundene Insolvenzverfahren aus ex-post-Sicht zu Unrecht eröffnet worden ist. Allein durch die faktische Unterbrechung des Rechtsmittelverfahrens kann der Schuldner im Übrigen zivilprozessuale Rechte insbesondere auch im laufenden Rechtsmittelverfahren verlieren. Demgegenüber ist jedoch nicht zu verkennen, dass nach hier vertretener Auffassung bei einer gerichtlichen Sachprüfung der Gläubiger den Bestand seiner Forderung zumindest einmal zur vollen Überzeugung eines Gerichts nachgewiesen hat (vgl. auch Pape, NJW 1993, 297, 302, zur Zulässigkeit eines Konkursantrags). Die Entscheidung schwieriger rechtlicher oder tatsächlicher Fragen, insbesondere über rechtlich oder tatsächlich zweifelhafte Einwendungen, verbleibt hiernach regelmäßig im hierfür vorgesehenen Erkenntnisverfahren. Wird zur Überzeugungsbildung des Insolvenzgerichts im Rahmen der Eröffnungsentscheidung demgegenüber ein rechtskräftiger – und nicht nur ein vorläufig vollstreckbarer – Titel verlangt, wenn der Eröffnungsgrund allein aus einer einzigen bestrittenen Forderung des antragstellenden Gläubigers abgeleitet wird, besteht für den Gläubiger im Übrigen die Gefahr, dass ein unredlicher Schuldner bis zur Rechtskraft eines Titels auch bei Anordnung von Sicherungsmaßnahmen Teile seines Vermögens verschieben und ein Insolvenzverfahren verschleppen kann (vgl. auch hier Pape, NJW 1993, 297, 301). Die Rechtsprechung des BGH steht diesem Ergebnis nicht entgegen, da der Sachverhalt bei Vorliegen eines nur vorläufig vollstreckbaren Titels nicht mit den vom BGH bislang entschiedenen Fällen vergleichbar ist (so im Ergebnis auch Henkel, ZInsO 2011, 1237, 1239): Bei einem rechtskräftigen Urteil ist das Erkenntnisverfahren bereits abgeschlossen; der Schuldner hatte rechtliches Gehör und somit zumindest die Möglichkeit erhalten, seine Einwände geltend zu machen. Bei Forderungen aus einer vollstreckbaren Urkunde hatte der Schuldner bei der Schaffung des Titels mitgewirkt und hat damit selbst Fakten geschaffen, die ihm im Insolvenzverfahren entgegengehalten werden können. Bei vollstreckbaren öffentlich-rechtlichen Forderungen richten sich auch die Vollstreckbarkeit und die etwaige Geltendmachung von Einwänden nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften und unterscheiden sich bereits deshalb von der (vorläufigen) Vollstreckbarkeit eines zivilgerichtlichen Urteils. 13 2. 14 Vorliegend ist das Bestehen der Forderung der Antragstellerin durch das erstinstanzliche Urteil des LG Köln […] zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen. Das OLG Köln hat die Berufung gegen dieses Urteil mit einstimmigem Beschluss […] gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen und diesen Beschluss und das angefochtene landgerichtliche Urteil ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt; der Schuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Letztere Entscheidung ist weder aufgehoben noch die Vollstreckung hieraus eingestellt worden. Auch hat der Schuldner bislang keine Sicherheit geleistet; er ist nach eigenem Bekunden hierzu auch nicht in der Lage. Das OLG Köln hat die Revision nicht zugelassen. Unerheblich ist hiernach, dass der BGH über die Nichtzulassungsbeschwerde des Schuldners gegen den Beschluss des OLG Köln noch nicht entschieden hat. 15 Rechtsmittelbelehrung: 16 Gegen diesen Beschluss steht dem Schuldner das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zu. Die sofortige Beschwerde ist bei dem Amtsgericht Köln, Luxemburger Str. 101, 50939 Köln schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes erklärt werden. 17 Die sofortige Beschwerde muss innerhalb von zwei Wochen bei dem Amtsgericht Köln eingegangen sein. Dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines anderen Amtsgerichtes abgegeben wurde. 18 Die Frist beginnt mit der Verkündung der Entscheidung oder, wenn diese nicht verkündet wird, mit deren Zustellung. Zum Nachweis der Zustellung genügt ggf. auch die öffentliche Bekanntmachung. Diese gilt als bewirkt, sobald nach dem Tag der unter www.insolvenzbekanntmachungen.de erfolgten Veröffentlichung zwei weitere Tage verstrichen sind. Maßgeblich für den Beginn der Beschwerdefrist ist der frühere Zeitpunkt. 19 Die sofortige Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass sofortige Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie soll begründet werden. 20 Köln, 06.05.2015 21 Amtsgericht 22 Richter am Amtsgericht