64 C 49/14

Leitsatz: Es liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, von der Möglichkeit, dem Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft gemäß § 49 Abs. 2 WEG die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, Gebrauch zu machen. Der Beschluss unter TOP 7.1 der Wohnungseigentümerversammlung vom 20.05.2014 wird für ungültig erklärt. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Parteien bilden die Wohnungseigentümergemeinschaft A-Straße xx/xxb in xxxxx I. Die Klägerin ist bei 15/100stel Miteigentumsanteilen Sondereigentümerin der im 1. und 2. Obergeschoss des Hauses A-Straße xx b gelegenen Wohnung Nr. W1. An dieser Wohnung ist hofseitig ein Balkon in einer vorgesetzten Metallkonstruktion angebaut, dessen Stützen auf dem Dach eines hofseitigen Erdgeschossanbaus der Sondereigentumseinheit Nr. 1 aufstehen. Die Balkonfläche befindet sich im 2. Obergeschoss und ist von dort von der Sondereigentumseinheit der Klägerin über eine Balkontür zu betreten. Weder dieser Balkon noch die zu seinem Betreten statt eines Fensters eingebaute Balkontüre sind in den Aufteilungsplänen zur Teilungserklärung vom 17.07.1991 verzeichnet. Demgegenüber sind vorhandene Balkone der Sondereigentumseinheiten 2 und 3 in den Teilungsplänen eingezeichnet. Nach Ziffer 8.2 der in der Teilungserklärung enthaltenen Gemeinschaftsordnung hat ein Eigentümer von ihm ohne schriftliche Einwilligung oder gegen den Widerspruch des Verwalters durchgeführte bauliche Veränderungen an und in den im Sondereigentum stehenden Räumlichkeiten, soweit durch sie das Gemeinschaftseigentum berührt oder die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert wird, auf seine Kosten zu beseitigen und den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen. Nach Ziffer 11.3 Abs. 2 der Gemeinschaftsordnung obliegt die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung u.a. von Loggien und Balkonen dem jeweiligen Raumeigentümer, in dessen Sondereigentumsbereich sich diese Gebäudeteile befinden, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die betreffenden Teile gemeinschaftliches Eigentum oder Sondereigentum sind. Die Parteien streiten seit mehr als 10 Jahren um den Bestand des Balkons vor der Sondereigentumseinheit der Klägerin. Im Jahr 2008 stellte sich heraus, dass der Balkon bauordnungsrechtlich nicht genehmigt und aufgrund statischer Mängel auch nicht genehmigungsfähig ist. Der Balkon müsste, um bauordnungsrechtlich genehmigt werden zu können, insgesamt neu erstellt werden. Mit Ordnungsverfügung vom 04.06.2009 untersagte die Stadt I. – Bauverwaltungs- und Bauaufsichtsamt – der Klägerin die Nutzung des Balkons vor ihrer Eigentumswohnung und bestätigte eine mündliche Stilllegungsverfügung vom 02.06.2009 mit der Begründung, der Balkon sei bauordnungsrechtlich nicht genehmigt und weise die erforderliche Standsicherheit nicht auf. Die Klägerin hat unter anderem im Verfahren 64 C 89/09 des erkennenden Gerichts die Verurteilung der damaligen Miteigentümer als Beklagte auf Zustimmung zum Abriss der alten und Errichtung einer neuen Balkonanlage bei Kostenbeteiligung beantragt. Das erkennende Gericht hat die Klage mit Urteil vom 27.01.2010 abgewiesen. In der Berufungsinstanz haben die Parteien sodann in der mündlichen Verhandlung vom 14.06.2012 vor dem Landgericht Düsseldorf (25 T 16/10) folgenden Vergleich geschlossen: „Die Beklagten erklären sich damit einverstanden, dass die Klägerin den derzeit vorhandenen Balkon abreißt und auf eigene Kosten eine neue Balkonanlage errichtet, die sowohl in Größe als auch dem optischen Erscheinungsbild, soweit technisch möglich, dem bisherigen Balkon entspricht. Dies gilt gleichfalls für die Materialauswahl. Klarstellend wird festgehalten, dass auch die Kosten des Abrisses die Klägerin trägt. Vor Errichtung der Balkonanlage muss die Statik für den Anbau erstellt werden. Die erforderliche Statik wird ebenfalls auf Kosten der Klägerin eingeholt.“ Die Eigentümer konnten sich in der Folgezeit nicht auf eine nach Ansicht der Klägerin wirtschaftlich vertretbare Lösung einer neuen Balkonanlage einigen, so dass der Vergleich nicht durchgeführt wurde. Nach Abschluss dieses Vergleichs hat auf Beklagtenseite ein Eigentümerwechsel stattgefunden. Die Klägerin will von der Neuerrichtung eines Balkons absehen. In der Wohnungseigentümerversammlung vom 20.05.2014 stellte die Klägerin unter TOP 7.1 folgenden Beschlussantrag: „Die Eigentümergemeinschaft beschließt unter Beachtung öffentlich-rechtlicher Vorschriften den Abriss der Balkonanlage am Sondereigentum Nr. 5. Der Verwalter wird beauftragt, diesbezüglich Kontakt mit dem Bauaufsichtsamt der Stadt I. aufzunehmen, die Maßnahme anzuzeigen und die hieraus resultierenden öffentlich-rechtlichen Anforderungen umzusetzen. Der Verwalter wird ferner beauftragt, unter Hinzuziehung eines Bausachverständigen Art und Umfang des Rückbaus unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten und Beachtung des Aufteilungsplans zu ermitteln, sodann drei Angebote von Fachfirmen einzuholen und das Ergebnis den Eigentümern zur Beschlussfassung vorzulegen. Die Kosten der Maßnahme trägt jeder Miteigentümer in Höhe seines Miteigentumsanteils. Soweit Schäden am Sondereigentum der Einheit Nr. W1 entstehen, werden diese gemäß Ziffer 11.1 Teilungserklärung abgewickelt.“ Dieser Beschlussantrag wurde in der Eigentümerversammlung mehrheitlich gegen die Stimmen der Klägerin abgelehnt. Diesen ablehnenden Beschluss hat die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit mit am 20.06.2014 bei Gericht eingegangener Klage angefochten wie auch den unter TOP 4 gefassten Beschluss über die Genehmigung der Jahresabrechnung 2013 und den unter TOP 5 gefassten Beschluss über die Entlastung der Verwaltung. Das Bauamt der Stadt I. hat den Erlass einer Abrissverfügung nach Abschluss des vorliegenden Verfahrens angekündigt. Die Genehmigung der Jahresabrechnung 2013 in einer neuen Fassung haben die Wohnungseigentümer zwischenzeitlich mittels eines Umlaufbeschlusses vom 14.09.2016 beschlossen. Diesen Beschluss hat die Klägerin im Verfahren 64 C 73/16 des erkennenden Gerichts angefochten. Die Klägerin trägt vor, die Balkonanlage vor ihrer Sondereigentumseinheit sei von dem teilenden Eigentümer bereits vor Begründung der Eigentümergemeinschaft angebaut worden. Die Entfernung stelle deshalb die erstmalige Herstellung eines der Teilungserklärung entsprechenden Zustandes des Gemeinschaftseigentums und im Hinblick auf die angekündigte Abrissverfügung der Stadt I. auch eine Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung dar, auf die die Regelungen der Ziffern 8.2 und 11.3 der Gemeinschaftsordnung nicht anwendbar seien, so dass alle Eigentümer die entstehenden Kosten zu tragen hätten. Die Klägerin beantragt, die auf der Wohnungseigentümerversammlung vom 20.05.2014 zu TOP 4, 5 und 7.1 gefassten bzw. verkündeten Beschlüsse für ungültig zu erklären; hilfsweise, den auf der Wohnungseigentümerversammlung vom 20.05.2014 zu TOP 7.1 gefassten bzw. verkündeten Beschluss für ungültig zu erklären und die Beklagten zu verpflichten, dem Abriss der der Sondereigentumseinheit Nr. W1 vorgelagerten Balkonanlage unter Einhaltung öffentlich-rechtlicher Bestimmungen aufgrund Ermittlung des Maßnahmenumfangs durch einen Sonderfachmann und nach Vorliegen von Vergleichsangeboten geeigneter Fachfirmen unter Kostenverteilung unter sämtlichen Wohnungseigentümern nach dem geltenden Kostenverteilungsschlüssel (nach Miteigentumsanteilen) zuzustimmen. Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen Sie machen Verjährung bzw. Verwirkung des Anspruchs auf erstmalige Herstellung des gemeinschaftlichen Eigentums entsprechend den Plänen der Teilungserklärung geltend. Soweit es sich um einen der Instandhaltung unterfallenden Anspruch der Anpassung an öffentlich-rechtliche Vorschriften handele, sind sie der Auffassung, die Klägerin habe jedenfalls gemäß Ziffern 11.3 Abs. 2 und 8.2 der Gemeinschaftsordnung die Kosten des Abrisses der Balkonanlage allein zu tragen. Diese Verpflichtung ergebe sich im Übrigen auch aus dem vor dem Landgericht Düsseldorf am 14.06.2010 geschlossenen Vergleich, dem hinsichtlich der personenidentischen Parteien jedenfalls eine schuldrechtliche Wirkung zukomme. Wegen des beiderseitigen Parteivorbringens im Übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der überreichten Unterlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage ist hinsichtlich der Anfechtung des Beschlusses unter TOP 7.1 der Wohnungseigentümerversammlung vom 20.05.2014 zu Entscheidung reif und auch begründet. Insoweit konnte gemäß § 301 Abs. 1 ZPO ein Teilurteil ergehen. Hinsichtlich der Anfechtung der Beschlüsse unter TOP 4 und 5 der Eigentümerversammlung vom 20.05.2014 ist das Verfahren wegen Vorgreiflichkeit des die Anfechtung der erneuten genehmigenden Beschlussfassung über die Jahresabrechnung 2013 betreffenden Rechtsstreits 64 C 73/16 gemäß § 148 ZPO auszusetzen. Die Ablehnung des von der Klägerin in der Wohnungseigentümerversammlung vom 20.05.2014 unter TOP 7.1 gestellten Beschlussantrages verstößt gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Verwaltung, weil der Klägerin gemäß § 21 Abs. 4 WEG ein Anspruch auf Vornahme der beantragten Verwaltungsmaßnahmen zusteht. Der Anspruch der Klägerin ergibt sich zwar nicht als solcher auf erstmalige Herstellung des Gemeinschaftseigentums nach den Bestimmungen der Teilungserklärung nebst Aufteilungs- und Bauplänen. Dieser Anspruch der Klägerin ist verjährt. Der Anspruch auf erstmalige teilungserklärungsgemäße Herstellung der Wohnungseigentumsanlage unterliegt der kurzen 3-jährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB (vergleiche OLG Düsseldorf Beschluss vom 12.03.2009 – I-3 Wx 60/08; OLG Braunschweig, Beschluss vom 08.02.2010 – 3 W 1/10). Die Verjährung beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat. Diese Umstände liegen in Person der Klägerin seit mindestens Ende des Jahres 2009 vor, in dem sie bereits in dem Vorverfahren 64 C 89/09 den Abriss der alten und die Erstellung einer neuen Balkonanlage gegen die übrigen Eigentümer verfolgt hat. Die von der Klägerin mit der abgelehnten Beschlussfassung verfolgten Maßnahmen stellen indessen solche ordnungsgemäßer Verwaltung in Form der Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums zur Anpassung an öffentlich-rechtliche Vorschriften dar. Nach dem von den Beklagten nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin hat das Bauaufsichtsamt der Stadt I. den Erlass einer Abrissverfügung hinsichtlich der ungenehmigten und den statischen Anforderungen nicht genügenden Balkonanlage nach Abschluss des vorliegenden Verfahrens angekündigt. Mit der von der Klägerin beantragten Beschlussfassung würden die Eigentümer der zu erwartenden bauaufsichtsrechtliches Abrissverfügung und damit den Anforderungen öffentlichen Baurechts entsprechen. Die Balkonanlage vor der Sondereigentumseinheit der Klägerin steht in gemeinschaftlichem Eigentum. Die Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums ist eine allen Eigentümern gemeinschaftlich obliegende Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung (§ 21 Abs. 1, 5 Nr. 2 WEG). Die Klägerin ist weder aufgrund der Vereinbarungen in der Gemeinschaftsordnung, noch nach dem mit den damaligen Miteigentümern vor dem Landgericht Düsseldorf geschlossenen Vergleich verpflichtet, diese Instandsetzungsmaßnahme alleine und auf eigene Kosten durchzuführen. Das Gericht hat zu den Rechtsverhältnissen an der Balkonanlage in den Entscheidungsgründen seines Urteils vom 27.01.2010 im Verfahren 64 C 89/09 ausgeführt: "Zwar steht die Balkonanlage im gemeinschaftlichen Eigentum der Parteien. Sie wurde, wie nunmehr nach dem letzten Vortrag der Beklagten als unstreitig anzusehen ist, vom teilenden Eigentümer mit Fertigstellung am 05.08.1991 zwischen Errichtung der Teilungserklärung vom 17.07.1991 und Anlegung der Wohnungsgrundbücher am 20.08.1991, also vor Entstehen der Wohnungseigentümergemeinschaft durch Teilung (§ 8 Abs. 2 Satz 2 WEG) errichtet. Hierbei handelte es sich nicht um eine bauliche Veränderung des teilenden Eigentümers. Bis zur Teilung gemäß § 8 WEG kann der Eigentümer eines Grundstücks dieses – im Rahmen der Rechtsordnung – nach seinem Vorstellungen baulich ausgestalten (§ 903 BGB). Auch nach der Teilung bleibt er zunächst Eigentümer aller Wohnungs- und Teileigentumseinheiten, so dass ihm auch zu dieser Zeit noch das alleinige Herrschaftsrecht nicht nur über jedes Sondereigentum, sondern auch über das gemeinschaftliche Eigentum zusteht. Wenn er das gemeinschaftliche Eigentum bis zu diesem Zeitpunkt baulich verändert, ist dies keine Beeinträchtigung im Sinne des § 1004 BGB und er ist nicht etwa „Störer“ seines eigenen Eigentums, auch wenn dieses schon die Rechtsform des Wohnungseigentums erhalten hat. Erwerben sodann andere Personen Wohnungs- oder Teileigentumseinheiten, übernehmen sie das Sondereigentum und das gemeinschaftliche Eigentum in dem Zustand, den dieses bereits vorher erhalten hatte, sie können die Beseitigung dieses Zustandes nicht gemäß § 1004 BGB verlangen (vgl. BayObLG WE 1998, 364; 1992, 194; OLG Schleswig WE 1994, 87). Aus der Verpflichtung der erwerbenden Eigentümer, den vom teilenden Eigentümer geschaffenen baulichen Zustand zu dulden, folgt aber nicht zwingend, dass sie auch einer Neuerstellung oder Instandsetzung dieses Zustandes zustimmen müssen. Zwar kann auch in der Ersatzbeschaffung eine Instandsetzung zu sehen sein, wenn der frühere Zustand nicht durch Reparaturmaßnahmen wiederhergestellt werden kann (vgl. Bärmann/Merle § 21 Nr. 95). So könnte auch der vorliegende Fall beurteilt werden. Die alte Balkonanlage ist und war schon zum Zeitpunkt ihrer Fertigstellung mangelhaft, da ihre statische Sicherheit nicht gewährleistet und auch nicht herstellbar ist, so dass als Instandsetzungsmaßnahmen nur die Neuerrichtung in Betracht kommt. Indessen steht der Klägerin kein Anspruch auf die konkret von ihr verlangte Maßnahme, nämlich den Abriss der derzeitigen Balkonanlage und eine baurechtlich genehmigte Neuerstellung einer solchen zu, da diese Maßnahme nicht im Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen, sondern nur ihrem eigenen Interesse entspricht (§ 21 Abs. 4 WEG). Die derzeit auf dem Dach des Erdgeschossanbaus stehende Balkonanlage stellt einen der Teilungserklärung widersprechenden und auch einen baurechtswidrigen Zustand dar. Der teilende Eigentümer hat sie zwar wohnungseigentumsrechtlich zulässig errichten dürfen. Er hat jedoch versäumt, diese bauliche Umgestaltung in die Teilungserklärung bzw. die dieser beigefügten Teilungsplänen aufzunehmen und bauordnungsrechtlich genehmigen zu lassen. In den der Teilungserklärung beigefügten Teilungsplänen sind lediglich Balkone an den Sondereigentumseinheiten 2 und 3 verzeichnet. Weder die Schnittpläne der Sondereinheit Nr. 5 noch die Hofansicht weisen die vom teilenden Eigentümer errichtete Balkonanlage vor der Sondereigentumseinheit Nr. W1 und die auf sie führende Balkontür auf. Zur Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums zählt zwar grundsätzlich auch die erstmalige Herstellung eines ordnungsgemessen Zustandes (vgl. BayObLG NZM 2000, 515). Der ordnungsgemäße Zustand des gemeinschaftlichen Eigentums wird inhaltlich in erster Linie jedoch durch die Teilungserklärung und die in ihr gemäß § 7 Abs. 4 Nr. 1 WEG in Bezug genommen Aufteilungspläne bestimmt (vgl. OLG Hamm ZMR 2008, 227,228; OLG Köln ZMR 2000, 861, 862). Maßnahmen, durch die ein im Aufteilungsplan entsprechender Zustand erstmals hergestellt wird, stellen keine baulichen Veränderungen im Sinne des § 22 Abs. 1 WEG dar (vgl. BayObLG ZMR 2000, 38,39). Insofern wäre Maßnahme der erstmaligen Herstellung eines der Teilungserklärung und den Teilungsplänen entsprechenden ordnungsgemäßen Zustandes des gemeinschaftlichen Eigentums der von der Klägerin indessen gerade nicht erstrebte ersatzlose Abriss der Balkonanlage auf Kosten der Gemeinschaft." Diese Ausführungen gelten auch im vorliegenden Rechtsstreit. Die Regelung in Ziffer 8.2 der Gemeinschaftsordnung kann demnach bereits deshalb keine Anwendung finden, weil es sich bei der Balkonanlage nicht um eine bauliche Veränderung “an und in den im Sondereigentum stehenden Räumlichkeiten“ der Klägerin handelt, die diese vorgenommen hätte. Auch liegt in dem vorzunehmenden Abriss der Balkonanlage keine ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung eines Balkons, die ungeachtet der Zuordnung zum gemeinschaftlichen Eigentum oder Sondereigentum nach Ziffer 11.3 Abs. 2 der Gemeinschaftsordnung der Klägerin als Sondereigentümerin der Einheit Nr. 5 obliegen würde. Unter diese Vereinbarung fallen nur Instandhaltung- und Instandsetzungsmaßnahmen an dem Bauteil Balkon. Bei der hier in Rede stehenden Abrissmaßnahmen geht es jedoch nicht um eine solche Instandhaltung oder Instandsetzung eines Balkons, sondern um dessen Entfernung zur Instandsetzung des übrigen gemeinschaftlichen Eigentums im Sinne der Herstellung eines dem öffentlichen Baurecht entsprechenden Zustandes. Schließlich greift auch nicht im Sinne einer schuldrechtlichen Verpflichtung der Klägerin zur alleinigen Kostentragung der von den damaligen Eigentümern am 14.06.2010 vor dem Landgericht Düsseldorf geschlossenen Vergleich. Dieser Vergleich verhält sich über das Einverständnis der damaligen Eigentümer damit, dass die Klägerin den vorhandenen Balkon abreißt und auf eigene Kosten eine neue Balkonanlage errichtet, wobei lediglich klarstellend festgehalten wurde, dass dann die Klägerin auch die Kosten des Abrisses der alten Balkonanlage zu tragen hat. Selbst wenn in dieser Klarstellung eine von der Klägerin gegenüber den damaligen Eigentümern übernommene schuldrechtliche Verpflichtung zur Kostentragung zu sehen wäre, stünde diese aber unter der Bedingung, dass die Klägerin auch auf eigene Kosten eine neue Balkonanlage errichtet, was einerseits nicht Gegenstand des unter TOP 7.1 der Wohnungseigentümerversammlung vom 20.05.2014 abgelehnten Beschlussantrages der Klägerin war und andererseits von ihr auch nicht mehr beabsichtigt ist. Eine Verpflichtung, die Kosten des Abrisses der Balkonanlage in jedem Fall unabhängig von der Herstellung einer neuen Balkonanlage zu tragen, ist durch die klarstellende Formulierung in dem Vergleich nicht begründet worden. Auch die übrigen neben dem reinen Abriss und der Kostentragung im Beschlussantrag der Klägerin enthaltenen einzelnen Maßnahmen entsprechen den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung. Der Abriss der Balkonanlage muss schon im Hinblick auf die vom Bauaufsichtsamt der Stadt I. angekündigte Abrissverfügung mit der Stadt abgeklärt werden. Die einzelnen für den Abriss erforderlichen baulichen Maßnahmen müssen sachverständig geklärt und sodann aufgrund dieser Feststellung drei Angebote zur Grundlage einer Beschlussfassung der Wohnungseigentümer eingeholt werden. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 11 ZPO. Streitwert des Teilurteils: 1.250,00 €(50 % der mit 2.500,00 € geschätzten Gesamtkosten der Maßnahme)