4b Gs 248/11

Leitsatz: Der Richtervorbehalt für die Anordnung einer körperlichen Untersuchung nach § 18 Abs. 3 POG Rheinland-Pfalz gilt nicht für die ärztliche Feststellung der Gewahrsamsfähigkeit von in Gewahrsam genommenen Personen.(Rn.5) Der Antrag der Polizeiinspektion ... auf nachträgliche Genehmigung der am 21.05.2011 erfolgten körperlichen Untersuchung des Betroffenen zum Zwecke der Feststellung der Gewahrsamsfähigkeit wird als unzulässig zurückgewiesen. Sachverhalt: Der Betroffene wurde ... in Gewahrsam genommen. Der Betroffene stand zu diesem Zeitpunkt offensichtlich erheblich unter dem Einfluss von Betäubungsmitteln. Es bestanden daher Zweifel an der Gewahrsamsfähigkeit des Betroffenen, so dass am 21.05.2011 um 00:38 Uhr der zuständige und durch die Behördenleitung besonders beauftragte Beamte des höheren Dienstes die Untersuchung der Gewahrsamsfähigkeit anordnete, da der richterliche Bereitschaftsdienst nicht mehr zu erreichen war. Die Untersuchung der Gewahrsamsfähigkeit wurde sodann durch einen herbeigerufenen Arzt durchgeführt. Die Polizeiinspektion ... beantragt nunmehr die nachträgliche Bestätigung einer körperlichen Untersuchung nach § 18 Abs. 3 POG. Begründung: Die körperliche Untersuchung konnte nicht nach § 18 Abs. 3 POG nachträglich genehmigt werden, da diese Vorschrift auf die Untersuchung der Gewahrsamsfähigkeit überhaupt nicht anwendbar ist. Zur Untersuchung der Gewahrsamsfähigkeit ist eine richterliche Genehmigung regelmäßig nicht erforderlich, entsprechende Genehmigungsanträge sind daher nicht statthaft. Gegen eine Anwendung des § 18 Abs. 3 POG auf die hiesige Fallkonstellation spricht schon, dass das Erfordernis einer nachträglichen richterlichen Genehmigung über § 18 Abs. 3 S. 4 POG sinnwidrig wäre (so auch Amtsgericht Neustadt, Beschluss vom 13.05.2011, Az. 1 X 12/11 L). Der Argumentation des Amtsgerichts Neustadt ist zuzustimmen. Bei einer zwingenden Anwendung des § 18 Abs. 3 S. 4 POG entstünde die paradoxe Situation, dass bei Beendigung der Maßnahme die Ingewahrsamnahme selbst nach § 15 Abs. 1 S. 2 POG keiner weiteren nachträglichen richterlichen Genehmigung bedarf, sofern die richterliche Entscheidung erst nach Wegfall des Grundes der Maßnahme ergehen würde. Bei Anwendung des § 18 Abs. 3 POG müsste hingegen auch in diesem Fall die Untersuchung der Gewahrsamsfähigkeit nachträglich richterlich genehmigt werden, obwohl diese regelmäßig wesentlich weniger in die Grundrechte des Betroffenen eingreift, als die Ingewahrsamnahme selbst. Schon dies zeigt, dass der Gesetzgeber bei der Einführung des § 18 Abs. 3 POG nicht an die Frage der Gewahrsamsfähigkeitsuntersuchung gedacht hat, da ein derart sinnwidriges Ergebnis schwerlich gewollt sein kann. Der neue § 18 Abs. 3 POG betrifft andere Fallkonstellationen. Ausweislich der Gesetzesbegründung wurde bei § 18 Abs. 3 POG in erster Linie an Situationen gedacht, in denen eine körperliche Untersuchung zur Abwehr einer Infektionsgefahr notwendig ist, z.B. weil ein Polizeibeamter mit potentiell infektiösen Körperflüssigkeiten des Betroffenen in Kontakt gekommen ist, etwa. weil er sich an einem wahrscheinlich mit Krankheitserregern (z.B. HIV) verunreinigten Gegenstand (z.B. Fixerbesteck) verletzt hat. In diesen Fällen besteht nunmehr eine Rechtsgrundlage dafür, den Betroffenen auch gegen seinen Willen auf entsprechende Krankheiten zu untersuchen, um ggf. zum Schutz von Leib und Leben des möglicherweise infizierten Polizeibeamten eine entsprechende medikamentöse Behandlung einzuleiten (siehe hierzu auch Roos/Lenz, Polizei- und Ordnungsbehördengesetz Rheinland-Pfalz, 4. Auflage 2011, § 18 Rn. 23 ff). Auch aus grundsätzlichen Erwägungen des Grundrechtsschutzes bedarf es des § 18 Abs. 3 POG als Rechtsgrundlage für die Gewahrsamsfähigkeitsuntersuchung nicht, da mit § 16 Abs. 3 POG i.V.m. §§ 24, 26 VwVfG eine geeignete Rechtsgrundlage zur Verfügung steht. Ausgangspunkt für diese Überlegung ist, dass in jeder ärztlichen Untersuchung eine Grundrechtsbeeinträchtigung zu sehen ist, selbst wenn diese nicht mit körperlichen Eingriffen verbunden ist. Vor der Einführung des § 18 Abs. 3 POG gab es im POG keine Vorschrift, die eine präventive Untersuchung eines Betroffenen ausdrücklich ermöglichte. Ebenso gab es keine Vorschrift, die explizit zu einer Untersuchung zur Feststellung der Gewahrsamsfähigkeit ermächtigte. Dieser Rechtszustand wurde hinsichtlich der vermeintlich fehlenden Rechtsgrundlage für die Untersuchung der Gewahrsamsfähigkeit vereinzelt kritisiert (Roos, POG Rheinland-Pfalz, 3. Auflage 2004, § 16 Rn. 11), wobei die Kritiker jedoch übersahen, dass § 16 Abs. 3 POG i.V.m. §§ 24, 26 VwVfG sehr wohl eine taugliche Rechtsgrundlage für die Gewahrsamsfähigkeitsuntersuchung darstellt (vgl. Rühle, Suhr POG Rheinland-Pfalz § 14 Nr. 5, § 16). Sofern die Unbestimmtheit des § 16 Abs. 3 POG kritisiert wird (Roos, POG Rheinland-Pfalz, 4. Auflage 2011, § 16 Rn 13 a.E.), geht diese Kritik fehl, wie ein Vergleich mit der Rechtslage im Bereich des Untersuchungshaftvollzugs zeigt. Die Formulierung des § 16 Abs. 3 POG ist in Anlehnung an § 119 Abs. 3 StPO in der bis zum 31.12.2009 gültigen Fassung gewählt worden, der lautete: „Dem Verhafteten dürfen nur solche Beschränkungen auferlegt werden, die der Zweck der Untersuchungshaft oder die Ordnung in der Vollzugsanstalt erfordert.“ Das Bundesverfassungsgericht hat in ständiger Rechtsprechung festgestellt, dass diese Vorschrift eine zureichende gesetzliche Grundlage für Einschränkungen grundrechtlicher Freiheiten des Untersuchungsgefangenen ist (vgl. BVerfGE 34, 369, 379; 34, 384, 395; 35, 307, 309; 35, 311, 316; 57, 170, 177). Nichts anderes kann daher für die im Wesentlichen gleich gefasste Vorschrift des § 16 Abs. 3 S.3 POG gelten, der damit taugliche Rechtsgrundlage für Grundrechtseingriffe bzgl. des Betroffenen einer Ingewahrsamnahme ist. Das Bundesverfassungsgericht hat freilich für § 119 Abs. 3 StPO a.F. festgestellt, dass dies nur im Hinblick darauf gilt, dass es sich um eine strikt auf die Abwehr von Gefahren für die Haftzwecke oder die Ordnung der Anstalt beschränkte Ermächtigung handelt, deren Anwendung in besonderem Maße dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verpflichtet ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.02.2009, 2 BvR 455/08, Rn. 26 m.w.N.). Nichts anderes kann demnach für § 16 Abs. 3 S.3 POG gelten, der Rechtsgrundlage für Grundrechtseingriffe somit nur dann sein kann, sofern diese zur Abwehr von Gefahren für den Gewahrsamszweck erforderlich sind und zudem strikt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt wird. Diese Voraussetzungen sind daher sorgfältig zu prüfen, im Rahmen einer einfachen körperlichen Untersuchung zur Feststellung der Gewahrsamsfähigkeit sind sie jedoch im Regelfall gewahrt. Der Zweck der Ingewahrsamnahme ist in § 14 Abs. 1 POG beschrieben. Demnach kann Zweck der Ingewahrsamnahme auch der Schutz des Betroffenen vor Gefahren für Leib und Leben sein (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 POG). Die Untersuchung der Gewahrsamsfähigkeit dient genau diesem Zweck, nämlich der Feststellung, ob der Betroffene tatsächlich zu seinem Schutz im Gewahrsam verbleiben kann oder ob er ggf. in ein Krankenhaus zu verbringen ist. Jedenfalls dann, wenn die Untersuchung der Gewahrsamsfähigkeit nicht mit körperlichen Eingriffen verbunden ist, bestehen auch keine Bedenken hinsichtlich der durch das Bundesverfassungsgericht aufgestellten strikten Verhältnismäßigkeitskriterien. Denn die Feststellung, ob eine Person überhaupt haft- respektive gewahrsamsfähig ist, dient stets der Abwehr einer Gefahr für den Haft- bzw. Gewahrsamszweck. Ist der Betroffenen nicht gewahrsamsfähig, kann der Gewahrsamszweck überhaupt nicht erreicht werden - die körperliche Untersuchung ist daher bei Anhaltspunkten für die Gewahrsamsunfähigkeit nicht nur erlaubt, sondern zum Schutz des Betroffenen sogar geboten. Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht, dass § 16 Abs. 3 POG, anders als § 18 Abs. 3 POG, keinen Richtervorbehalt enthält. Das Bundesverfassungsgericht hat (mit Bezug auf § 81 a StPO) bereits festgestellt, dass der Richtervorbehalt für körperliche Untersuchungen nicht einer zwingenden grundgesetzliche Vorgabe entspringt, sondern eine Entscheidung des einfachen Gesetzgebers ist und mithin nicht zum Bereich des rechtsstaatlich unverzichtbaren gehört (BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 28. Juli 2008 - 2 BvR 784/08; Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 24.02.2011 - 2 BvR 1596/10). Demnach ist auch bei der Untersuchung der Gewahrsamsfähigkeit eine richterliche Genehmigung derselben durch die Grundrechte nicht zwingend vorgegeben. Anders mag dies aus Gründen der Verhältnismäßigkeit liegen, wenn zum Zwecke der Feststellung der Gewahrsamsfähigkeit schwerwiegende körperliche Eingriffe vorgenommen werden sollen. Hier kann eine Abwägung der Interessen des Betroffenen mit dem Gewahrsamszweck dazu führen, dass im Einzelfall ein körperlicher Eingriff gegen den Willen des Betroffenen zu unterbleiben hat. Für derartige atypische Fallkonstellationen bietet ggf. § 18 Abs. 3 POG eine taugliche Rechtsgrundlage. Für eine Gewahrsamsfähigkeitsuntersuchung ist daher auch nach Einführung des § 18 Abs. 3 POG weiterhin § 16 Abs. 3 S. 3 POG taugliche Rechtsgrundlage. Insoweit hat sich an der Rechtslage durch die Einführung des § 18 Abs. 3 POG nichts geändert. Die Gewahrsamsfähigkeitsuntersuchung, sofern diese von einem Arzt oder einer Ärztin nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt wird, bedarf daher keiner richterlichen Anordnung nach § 18 Abs. 3 POG. All dies schließt freilich nicht aus, dass in besonders gelagerten Fällen § 18 Abs. 3 POG taugliche Rechtsgrundlage für die Anordnung einer körperlichen Untersuchung auch bei dem Betroffenen einer Ingewahrsamnahme sein kann. Die Vorschrift schließt es auch nicht aus, dass auch eine Untersuchung des Betroffenen selbst zum Zwecke der Abwehr einer ihm selbst drohenden Gefahr angeordnet wird. Zudem zeigt auch ein Blick in die Gesetzesbegründung, dass an eine derartige Möglichkeit durchaus gedacht wurde. Jedoch hatte der Gesetzgeber dabei erkennbar nicht die Untersuchung der Gewahrsamsfähigkeit im Blick, sondern andere, atypische Fallkonstellationen bei denen die Untersuchung nicht der reinen Feststellung der Gewahrsamsfähigkeit dient, sondern der Abwehr einer Gefahr für Leib und Leben des Betroffenen. Wenn auch eine erste Lektüre des Wortlauts von § 18 Abs. 3 POG den Eindruck erwecken kann, dass dieser auch die Frage der Untersuchung der Gewahrsamsfähigkeit betrifft, zeigt eine sorgfältige Gesetzesauslegung, dass eine solche Anwendung weder Sinn und Zweck der Vorschrift entspricht, noch nach dem historischen Willen des Gesetzgebers geboten ist. Im Ergebnis konnte daher die Untersuchung zur Feststellung der Gewahrsamsfähigkeit nicht nach § 18 Abs. 3 POG nachträglich genehmigt werden, da diese Vorschrift auf die Untersuchung der Gewahrsamsfähigkeit nicht anwendbar ist. Dies bedeutet ausdrücklich nicht, dass nach Auffassung des Gerichts die angeordnete Untersuchung unzulässig war, sondern lediglich, dass eine richterliche Genehmigung nach § 18 Abs. 3 POG nicht erfolgen kann, da diese Vorschrift unanwendbar ist.