3a IN 389/22 Lu

Es wird angeordnet, dass die Schuldnerin Zahlungen auf Beiträge der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung im Sinne von § 266a StGB nur mit Zustimmung des vorläufigen Sachwalters leisten darf. I. Die Schuldnerin hat mit Schriftsatz vom 9.12.2022 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen verbunden mit dem Antrag auf Anordnung der (vorläufigen) Eigenverwaltung gestellt. Das Insolvenzgericht hat mit Beschluss vom 9.12.2022 den Insolvenzantrag zugelassen, die vorläufige Eigenverwaltung angeordnet und einen vorläufigen Sachwalter bestellt. Die Schuldnerin regt die Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts hinsichtlich der im November und Dezember 2022 entstehenden Sozialversicherungsbeiträge sowie Steuerverbindlichkeiten an. Sie trägt vor, es sei davon auszugehen, dass viele Lieferanten mit der Einleitung des Verfahrens auf Vorauskasse umstellen würden. Dies führe zu einer erheblichen Liquiditätsbelastung, zumal (branchentypisch) nur schwer zu kalkulieren sei, wann mit welchen Umsätzen gerechnet werden könne. Die unter Hinweis auf die Insolvenzlage erfolgende Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge und Steuerverbindlichkeiten mit anschließender Anfechtung im eröffneten Verfahren sei mithin kein gangbarer Weg. Sie entziehe dem Unternehmen notwendige Liquidität, die zur Fortführung im Eröffnungsverfahren unabdingbar sei. II. Die Anordnung beruht auf § 270c Abs. 3 S. 1, § 21 Abs. 1 S. 1 InsO. 1. Auch im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren kann das Gericht besondere Verfügungsbeschränkungen auf Grundlage von § 21 Abs. 1 S. 1 InsO erlassen. Nach dem klaren Wortlaut des § 270c Abs. 3 S. 1 InsO sollen lediglich die allgemeinen Verfügungsbeschränkungen des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO nicht angeordnet werden (K. Schmidt/Undritz, InsO, § 270c Rn. 8; BK-InsO/Beth, § 21 Rn. 17; zur alten Rechtslage u.a.: AG Hamburg, NZI 2018, 93, 93 ff.; AG Heilbronn, ZInsO 2016, 1024; a.A. Graf-Schlicker/Graf-Schlicker, InsO, § 270c Rn. 17 mwN). Zwar trifft es zu, dass das vorläufige Eigenverwaltungsverfahren grundsätzlich die Verfügungsbefugnis des Schuldners erhalten will (so Graf-Schlicker/Graf-Schlicker, InsO, § 270c Rn. 17 mwN). Die besondere Verfügungsbeschränkung greift aber nur punktuell in die Verfügungsbefugnis ein. Zudem kommt eine Anordnung nur bei Erforderlichkeit in Betracht, mithin ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob mildere Mittel vorhanden sind, die gleich geeignet erscheinen, eine nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. In der vorliegenden Konstellation wird die Handlungsfähigkeit des eigenverwaltenden Schuldners durch die Anordnung eines beschränkten Zustimmungsvorbehalts sogar faktisch erweitert, da die Möglichkeit zur Unternehmensfortführung aufgrund fehlender Liquidität ohne die Anordnung gefährdet wäre. Nichts anders ergibt sich aus der gesetzlichen Regelung in § 270c Abs. 3 S. 2 InsO, wonach bei einer nach § 270b Abs. 1 S. 2 InsO lediglich einstweilig angeordneten Eigenverwaltung zudem angeordnet werden darf, dass Verfügungen des Schuldners der Zustimmung durch den vorläufigen Sachwalter bedürfen. Die Regelung betrifft schon ihrem Wortlaut nach nur den allgemeinen Zustimmungsvorbehalt des § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 InsO. Aus ihr kann mithin nicht der Umkehrschluss gezogen werden, ein auf § 21 Abs. 1 S. 1 InsO gestützter besonderer Zustimmungsvorbehalt sei außerhalb einer einstweilig angeordneten Eigenverwaltung unzulässig. 2. Die Anordnung eines beschränkten Zustimmungsvorbehalts erscheint erforderlich, um bis zur Entscheidung über den Insolvenzeröffnungsantrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage der Schuldnerin zu verhüten. a) Während im Regelinsolvenzverfahren der Geschäftsführer regelmäßig sanktionsbewehrte Insolvenzforderungen im Eröffnungsverfahren nicht bezahlen muss, da ihm die Rechtsmacht aufgrund der Anordnung einer vorläufigen Insolvenzverwaltung mit Verfügungsbeschränkungen fehlt, führen kollidierende Pflichten des Geschäftsführers bei der vorläufigen Eigenverwaltung zu einem Dilemma. Entweder der Geschäftsführer verletzt seine insolvenzrechtlichen Pflichten und riskiert die Aufhebung der vorläufigen Eigenverwaltung indem er die Insolvenzforderungen der Sozialversicherungsträger entgegen dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung bezahlt, oder er setzt sich der Gefahr einer Strafbarkeit aus. Ob eine Strafbarkeit aus § 266 Abs. 1 StGB tatsächlich in Betracht kommt, spielt in Ermangelung einer gesicherten höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Rolle, da es dem Geschäftsführer bei der bestehenden rechtlichen Unsicherheit nicht zumutbar ist, sich durch Nichtzahlung einem Strafbarkeitsrisiko auszusetzen (AG Hamburg, NZI 2018, 93, 95). Vor diesem Hintergrund kann das Gericht einen beschränkten Zustimmungsvorbehalt in der tenorierten Form aussprechen, der den vorläufig eigenverwaltenden Schuldner von der Rechtsmacht zur Zahlung an die Sozialversicherungsträger befreit (AG Hamburg, NZI 2018, 93, 93 ff.; AG Heilbronn, ZInsO 2016, 1024; AG Düsseldorf, ZInsO 2014, 2389; Buchalik/Kraus, ZInsO 2014, 2354, 2356; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, § 270a Rn. 7; BK-InsO/Beth, § 21 Rn. 17; a.A. AG Hannover ZInsO 2015, 1111; Frind, ZInsO 2015, 22, 24 f. Kritisch im Hinblick auf eine Strafbarkeitsvermeidung: Laroche/Wollenweber, ZInsO 2016, 2225, krit. Erwiderung: Schmidt, ZIP 2017, 1357). b) An einer Erforderlichkeit der Anordnung fehlt es, wenn der Schuldnerin eine Bezahlung aus der vorhandenen Liquidität möglich wäre, ohne dass dadurch die Betriebsfortführung im Eröffnungsverfahren beeinträchtigt würde. Die Schuldnerin hat im vorliegenden Fall aber hinreichend dargelegt, dass voraussichtlich keine hinreichende Liquidität vorhanden ist. c) Weiterhin fehlt es auch nicht im Hinblick auf § 15b Abs. 8 InsO an einer Erforderlichkeit der Anordnung. § 15b Abs. 8 InsO ist nach seinem eindeutigen Wortlaut nur auf Ansprüche aus einem Steuerschuldverhältnis anwendbar. Eine analoge Anwendung auf Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung ist nicht möglich (HambKomm-InsO/Schmidt, § 15b Rn. 57; KPB-InsO/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 56; K. Schmidt/Herchen, § 15b Rn. 28; Baumert, NZG 2021, 443, 449; Thole, BB 2021, 1347, 1354; Jacobs/Kruth, DStR 2021, 2534, 2539 f.; Brinkmann, ZIP 2020, 2361, 2366; a.A. Bitter, GmbHR 2022, 57, 63 f.; Rönnau/Wegner, ZInsO 2021, 1137, 1148; Berberich, ZInsO 2021, 1313 ff.; Altmeppen, ZIP 2021, 2413, 2414; unklar: H.-F. Müller, GmbHR 2021, 737, 739 Rz. 6). Der Gesetzgeber hat die bislang gleichbehandelten Zahlungen von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen unterschiedlich geregelt, ohne dass sich den Gesetzgebungsmaterialien dafür eine Rechtfertigung entnehmen lässt. Wenngleich eine analoge Anwendung zu einem wünschenswerten Ergebnis führen würde, stehen ihr unüberwindliche dogmatische Hindernisse entgegen. Denn die Problematik der Pflichtenkollision zwischen Massesicherungspflicht und Abführungsgeboten aus § 266a StGB und §§ 34, 69 AO musste dem Gesetzgeber bekannt sein. Regelt er unter diesen Umständen nur einen Teilbereich, fehlt es an der für eine Analogie notwendigen planwidrigen Regelungslücke. Die (mutmaßliche) Fehlleistung des Gesetzgebers kann auch nicht mit der Hektik des Gesetzgebungsverfahrens begründet werden (a.A. Bitter, GmbHR 2022, 57, 64). Diese betraf maßgeblich das StaRUG als Teil des SanInsFoG. Die Änderungen des Eigenverwaltungsrechts und die Einführung des § 15b Abs. 8 InsO haben hingegen eine jahrelange Vorgeschichte. Der Bundestag selbst hatte mit Beschluss vom 27.10.2011 eine Evaluation der ESUG-Reform festgeschrieben. Im Evaluationsbericht aus dem Jahr 2018 wird ausführlich die Problematik der Pflichtenkollision behandelt (BT-Drs. 19/4880 S. 170). An der Umsetzung der Evaluation arbeitete das Bundesjustizministerium mithin bereits seit Jahren und auch der Bundestag war zwei Jahre vor Verabschiedung des SanInsFoG über die Ergebnisse der Evaluation unterrichtet worden. c) Schließlich ist die bloße Übertragung der Kassenführung auf den vorläufigen Sachwalter kein milderes Mittel, dass die Anordnung eines beschränkten Zustimmungsvorbehalts unverhältnismäßig erscheinen lassen könnte (BK-InsO/Beth, § 21 Rn. 17a; a.A. AG Hamburg, ZInsO 2014, 2390). Da die Kassenführung nicht teilbar ist, dürfte die vollständige Übertragung der Kassenführung sogar stärker in die Rechte der Schuldnerin eingreifen. Weiterhin ist sehr fraglich, ob der gewünschte Ausschluss von der Strafbarkeit überhaupt eintreten kann, denn die Kassenführungsbefugnis schließt im Verhältnis zu Dritten gerade nicht aus, dass der Schuldner Zahlungspflichten wirksam erfüllen kann (Harder, NZI 2015, 162 f.; Wozniak, jurisPR-InsR 12/2016, Anm. 2). Schließlich besteht keine Kompetenz des Gerichts zur Übertragung der Kassenführung, weil sich § 270b Abs. 1 S. 1, § 275 Abs. 2 InsO nur an den vorläufigen Sachwalter richtet (AG Hannover, ZInsO 2015, 1111, 1112). 3. Soweit die Schuldnerin auch die Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts für Zahlungen auf Forderungen aus dem Steuerverhältnis im Sinne von § 37 AO beantragt hat, kann dem nicht entsprochen werden. Die Anordnung ist nicht erforderlich. Eine Pflichtenkollision liegt insoweit nicht vor, da die steuerliche Abführungspflicht hinter dem Zahlungsverbot zurücktritt (§ 15b Abs. 3, Abs. 8 InsO).