61 Ds 750 Js 20501/11 (186/11), 61 Ds 186/11

Leitsatz: 1. Die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage i.S. des § 140 Abs. 2 StPO kann sich im Einzelfall bei einer Anklage im Wege der Wahlfeststellung ergeben.(Rn.6) 2. Bei der im Rahmen des § 140 Abs. 2 StPO vorzunehmenden Rechtsfolgenbetrachtung kommt es nicht darauf an, ob mit einer zu verbüßenden Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr oder einer Bewährungsstrafe zu rechnen ist.(Rn.8) 3. Schwerwiegende mittelbare Nachteile infolge einer zu erwartenden Verurteilung liegen auch bei offenen Bewährungsstrafen erst dann vor, wenn deren Widerruf nach den konkreten Umständen hinreichend droht.(Rn.8) In der Strafsache gegen A. K. wegen Verdachts des Diebstahls in einem besonders schweren Fall oder der Hehlerei wird dem Angeschuldigten Rechtsanwalt P. aus L. als Pflichtverteidiger beigeordnet. Die Verteidigung des Angeschuldigten ist gemäß § 140 Abs. 2 StPO notwendig. Danach ist ein Verteidiger zu bestellen, wenn wegen der Schwere der Tat oder wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint. Dem Angeschuldigten wird von der Staatsanwaltschaft im Wege der wahldeutigen Anklage die Begehung entweder eines Diebstahls in einem besonders schweren Fall gemäß § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB, nämlich des Diebstahls eines mittels eines Schlosses gesicherten Fahrrades, oder einer Hehlerei des von ihm besessenen und später verkauften Fahrrades gemäß § 259 Abs. 1 StGB - Tatzeitpunkte jeweils Anfang Februar 2011 - vorgeworfen. Die dem Angeschuldigten vorgeworfenen - einander ausschließenden - Taten sind für sich gesehen nicht als „schwer“ im Sinn des § 140 Abs. 2 StPO zu beurteilen. Die Schwere der Taten ergibt sich grundsätzlich aus den konkreten Rechtsfolgen der Tat, mithin aus der zu erwartenden Sanktion und den abzusehenden Auswirkungen auf den Angeschuldigten/Angeklagten (zu mittelbaren Wirkungen später). Die insoweit nach der überwiegenden Rechtsprechung maßgebliche Erwartung von mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. A. 2011, § 140 Rdn. 23 m.w.N.), jedenfalls wenn die Vollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt wird (so etwa BayObLG NJW 1995, 2738 m.w.N.), besteht im vorliegenden Fall trotz des nach § 243 Abs. 1 StGB verschärften Strafrahmens und einer im Mindestmaß erhöhten Freiheitsstrafe von drei Monaten, was bei der im jetzigen Zeitpunkt zu prognostizierenden Rechtsfolgenentscheidung zunächst zu Grunde zu legen ist (zur späteren Strafwahl bei Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage, vgl. BGH NStZ 2000, 473, 474; Eser/Hecker, in Schönke/Schröder, StGB, 28. A. 2010, § 1 Rdn. 108), sowie der auch zahlreichen und wiederholt im engeren und weiteren Sinn einschlägigen Vorverurteilungen des Angeschuldigten wegen Vermögensdelikten, überwiegend geahndet indes mit Geldstrafen, noch nicht. Auch die Sach- und Rechtslage stellt sich für sich betrachtet noch nicht als in einem Maß „schwierig“ dar, das die Beiordnung gebietet. Schwierig ist die Sachlage insbesondere, wenn es um eine umfangreiche oder komplexe Beweisaufnahme geht oder eine schwierige Beweiswürdigung zu erwarten steht (vgl. etwa BGHSt 15, 306, 307; Meyer-Goßner, a.a.O., § 140 Rdn. 26 a m.w.N.). Eine schwierige Rechtslage ist dann gegeben, wenn bei Anwendung des materiellen oder formellen Rechts auf den konkreten Sachverhalt bislang nicht ausgetragene Rechtsfragen zu entscheiden sind, etwa wenn nicht schon durch eine einfache Subsumtion des Anklagesatzes unter die Strafvorschrift die Strafbarkeit oder ihr Umfang zu erkennen ist (Meyer-Goßner, a.a.O., Rdn. 27 a m.w.N.). Erforderlich ist dann eine Gesamtwürdigung von Sach- und Rechtslage, um den Schwierigkeitsgrad zu beurteilen (KG NJW 2008, 3449; OLG Brandenburg NJW 2009, 1287). Einzeln betrachtet werfen die einander ausschließenden Delikte keine solchen Rechtsfragen auf, auch nicht in der Gesamtschau mit der jeweils zu Grunde liegenden Sachlage. Die wahldeutigen Sachverhalte sind für sich überschaubar und entsprechend einzustufen. Ob hingegen die prozessuale Besonderheit einer Anklage auf wahldeutiger Grundlage schon für sich eine Verteidigung notwendig im Sinn des § 140 Abs. 2 StPO machen kann, ist soweit ersichtlich von Rechtsprechung und Schrifttum noch nicht behandelt worden. Dies erscheint auch nicht von vornherein als fernliegend, selbst wenn es sich bei den wahldeutigen Taten um Vergehen handelt. Für ein solches Verständnis könnte einerseits sprechen, dass die Zulässigkeit einer Wahlfeststellung bestimmten Bedingungen prozessualer und materieller Art unterliegt. So sind besondere Feststellungen in tatsächlicher Hinsicht veranlasst, insbesondere hat die Sachaufklärung sich auf zumindest zwei prozessuale Taten (§ 264 Abs. 1 StPO) zu erstrecken (vgl. Eser/Hecker, a.a.O., Rdn. 78 f.), was ggf. eine sachgemäße Verteidigung berührt. Auf der anderen Seite dürften diese Anforderungen nicht per se zu einer Schwierigkeit der Sachlage bei jeder wahldeutigen Anklage führen, insbesondere wenn - wie vorliegend - die Sachverhalte überschaubar sind. Insoweit spricht einiges dafür, eine Beiordnung auch hier nach allgemeinen Grundsätzen nur für geboten zu erachten, wenn Anhaltspunkte dafür sprechen, dass der Angeklagte nicht alle Möglichkeiten einer sachgemäßen Verteidigung wird nutzen können (vgl. allg. Laufhütte, in Karlsruher Kommentar zur StPO, § 140 Rdn. 21). Auch dass bei der Wahlfeststellung materielle Fragen der rechtsethischen und psychologischen Gleichartigkeit bzw. Gleichwertigkeit der einander ausschließenden Verhaltensweisen zu beurteilen sind (vgl. grundsätzlich BGHSt 9, 390, 392 ff.; 21, 152, 153; eingehend Eser/Hecker, a.a.O., § 1 Rdn. 57 ff.), macht die Rechtslage nicht a priori „schwierig“, zumal eine Vielzahl der sich bei einer Wahlfeststellung stellenden Zulässigkeitsfragen höchstrichterlich entschieden sind. Dies gilt insbesondere für den der vorliegenden Anklage zu Grunde liegenden und in ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannten Fall einer Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei (etwa bereits BGH NJW 1959, 896 f.). Zwar besteht hier die Besonderheit, dass bei einem der Delikte ein besonders schwerer Fall angeklagt ist (§§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 2), was aufgrund der Ausgestaltung des § 243 StGB als Strafzumessungs- oder Strafbemessungsregel (statt vieler Fischer, StGB, 58. A. 2011, § 243 Rdn. 2) im Hinblick auf die Zulässigkeit einer Wahlfeststellung indes unproblematisch erscheint (so wurde etwa von BGHSt 23, 360 f. sowie BGH NJW 1989, 1490, die Wahlfeststellung zwischen 242, 243 und 257 StGB ohne weitere Behandlung des erschwerten Grundtatbestandes des Diebstahls für möglich gehalten; anders könnte die Schwierigkeit der Rechtslage ggf. bei einer Wahlfeststellung zwischen Grund- und Qualifikationstatbeständen oder Vergehens- und Verbrechenstatbeständen zu beurteilen sein, vgl. dazu etwa BGH NStZ 2000, 473 f.; 2008, 646 f.). Ob die Besonderheiten der hier angeklagten Wahlfeststellung für sich die Beiordnung eines Pflichtverteidigers gebieten, kann letztlich unentschieden bleiben. Denn jedenfalls führt dies zusammen mit den weiteren Umständen des Falles zu einer Beiordnung. Maßgeblich in die Gesamtschau einzubeziehen ist insbesondere eine rechtskräftige Verurteilung des Angeschuldigten durch Urteil des Amtsgerichts Waren von 2008 wegen räuberischer Erpressung, tateinheitlich begangen mit vorsätzlicher Körperverletzung und wegen Unterschlagung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten. Deren Vollstreckung wurde zunächst für die Dauer von drei Jahren zur Bewährung ausgesetzt, die Strafaussetzung später widerrufen und der Strafrest nach Halbstrafenverbüßung mit Beschluss des Landgerichts Hamburg von 2010 gemäß § 57 Abs. 2 StGB für die Dauer von drei Jahren zur Bewährung ausgesetzt. Anerkannt ist, dass mögliche (Fern-)Wirkungen einer neuerlichen Verurteilung bei der Entscheidung nach § 140 Abs. 2 StPO zu berücksichtigen sind, wenn sie mit schwerwiegenden Nachteilen für den Angeklagten verbunden sind (systematisch zumeist dem Merkmal der „Schwere der Tat“ zugeordnet, vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., Rdn. 25). Nach der - im Einzelnen uneinheitlichen - Rechtsprechung kann dies insbesondere ein drohender Bewährungswiderruf sein. Verbreitet wird dabei die Auffassung vertreten, dass die Beiordnung eines Verteidigers geboten ist, wenn nach Addierung der im neuen Strafverfahren zu erwartenden Freiheitsstrafe und der von einem möglichen Widerruf der Strafaussetzung betroffenen Strafe mit einer zu verbüßenden Freiheitsstrafe von einem Jahr oder mehr zu rechnen ist (so etwa OLG Oldenburg, Beschluss vom 26.05.2005 - 1 Wa 264/05, zitiert nach BeckRS 2005, 06417 = NStZ-RR 2005, 318 (Ls.); vgl. auch BayObLG NJW 1995, 2738; Brandenburgisches OLG NJW 2005, 521), zum Teil mit der weiteren Einschränkung, dass ein drohender Bewährungswiderruf davon abhängt, ob bei der neuerlichen Verurteilung die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt wird oder nicht (so Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 07.11.2007 - 1 Ss 90/07, Tz. 5, zitiert nach juris; OLG Dresden NStZ-RR 2005, 318, 319). Nach Auffassung des erkennenden Gerichts gilt Folgendes: ein infolge der neuerlichen Verurteilung bloß möglicher Widerruf einer Bewährungsstrafe genügt für sich noch nicht (so im Grundsatz auch OLG Oldenburg, a.a.O.), was etwa auf den Fall einer bisher noch nicht gemäß § 56 f Abs. 2 S. 1 Ziff. 2 StGB verlängerten Bewährungszeit und einer drohenden Verurteilung zu einer Geldstrafe wegen einer gänzlich anders oder einfach gelagerten Tat mit (vermeintlich) klarer Beweislage zutrifft, selbst wenn die zur Bewährung ausgesetzte Strafe ein Jahr oder mehr beträgt, weil ein hierauf gestützter Widerruf - ohne Hinzutreten besonderer Umstände - nicht wahrscheinlich wäre; auch wenn insgesamt nicht zu verkennen ist, dass die Entscheidung über den Bewährungswiderruf nur prognostiziert werden kann, weil diese ohne Präjudiz der neuerlichen Entscheidung regelmäßig in Händen eines anderen Gerichts liegen wird. Ist jedoch eine bestehende Bewährung bereits - ggf. mehrfach - verlängert worden (unabhängig davon, ob eine weitere Verlängerung gemäß § 56 f Abs. 2 S. 2 StGB überhaupt noch möglich ist), scheint es jedenfalls nicht unwahrscheinlich, dass sogleich eine neuerliche Verurteilung, sei es auch zu einer Geldstrafe, zum Anlass eines Bewährungswiderrufs genommen werden könnte. Die Beiordnung ist dann veranlasst, wenn die von einem möglichen Widerruf der Strafaussetzung betroffene Freiheitsstrafe mindestens ein Jahr beträgt. Gleiches gilt, wenn für die neu abzuurteilende Tat nach den im Zeitpunkt der Entscheidung gemäß § 140 Abs. 2 StPO bereits bekannten Umständen von vornherein keine Geldstrafe mehr in Betracht kommt, etwa wegen einer Vielzahl einschlägiger Vorverurteilungen, und zugleich die Summe der im neuen Strafverfahren zu erwartenden Freiheitsstrafe und der von einem möglichen Widerruf der Strafaussetzung betroffenen ein Jahr Freiheitsstrafe erreicht. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die zu erwartende Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wird oder nicht (offen gelassen vom Brandenburgischen OLG, Beschluss vom 07.11.2007, a.a.O., Tz. 8). Denn bereits eine nochmalige Freiheitsstrafe dürfte für die in der Bewährungsaufsicht zu treffende Entscheidung nach § 56 f StGB schon für sich ein höheres Gewicht haben, wenn auch die Prognoseentscheidung nach § 56 StGB die Bewährungsaufsicht beeinflussen kann (und faktisch vielfach auch wird). Auf die Frage der Strafaussetzung kann es aber bereits im Hinblick auf die unter Umständen schwierige, und in vielen Fällen erst nach weiterer Sachaufklärung in der Hauptverhandlung mögliche, Entscheidung nach § 56 StGB letztlich nicht ankommen (so auch Laufhütte, a.a.O., § 140 Rdn. 21, allerdings unter dem Blickwinkel der für die Schwere der Tat genügenden Rechtsfolgenerwartung). So betrachtet kann es auch nicht darauf ankommen, ob nach Addierung der bereits verhängten und der zu erwartenden Freiheitsstrafe eine Verbüßung von insgesamt einem Jahr droht, was vorliegend nur der Fall wäre, wenn der Angeklagte in Ansehung der offenen Reststrafe von neuen Monaten zu einer Freiheitsstrafe von jedenfalls drei Monaten ohne Bewährung verurteilt würde bzw. dieses zu erwarten stünde. Dies zu Grunde gelegt, dürfte die offene und bereits einmal widerrufene Bewährungsstrafe für sich die Beiordnung gebieten, wenn auch die hiesige Tat die erste nach Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung wäre und die neuerliche Bewährungszeit noch nicht verlängert worden ist. Jedenfalls liegen aber in der Gesamtschau aller Umstände des Falles die Voraussetzungen für eine Pflichtverteidigerbestellung gemäß § 140 Abs. 2 StPO vor, unbeschadet der Zweifel, ob die einzelnen Umstände eine Schwere der Tat oder eine Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage für sich begründen.