13 F 421/21 (VKH)

1. Der Antrag des Vaters und Antragstellers ... vom 22.01.2021 auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe wird zurückgewiesen. ie beantragte Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe ist abzulehnen. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, § 76 Abs. 1 FamFG, § 114 ZPO. I. Der Antragsteller begehrt die Rückgabe des Kindes ..., geb. am ..., nach Polen nach Haager Übereinkommen vom 25.10.1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ). Das verfahrensbetroffene Kind wurde in ..., Polen, geboren. Die Eltern waren nicht miteinander verheiratet. Die Beteiligten schlossen am xx.xx.2017 im Verfahren zum Az. III Nsm 174/17 vor dem Amtsgericht in ..., III Familienabteilung, einen Vergleich, der auszugsweise folgenden Inhalt hat: I. ... und ... kommen überein, dass der Wohnsitz des Minderjährigen ..., geb. am ... in ..., der jeweilige Wohnsitz der Mutter des Minderjährigen ... sein wird. II. ... und ... kommen überein, dass Umgänge von ... mit dem minderjährigen Sohn ..., geb. am ..., auf diese Weise stattfinden werden, dass ... (…) [Anm. des Gerichts: Der in der polnischen Sprache durch die Mutter vorgelegte Beschluss des Gerichts ist nicht vollständig, S. Bl. 66 dA]. Am 19.07.2019 schlossen die Beteiligten eine Vereinbarung (Anlage zum Protokoll der Vertragsmediation) aufgrund der Mediation [Im Folgenden: die Mediationsvereinbarung]. Diese Vereinbarung wurde mit Beschluss vom 02.09.2019 des Amtsgerichts ..., III Familien- und Minderjährigenabteilung, gem. Art. 183 (14) des polnischen Zivilprozessbuches insgesamt gebilligt worden (s. Bl. 24 und 26 dA). Die Vereinbarung vom 19.07.2019 hat auszugsweise folgenden Inhalt, wobei es darauf hingewiesen werden muss, dass die als Anlage 5 (s. Bl. 22 dA) vorgelegte Übersetzung wohl nicht durch einen beeidigten Übersetzer gefertigt wurde und in sprachlicher Hinsicht dem polnischen Text des verfahrensgegenständlichen Vergleiches (UGODA, s. Bl, 23 dA) nicht entspricht. [Vermerk des Gerichts: Die im jetzigen Verfahren erkennende Richterin stammt aus Polen und absolvierte erfolgreich jeweils volles Studium der Rechtswissenschaften sowohl in Deutschland als auch in Polen]: „(…) 2. ... und ... kommen überein, dass im Zusammenhang mit der geplanten Ausreise (wyjazd) [Anmerkung des Gerichts: In der deutschen zu der Akte überreichten Übersetzung wird das Wort „Umzug“ benutzt, der jedoch nicht dem polnischen Wort „wyjazd“ entspricht] von ... mitsamt dem minderjährigen Sohn der Beteiligten nach Deutschland, zu welcher Ausreise ... seine Zustimmung abgegeben hatte, werden die Umgangsvereinbarungen in dem vor dem Amtsgericht ..., III Familienabteilung im Verfahren zum Az. III Nsm 174/17 am 31.August 2017, geschlossenen Vergleich wie folgt abgeändert: Die Umgänge von ... mit seinem minderjährigen Sohn ..., geb. am ..., werden so stattfinden, dass die Mutter des Minderjährigen ... den Minderjährigen zur Wahrnehmung des Umgangs mit dem Vater zum aktuellen Wohnsitz des Vaters in ... bringen und sodann nach dem wahrgenommenen Umgang den Minderjährigen vom Wohnsitz des Vaters jeweils abholen wird. Der Umgang findet wie folgt statt: Jedes zweite Wochenende im Monat – samstags von 10.00 Uhr bis sonntags 20.00 Uhr, angefangen ab dem 03.09.2019; Jährlich am Heiligen Abend – von 10.00 Uhr bis 14.00 Uhr; Am 26. Dezember jedes Jahres – von 10.00 Uhr bis 14.00 Uhr; Jährlich am Ostersonntag – von 10.00 Uhr bis 14.00 Uhr; Am 25.April jedes Jahres – von 14.00 Uhr bis 17.00 Uhr. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die polnische Fassung des Vergleiches wie Bl. 23 bzw. Bl. 64 dA, sowie deren deutsche Übersetzung wie Bl. 22 dA verwiesen. Protokoll aus durchgeführten Mediationen (vorgelegt als Anlage 20 und 21) enthält folgende Formulierung: (…) 3. Im Ergebnis der durchgeführten Mediationen schlossen die Beteiligten Vergleich zum Gegenstand des Umgangs von ... mit dem minderjährigen Sohn der Beteiligten, ..., geb. am ..., Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die polnische Fassung des Protokolls wie Bl. 21 sowie dessen deutsche Übersetzung wie Bl. 20 dA verwiesen. Die Mutter und der Sohn reisten im August 2019 nach Berlin aus. Sie wurden amtlich in Berlin am xx.xx.2019 angemeldet (s. amtliche Meldebestätigung für die Umzugsanmeldung vorgelegt in Kopie wie Bl. 63 dA). Der Umgang des Vaters mit dem Kind fand zunächst statt. Seit spätestens Februar 2020 findet der Umgang unregelmäßig statt, bzw. die Frage des Umgangs ist zwischen den Beteiligten streitig. Mit Schreiben vom 05.02.2020 forderte der polnische Verfahrensbevollmächtigte des Vaters (und des hiesigen Antragstellers) die Mutter (und die hiesige Antragsgegnerin) auf, den in der gerichtlich gebilligten Mediationsvereinbarung festgelegten Umgang zu realisieren. Auch wurde in diesem Brief darauf hingewiesen, dass die Zustimmung des Vaters nur eine kurzfristige Ausreise betraf, keinen dauerhaften Wohnortwechsel [s. den letzten Satz des Briefes]. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die polnische Fassung des Briefes wie Bl. 30 dA sowie dessen deutsche Übersetzung wie Bl. 28 dA verwiesen, wobei die deutsche Übersetzung dem polnischen Text nicht vollständig entspricht. Der Antragsteller ist der Ansicht, in der b.b. Mediationsvereinbarung sei der Umgang des Antragstellers mit dem Kind mit dem Umzug der Antragsgegnerin nach Deutschland verknüpft. Aus Sicht des Antragstellers sollte dabei unter der Bedingung der Wahrnehmung seines Umgangs mit seinem Sohn nur ein vorübergehender Aufenthalt in Deutschland genehmigt worden sein. Die Antragsgegnerin sei ihren Pflichten, das Kind zu den Umgangskontakten zum Wohnsitz des Antragstellers in Polen zu bringen, nicht nachgekommen. Nur unter der Bedingung der vereinbarten Umgangskontakte hätte sich der Antragsteller dem vorübergehenden Aufenthalt des Kindes nicht entgegengestellt. Der Antragsteller und der Vater stellte mit Datum vom 09.11.2020 den Antrag auf Rückführung des Kindes, der beim Bundesamt für Justiz am 21.12.2020 einging. Mit dem hiesigen Antrag vom 22.02.2021 wird im Namen des Antragsstellers die Bewilligung der Verfahrenskostenhilfe für seinen Rückführungsantrag beantragt, unter Beiordnung von Herrn Rechtsanwalt ... . Die Antragsgegnerin und die Mutter widersetzt sich dem Rückführungsantrag. Der Vater hätte sowohl der Ausreise des Kindes nach Deutschland und als auch dem Lebensmittelschwerpunktwechsel des Kindes nach Berlin zugestimmt. Die polizeiliche Anmeldung des Kindes sei mit Wissen des Antragstellers vorgenommen worden. Das Kind sei mittlerweile hier gut integriert und besucht auch seit September 2020 einen deutschen Kindergarten. Die Durchführung des Umgangs des Vaters mit dem Kind sei wegen des Alters des Kindes und langer Entfernung schwierig gewesen. Wegen des Beteiligtenvorbringens im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die Bewilligung der Verfahrenskostenhilfe für den Antragsteller war abzulehnen, da sein Antrag auf Rückführung des Kindes nach HKÜ keine Aussichten auf Erfolg hat. Die zulässigen Anträge des Antragstellers sind unbegründet. Vorliegend kommt das Haager Übereinkommen vom 25.10.1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ) zur Anwendung, welches in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 1.12.1990 mit dem Rang eines Bundesgesetzes gilt und im Verhältnis zu Polen seit 01.02.1993 anwendbar ist. Die Zuständigkeit des angerufenen Familiengerichts ergibt sich aus den §§ 11 und 12 Abs. 2 IntFamRVG. Dem Rückführungsantrag war nicht stattzugeben, da das Kind ..., geb. am ..., nicht widerrechtlich im Sinne des Art. 3 HKÜ, nämlich ohne Zustimmung des Antragstellers und unter Verletzung seines tatsächlich ausgeübten Mitsorgerechts in Deutschland zurückgehalten worden ist. Es ist von der Zustimmung des Antragstellers zum Umzug des Kindes nach Deutschland auszugehen. Dabei kann die Frage der Widerrechtlichkeit des Verbringens bzw. Zurückhaltens des Kindes (Art. 3 S. 1 HKÜ dazu s. unten 1) nicht losgelöst von der Frage einer Zustimmung des anderen Elternteils (Art. 13 Abs. 1 lit a) HKÜ dazu s. 2) betrachtet werden. Eine widerrechtliche Sorgerechtsverletzung scheidet aus, wenn der andere Elternteil dem Verbringen oder Zurückhalten des Kindes zugestimmt hat. Dabei wird die Zustimmung in Art. 13 Abs.1 lit. a) HKÜ erwähnt, was sich ggf. auf die Darlegungs- und Beweislast der Beteiligten auswirkt. Das betroffene Kind hat das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet (Art. 4 Abs. 1 HKÜ). 1) Der Antragsgegnerin alleine stand die Entscheidung über einen Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes nicht zu. Die Frage, ob der Antragsteller mit dem Umzug einverstanden war, ist später im Rahmen des Artikels 13 zu erörtern. Beiden Eltern steht seit der Geburt des Kindes gemeinsames Sorgerecht zu. Nach polnischem Recht steht beiden Eltern elterliche Sorge gemeinsam zu Art. 93 § 1 des polnischen Familien- und Vormundschaftsgesetzbuches. Eine gerichtliche oder sonstige Abänderung dieser rechtlichen Lage ist aufgrund der Mitnahme des Kindes nach Deutschland später nicht eingetreten. Das Gericht übersieht es dabei nicht, dass mit Beschluss vom 31.08.2017 (s. Bl, 66 dA) vor dem Amtsgericht in ..., III Familienabteilung im Verfahren zum Az. III Nsm 174/17 ein Vergleich protokolliert wurde, der auszugsweise folgenden Inhalt hat: I. ... und ... kommen überein, dass der Wohnsitz des Minderjährigen ..., geb. am ... in ..., der jeweilige Wohnsitz der Mutter des Minderjährigen ... sein wird. Die ständige polnische Rechtsprechung (statt vieler s. zum Beispiel Beschluss des Obersten Gerichts (Sąd Najwyższy) vom 06.03.1985, Az. III CRN 19/85, betreffend die Frage einer Auslandsreise) verweist auf die Auslegung des Art. 26 des polnischen Zivilgesetzbuches in Verbindung mit Art. 97 des polnischen Zivilgesetzbuches. Diese Regelung legt fest, dass der gewöhnliche Wohnsitz eines Kindes, das unter elterlicher Sorge verbleibt, der Wohnsitz der Eltern ist, oder der Wohnsitz desjenigen Elternteils, der die elterliche Sorge ausschließlich innehat, oder dem die Ausübung der elterlichen Sorge anvertraut worden ist (s. Art. 26 §1 des polnischen Zivilgesetzbuches). Art. 26 § 2 des polnischen Zivilgesetzbuches regelt, dass im Falle des gemeinsamen Sorgerechts und der getrennten Wohnsitze der Eltern, der Wohnsitz des Kindes bei demjenigen Elternteil liegt, bei dem das Kind sich ständig aufhält. Wenn das Kind bei keinem der Elternteile seinen ständigen Aufenthalt hat, wird sein Wohnsitz durch das Gericht bestimmt. In diesem Zusammenhang verweist polnische Rechtsprechung darauf, dass gem. Art. 97 § 2 des polnischen Familien- und Vormundschaftsgesetzbuches die Eltern in wesentlichen Angelegenheiten gemeinsam zu entscheiden haben. Die Formulierung „der jeweilige Wohnsitz der Mutter“ kann nicht als Einschränkung der elterlichen Sorge des Vaters verstanden werden, der nach wie vor in wesentlichen Angelegenheiten des Kindes, zu denen auch die Ausreise ins Ausland gehört, mitzuentscheiden hat, (Sąd Najwyższy vom 06.03.1985, Az. III CRN 19/85, ibidem). Das Kind hatte vor dem Zurückhalten in Deutschland seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Polen (Art. 4 Abs. 2 HKÜ). Der Antragsteller hat die Sorge seinen Sohn zuvor auch tatsächlich ausgeübt. Der Umgang fand statt. Ein widerrechtliches Verbringen des Kindes im Sinne des Art. 3 HKÜ liegt nicht vor, da unstreitig der Antragsteller auch seinem Vortrag nach mit der Reise (nach Ansicht des Antragstellers) bzw. mit dem Umzug oder Ausreise nach Ansicht der Antragstellerin einverstanden war. Sogar unter Annahme, dass der Mediationsvertrag unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage durch den Antragsteller wirksam angefochten worden wäre, wäre es äußerst zweifelhaft, den Wegfall der ursprünglichen Zustimmung zum Verbringen des Kindes und somit die Widerrechtlichkeit des Verbringens anzunehmen. Ein Widerruf einer Zustimmung zum vorübergehenden Aufenthalt kann nur Wirkungen für die Zukunft haben, so dass kein widerrechtliches Verbringen sondern ein widerrechtliches Zurückhalten des Kindes vorliegen dürfte. Es ist bereits fraglich, ob ein widerrechtliches Zurückhalten des Kindes vorliegt. Ein widerrechtliches Zurückhalten liegt dann vor, wenn das Kind mit Billigung des (mit)sorgeberechtigten Elternteils zunächst von einem Vertragsstaat verbracht und nach Ablauf einer festgelegten Frist nicht an den sorgeberechtigten Elternteil herausgegeben wird. Anders ausgedrückt: Ein widerrechtliches Verbringen findet in dem Zeitpunkt statt, zu dem der (mit)sorgeberechtigte Elternteil mit dem weiteren Aufenthalt des Kindes im Verbringungsstaat (hier: Deutschland) nicht mehr einverstanden ist und der andere Elternteil (hier: die Mutter) das Kind in Absicht bei sich behält, mit dem Kind im Verbringungsstaat einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt zu begründen. Hier macht der Antragsteller das Zurückhalten vom Kind geltend, dabei wird keine konkrete Frist von ihm benannt. Der Antragsteller hätte seiner Ansicht nach einer „vorübergehenden“ Ausreise des Kindes in Deutschland zugestimmt. Wann dieser Aufenthalt aus seiner Sicht endete bzw. nach der Vereinbarung der Beteiligten enden soll, wird durch Antragsteller, der schlüssig zu den Voraussetzungen des Art. 3 HKÜ vorzutragen hat, nicht im Geringsten dargelegt. Aus welchem Grund ist dann das Kind aus Sicht des Antragstellers nach Deutschland hingegangen? Wann sollte es zurück nach Polen gebracht werden? Warum ist der Antragsteller erst nach 15 Monaten des Aufenthalts des Kindes in Deutschland in der Sache der Rückführung tätig geworden? Aus Sicht des Gerichts ist gerade im Hinblick auf das junge Alter des Kindes der Zeitraum von 15 Monaten nicht mehr als „vorübergehend“ zu betrachten. Im außergerichtlichen Schreiben vom 05.02.2020 ist durch den Antragsteller die Herausgabe des Kindes nicht verlangt worden. Es mag höchstens angenommen werden, dass das Zurückhalten des Kindes spätestens ab dem Zugang des an das Bundesamt für Justiz gerichteten Antrags vom 09.11.2021 an die Antragsgegnerin vorliegt. 2) Das Gericht ist gem. Art. 13 Abs. 1 a HKÜ zur Anordnung der Rückgabe des Kindes nicht verpflichtet und macht von dieser Möglichkeit hier auch der Ausübung des Ermessens Gebrauch. Es ist von Zustimmung des Antragstellers zum Umzug des Kindes mit der Mutter nach Deutschland auszugehen. Dabei ist es zu betonen, dass es sich bei Art.13 um einen Ausnahmetatbestand handelt, der restriktiv auszulegen ist [BVerfG, FamRZ 1999, 885]. Die Voraussetzungen vom Art. 13 HKÜ sind in Abkehr des Amtsermittlungsgrundsatzes vom entführenden Elternteil schlüssig darzulegen und zu beweisen. Das ist hier der Fall. Die Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 1 a HKÜ liegen vor. Der Antragsteller hat dem Verbringen und dem Zurückhalten des Kindes zugestimmt. Eine solche Zustimmung kann nicht nur ausdrücklich, sondern unter Umständen auch konkludent erteilt werden [OLG Stuttgart, FamRZ 2009, 2017; OLG Nürnberg, FamRZ 2009, 240; OLG Hamm, Beschluss vom 04.06.2013, Az. 32 F 112/13]. Bei dieser Beurteilung kommt es darauf an, wie das Verhalten der Mutter aus „objektivem Empfängerhorizont“ auszulegen ist. An die Zustimmung sind ebenso wie auch an die Beweiswürdigung strenge Anforderungen zu stellen [BVerfG, Beschluss vom 11.10.2006 – 1 BvR 1796/06]. Gemessen an diesen Grundsätzen hat die Antragsgegnerin eine Zustimmung durch den Antragsteller mit einem dauerhaften Aufenthaltswechsel nach Deutschland nicht nur substantiiert dargetan, sondern darüber hinaus ihren Vortrag auch durch Vorlage der schriftlichen Dokumente, wie die Meldebescheinigung bewiesen. Das Gericht geht davon aus, dass die Beteiligten sich gemeinsam für einen Wohnsitzwechsel des Kindes nach Berlin ab August 2019 entschieden haben und dass diese Einigung nicht mit der Frage des Umgangs verknüpft war. Unstreitig liegt nach dem Vortrag von beiden Beteiligten dem Wechsel des Kindes nach Deutschland der bevorstehend dargelegte Mediationsvertrag zu Grunde. Weder der Mediationsvertrag noch das Protokoll zur Mediation noch der gerichtliche Beschluss enthalten Begriffe wie das vom Antragsteller benutzte Wort „vorübergehend“. Dieses Wort wird erst im außergerichtlichen Brief seines Verfahrensbevollmächtigten mit Datum vom 05.02.2020, somit wesentlich später, benutzt. Es werden keine Anhaltspunkte vom Antragsteller dargelegt, dass der Aufenthalt des Kindes nur einen vorübergehenden Charakter haben soll. Die bereits erwähnten Dokumente enthalten auch nicht das Wort „Aufenthalt“ (pobyt) oder „Reise“(podróż) oder „Umzug“ (przeprowadzka: In diesem Zusammenhang wurde bereits darauf hingewiesen, dass das in der deutschen Übersetzung des Mediationsvertrages benutzte Wort Umzug schlichtweg falsch ist). Vielmehr wird im polnischen Mediationsvertrag das Wort „Ausreise“ (wyjazd) benutzt. Dieses Wort bedarf in sprachlicher Hinsicht einer Konkretisierung, wobei es 1. das Verlassen eines Ortes oder zu 2. einen Ausflug, bedeuten kann (s. gängige polnische Wörterbücher). Der Begriff der „Ausreise“ muss in der Gesamtheit der Bestimmungen des Mediationsvertrages ausgelegt werden. Gegen die Annahme, dass die Beteiligten lediglich eine kurze Reise im Sinne hatten, spricht gerade die umfangreiche Regelung des Umgangs des Kindes mit dem Antragsteller: Der Umgang findet wie folgt statt: Jedes zweite Wochenende im Monat – samstags von 10.00 Uhr bis sonntags 20.00 Uhr, angefangen ab dem 03.09.2019; Jährlich am Heiligen Abend – von 10.00 Uhr bis 14.00 Uhr; Am 26. Dezember jedes Jahres – von 10.00 Uhr bis 14.00 Uhr; Jährlich am Ostersonntag – von 10.00 Uhr bis 14.00 Uhr; Am 25. April jedes Jahres – von 14.00 Uhr bis 17.00 Uhr. Dieser Umgang ist gerade nicht zeitlich auf ein oder zwei Jahre beschränkt; Es finden sich dort Begriffe wie „jährlich“ und „jedes Jahres“. Es kann somit von „der Ausreise“ im Sinne „eines Verlassens“ eines Ortes/Landes ausgegangen werden. Zudem ist es aus dem Wortlaut des Mediationsvertrages deutlich, dass diese Zustimmung zur Ausreise der Antragsgegnerin mit dem Kind vom Antragsteller im Vorfeld dieser Mediationen abgegeben wurde: 2. ... und ... kommen überein, dass im Zusammenhang der geplanten Ausreise (wyjazd) von ... mitsamt dem minderjährigen Sohn der Beteiligten nach Deutschland, zu welcher Ausreise ... seine Zustimmung abgegeben hatte. Der erste Hauptsatz benutzt Präsens, während der Untersatz in der Vergangenheit verfasst worden ist. Im Zusammenhang mit dem Wechsel bzw. aus dessen Anlass wollten die Beteiligten die zuvor wie oben dargelegt vereinbarten Umgangsregelungen ändern. Die Zustimmung des Antragstellers zum Wechsel des Kindes nach Deutschland ist weder im Mediationsvertrag noch im Protokoll noch im gerichtlichen Beschluss an die (zuverlässige) Wahrnehmung des Umgangs wie im Mediationsvertrag festgelegt, geknüpft worden. Das Protokoll benennt den Gegenstand der Mediationen als „Umgang“. Der Mediationsvertrag benutzt Worte „im Zusammenhang“ (w związku), was ebenfalls auf keine bedingte Vereinbarung dahingehend schließen lässt, dass die Zustimmung zum Wechsel entfällt, wenn der Umgang nicht stattfindet. Vielmehr lässt sich vielleicht nur eine Verknüpfung dahingehend darstellen, dass der im Mediationsvertrag dargelegte Umgang nur dann stattfindet, wenn die Mutter mit dem Kind nach Deutschland ausreist. Im Übrigen beinhaltet der Mediationsvertrag keine Sanktionen für den Fall, dass der Umgang nicht stattfindet. Die Frage der Wahrnehmung des Umgangs ist zwischen den Beteiligten streitig, wobei die Umgangsvereinbarung aus dem Mediationsvertrag nach Vortrag beider Beteiligten nicht umgesetzt wird. Der Antragsteller darf hiermit darauf hingewiesen werden, dass er diese Umgangsvereinbarung in der Gestalt des Mediationsvertrages auch in Deutschland anerkennen und vollstrecken lassen kann. Aus dem Vortrag des Antragstellers ist es nicht eindeutig, ob er den Mediationsvertrag angefochten hat. Das Schreiben vom 05.02.2020 rügt lediglich die Ausübung des Umgangs. Sogar wenn man durch die hiesige Antragstellung eine solche Anfechtungserklärung annehmen würde, so ist die mangelhafte Umsetzung des Umgangs kein Grund für die Annahme, dass die Geschäftsgrundlage weggefallen ist und somit die Zustimmung entfällt, mit der Folge, dass ein widerrechtliches Zurückhalten des Kindes vorliegt. Wie oben dargelegt, Zustimmung war nicht durch die Ausübung des Umgangs bedingt worden.