60 C 4/17

Leitsatz: 1. Wird dem Verfügungsbeklagten lediglich eine Faxkopie einer beglaubigten Abschrift eines Gerichtsbeschlusses im Wege der Zustellung durch den Gerichtsvollzieher überlassen, so erfüllt dies nicht die Anforderungen einer wirksamen Zustellung.(Rn.22) 2. Zwar wäre die Zustellung einer beglaubigten Abschrift des Verfügungsbeschlusses ausreichend gewesen, die Faxkopie selbst ist jedoch nur eine einfache Abschrift, welcher der Beglaubigungsvermerk fehlt (Anschluss OLG Karlsruhe, 24. Mai 2004, 19 U 36/04, Rpfleger 2004, 641).(Rn.23) Die am 13.02.2017 angeordnete einstweilige Verfügung wird aufgehoben. Der Antrag der Verfügungskläger vom 13.02.2017 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen. Die Verfügungskläger haben die Kosten des Verfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungskläger können die Vollstreckung des Verfügungsbeklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Die einstweilige Verfügung vom 13.02.2017 war aufzuheben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückzuweisen, da sie nicht innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO vollzogen wurde. Es liegt bereits keine wirksame Zustellung vor. Die Zustellung begründet zum einen die Wirksamkeit der gerichtlichen Entscheidung. Sie leitet die Zwangsvollstreckung aus dem Titel ein und dokumentiert den Willen des Gläubigers, von diesem Titel Gebrauch zu machen. Zum anderen muss eine einstweilige Verfügung gemäß § 936 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 929 Abs. 2 ZPO innerhalb eines Monats vollzogen werden. Dabei beginnt die Frist, wenn die Verfügung wie hier durch Beschluss erlassen worden ist, durch Zustellung. Bei einer Unterlassungsverfügung besteht insofern die Besonderheit, dass der Vollziehung - also ihre nicht auf Befriedigung, sondern nur auf Sicherung der Gläubiger gerichtete Vollstreckung - so lange unmöglich ist, als der Schuldner ihr nicht zuwider handelt. Auch für ein Verbot oder Gebot aussprechende Verfügung gilt aber der sich aus § 929 Abs. 2 ZPO ergebende Grundsatz, dass sich ein Gläubiger, der in einem nur vorläufigen Eilverfahren einen Titel erwirkt hat, rasch entscheiden muss, ob er von ihm Gebrauch machen will oder nicht. Die Kundgabe des Willens, von dem erstrittenen Titel Gebrauch zu machen, muss notwendigerweise vom Gläubiger ausgehen und dem Schuldner gegenüber erfolgen. Bei einer durch Beschluss erlassenen einstweiligen Verfügung, die ein Verbot ausspricht, erfolgt die Willenskundgabe durch Zustellung im Parteibetrieb, vgl. BGH, Urteil vom 22.10.1992, NJW 1993, 1076 ; OLG Karlsruhe, DGVZ 2014, 127, juris Rn. 19. Der Verfügungsbeklagte hat unwidersprochen mit Schriftsatz vom 14.03.2017 und im Verhandlungstermin vom 15.03.2017 geltend gemacht, dass er lediglich eine Faxkopie einer beglaubigten Abschrift des Beschlusses vom 13.02.2017 im Wege der Zustellung durch den Gerichtsvollzieher überlassen bekommen habe. Dieser Vortrag erscheint insofern plausibel, als er mit der Anlage B 10 eine Kopie des entsprechenden Dokuments, auf dem auf der ersten Seite eine Kopfzeile mit einem typischen Faxaufdruck und ein Übergabevermerk des zuständigen Obergerichtsvollziehers angebracht ist, vorgelegt hat. Auf der letzten Seite des Beschlusses befindet sich die Kopie eines Siegelabdrucks sowie eines von der Justizangestellten angebrachten Beglaubigungsvermerks. Zwar wäre die Zustellung der beglaubigten Abschrift des Verfügungsbeschlusses ausreichend gewesen. Die von dem Verfügungsbeklagten insoweit in Bezug genommenen Ausführungen des Urteils des OLG Zweibrücken, WRP 2016, 280, juris Rn. 38 f., berücksichtigen die zum 01.07.2014 in Kraft getreten Änderung des § 317 ZPO nicht, nach der an die Stelle der bisher üblichen Urteilsausfertigung die Zustellung beglaubigten Abschrift getreten ist, vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 31. Auflage, § 922 Rn. 11. Nicht ausreichend ist jedoch die Zustellung der Faxkopie einer solchen beglaubigten Abschrift, vgl. auch OLG Karlsruhe, Rpfleger 2004, 641 und Zöller-Stöber, ZPO, 31. Auflage, § 192 Rn. 5. Die Faxkopie selber ist ihrerseits eine einfache Abschrift, der der Beglaubigungsvermerk fehlt. Die andere Ansicht des OLG Düsseldorf, DGVZ 2004, 125, (für die hier nicht vorliegende Konstellation, dass der Gerichtsvollzieher den Faxausdruck mit einem Beglaubigungsvermerk versieht und später die Zustellungsurkunde mit dem Original verbindet) überzeugt insofern nicht. Es fehlt an einer Voraussetzung für die Wirksamkeit der Beschlussverfügung und damit an einer Voraussetzung für die Fristwahrung des § 929 Abs. 2 ZPO, vgl. BGH, Urteil vom vom 22.10.1992 NJW 1993, 1076. Die erneute Zustellung einer Beschlussausfertigung im Termin zur mündlichen Verhandlung über den Widerspruch erfolgte außerhalb der Monatsfrist des §§ 929 Abs. 2 ZPO. Die einstweilige Verfügung war daher aufzuheben. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 6 ZPO. Die Parteien sind Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Verfügungskläger wenden sich gegen einen vom Verfügungsbeklagten geplanten Wanddurchbruch innerhalb seiner Wohnung. Der Verfügungsbeklagte beabsichtigt, im Rahmen der Renovierung und Modernisierung seiner Wohnung im 1. OG des 10-geschossigen Gebäudes einen Wanddurchbruch vom Wohnbereich in die Küche vorzunehmen. Diesbezüglich wird auf die Anlage B1, Bl. 43 d. A., verwiesen. Bei der Wand handelt es sich um eine tragende Wand. Auf seinen Baugenehmigungsantrag nebst statischen Berechnungen mit insgesamt 3 Nachträgen wurde ihm unter dem 29.12.2016 eine Baugenehmigung erteilt, vgl. Anlage B 8, Bl. 146 d. A., und zwar unter der Auflage, dass die Prüfberichte des beauftragten Prüfingenieurs (vgl. zuletzt Prüfbericht Nr. 3 vom 17.02.2017 zum dritten Nachtrag, Anlage B 9) zu beachten seien. Die konstruktive Überwachung der Bauarbeiten sei durch den beauftragten Prüfingenieur vornehmen zu lassen. Anfang des Jahres informierte der Verfügungsbeklagte die Verfügungskläger zu 1 und zu 3 über die beabsichtigte Maßnahme. Trotz Hinweis auf eine aus Sicht der Verfügungkläger erforderliche Beschlussfassung der Eigentümergemeinschaft gab dieser bekannt, am Montag den 13.02.2017 mit den Bauarbeiten zu beginnen. Die maßgebliche Teilungserklärung, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Anlage A 6, Bl. 27 d. A.), sieht unter § 2 vor, dass für die Abgrenzung zwischen Sondereigentum und Gemeinschaftseigentum die §§ 1 und 5 WEG gelten. Unter § 4 Abs. 3 der Teilungserklärung findet sich folgende Regelung: „Jede Veränderung des gemeinschaftlichen Eigentums (Anbringung von Antennen, Markisen pp.) sowie Veränderungen zum Eigentum gehörenden Nebenräumen bedürfen der schriftlichen Zustimmung des Verwalters der betroffenen Miteigentümer.“ Am 13.02.2017 ging per Telefax der Antrag der Verfügungskläger auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nebst Anlagen bei Gericht ein. Unter dem gleichen Datum hat das Gericht durch Beschluss die beantragte einstweilige Verfügung erlassen und antragsgemäß dem Gerichtsvollzieher zur Zustellung zugeleitet (§ 192 Abs. 3 ZPO). Der für die Zustellung zuständige Gerichtsvollzieher hat telefonisch die Übermittlung des Beschusses per Telefax an die Polizeidienststelle in Wedel erbeten, da er sich zum Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verfügung im Zustellungsgebiet aufhielt. Zugestellt wurde dem Verfügungsbeklagten dann eine Faxkopie der beglaubigten Abschrift des Beschlusses vom 13.02.2017. Die in Form einer ersten Kernbohrung durch die tragende Wand begonnenen Bauarbeiten wurden sodann seitens des Verfügungsbeklagten eingestellt. In der auf den Widerspruch des Verfügungsbeklagten durchgeführten mündlichen Verhandlung vom 15.03.2017 ist dem Prozessbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten eine Ausfertigung des Beschlusses vom 13.02.2014 zum Zwecke der erneuten Zustellung überreicht worden. Die Verfügungskläger machen geltend, dass die beabsichtigte Veränderung der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden tragenden Wand aufgrund der in der Teilungserklärung bestimmten Zustimmungserfordernisse und der Anforderungen des §§ 22 Abs. 1 WEG nicht erfolgen dürfe. Es bedürfe einer Beschlussfassung durch die Eigentümerversammlung. Die Verfügungskläger beantragen, die einstweilige Verfügung vom 13.02.2017 aufrecht zu erhalten. Der Verfügungsbeklagte beantragt, die einstweilige Verfügung vom 13.02.2017 aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen. Es fehle an einer wirksamen Zustellung des Beschlusses. Die Verfügungskläger hätten den Beschluss nicht innerhalb der Vollziehungsmonatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO vollzogen, so dass die einstweilige Verfügung nach § 924 ZPO aufzuheben sei. Eine wirksame Zustellung setze die Zustellung einer Ausfertigung oder zumindest einer beglaubigten Abschrift der vom Gericht erteilten Ausfertigung der Beschlussverfügung voraus. Eine Vorbefassung der Eigentümerversammlung sei hier entbehrlich gewesen, da eindeutig und ohne weitere Prüfung feststehe, dass keinerlei Nachteile im Sinne des § 14 Nr. 1 WEG ausgelöst würden. Das seitens des Prüfingenieurs angeordnete Verfahren gewährleiste, dass die Statik des Gebäudes auch nicht nur vorübergehend beeinträchtigt sei. Auch vor dem Hintergrund, dass die Verwaltung nach dem Vortrag der Verfügungskläger die Zustimmung zur Baumaßnahme verweigert habe und die Verfügungskläger mündlich mitgeteilt hätten, dass die Eigentümergemeinschaft den Durchbruch nicht wolle, sei nicht ersichtlich, dass eine Beschlussfassung durch die Eigentümerversammlung Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.