1 C 24/17

Leitsatz: 1. Verletzt ein Sachverständiger seine ihm nach § 407a Abs. 4 S. 2 Alt. 2 ZPO obliegende Hinweispflicht hinsichtlich der Überschreitung des Kostenvorschusses, so ist sein Vergütungsanspruch nach § 8a Abs. 4 JVEG auf den angeforderten Vorschuss beschränkt, ohne dass es darauf ankommt, ob die vorschussbelastete Partei von einer weiteren Beweisaufnahme bei Einhaltung der Mitteilungspflicht abgesehen hätte. 2. Ansätze, die Kürzung des Vergütungsanspruches davon abhängig zu machen, dass die Partei von ihrem Beweisantritt im Falle der Kenntnis von den tatsächlich entstehenden Kosten Abstand genommen hätte, lassen sich nicht mit dem Wortlaut der Regelung vereinbaren, finden keinen Rückhalt in den Erwägungen des Gesetzgebers und lassen sich weder systematisch noch teleologisch rechtfertigen. Die Vergütung der Sachverständigen L wird auf 2.000,00 € festgesetzt. Gründe: I. Die Sachverständige ist durch Bestellungsbeschluss des erkennenden Gerichts vom 18.07.2017 (Bl. 66 d.A.) mit der Erstattung eines schriftlichen Gutachtens zu den Beweisfragen im Beweisbeschluss vom 08.05.2017 (Bl. 44 d. A.) beauftragt worden. Der Auslagenvorschuss ist mit dem vorgenannten Beschluss auf 2.000,00 € festgesetzt worden. In dem dem Beschluss vom 18.07.2017 beigefügten ZP22-Formular ist die Sachverständige auf ihre Mitteilungspflicht für den Fall des Anfalls von den Vorschuss übersteigenden Kosten nach § 407a Abs. 2 S. 4 ZPO hingewiesen worden. Die entsprechende Belehrung lautet wie folgt: „3. Honorar/Kosten: Bitte prüfen Sie ferner, welche Kosten voraussichtlich für das Gutachten entstehen werden. Sollten voraussichtlich Kosten erwachsen, die erkennbar außer Verhältnis zum Wert des Verfahrensgegenstandes stehen oder den Betrag von 2.000,00 EUR erheblich übersteigen, bitte ich Sie, dem Gericht (nicht den Parteien) umgehend die ermittelte Höhe der Kosten mitzuteilen und von einer Bearbeitung vorerst abzusehen. Dies gilt auch, wenn Sie erst im Laufe Ihrer weiteren Tätigkeit erkennen, dass höhere Kosten entstehen werden als zunächst angenommen. Wird der Auslagenvorschuss erheblich überschritten, ohne dass Sie hierauf rechtzeitig nach § 407a Abs. 3 S. 2 ZPO hingewiesen haben, steht Ihnen gemäß § 8a Abs. 4 JVEG nur eine Vergütung in Höhe des Auslagenvorschusses zu.“ Mit Schreiben vom 20.10.2017 hat die Sachverständige ihr schriftliches Gutachten übersandt und seine Vergütung mit 4.156,31 € beziffert (Bl.100b d. A.). Mit Schreiben vom 06.11.2017 hat die Kostenbeamtin die Sachverständige darauf hingewiesen, dass ihre Vergütung auf den Vorschussbetrag zu kürzen ist. Unter dem 04.12.2017 hat die Sachverständige schriftlich (Bl. 109 d. A.) die Festsetzung ihrer Vergütung beantragt. II. Die nach §§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 JVEG durch die Sachverständige als Berechtigte zulässigerweise beantragte Vergütungsfestsetzung ist auf einen Betrag von 2.000,00 € begrenzt. 1) Einer über den Vorschussbetrag von 2.000,00 € hinausgehenden Vergütung der Sachverständigen steht § 8a Abs. 4 JVEG entgegen. Nach dieser Vorschrift erhält der Berechtigte die Vergütung lediglich in Höhe des Auslagenvorschusses, wenn die Vergütung den angeforderten Auslagenvorschuss erheblich überschreitet und der Berechtigte nicht rechtzeitig gemäß § 407a Abs. 4 S. 2 ZPO auf diesen Umstand hingewiesen hat. Das gilt nicht, wenn er die Verletzung der ihm obliegenden Hinweispflicht nicht zu vertreten hat, § 8a Abs. 5 JVEG. a) Die ihr obliegende Hinweispflicht im Sinne des § 407a Abs. 3 S. 2 ZPO hat die Sachverständige objektiv verletzt. Denn die von ihr abgerechnete Vergütung überschreitet den angeforderten Auslagenvorschuss um 2.156,31 €, mithin um mehr als das doppelte. Es handelt sich um eine erhebliche Überschreitung, die allgemein angenommen wird, wenn die Vergütung um mehr als 20-25 % über dem Vorschuss liegt (BDPZ/Binz, JVEG, § 8a Rn. 16 m. div. w. N.). Auf die Vorschussüberschreitung hat die Sachverständige nicht hingewiesen. b) Die Verletzung der Hinweispflicht ist von der Sachverständigen zu vertreten. Sie ist öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige, beruflich erfahren und mit der gerichtlichen Gutachtertätigkeit gerichtsbekannt vertraut. Die Akten sind ihr im Rahmen des üblichen ZP-22-Formulars mit dem Hinweis übersandt worden, die voraussichtlichen Kosten zu prüfen und eine erhebliche Kostenüberschreitung mitzuteilen. Das Vertretenmüssen wird nach der Systematik des § 8a JVEG vermutet, so dass es dem jeweiligen Berechtigen obliegt, entlastende Umstände dazutun (OLG Hamm, Beschluss vom 08. Mai 2015 – I-12 U 62/14, 12 U 62/14 –, Rn. 6, juris). Derlei Umstände hat die Sachverständige nicht vorgetragen. Soweit die Sachverständige darauf abstellt, dass sie die Vorschüsse aus der hiesigen und einer weiteren Beauftragung in einem anderen Verfahren versehentlich falsch zugeordnet hat, so handelt es sich um eine Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt, die ein Verschulden nicht entfallen lässt. Die Sachverständige ist mit Blick auf die ausdrücklichen Belehrungen gehalten, ihre Aktenhaltung und Verwaltung so auszurichten, dass sie die verschiedenen Aufträge und die in unterschiedlicher Höhe (oder auch gar nicht) angeforderten Vorschüsse auseinanderhalten kann. Unterbleibt dies, kann dies nicht dazu führen, dass den Parteien für die Vermessung eines Gartenzaunes Kosten aufgebürdet werden, die den Vorschuss um mehr als das doppelte Überschreiten. c) Die Vergütung beschränkt sich in diesem Falle auf die Höhe des Auslagenvorschusses. In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist streitig, ob es darauf ankommt, ob eine Partei von ihrem Beweisantritt im Falle der Kenntnis von den durch die Begutachtung entstehenden Kosten Abstand genommen hätte oder die Kosten dennoch angefallen wären. aa) Ein Teil der Rechtsprechung geht unter Verweis auf einen vom Gesetzgeber angestrebten pönalisierenden Charakter der Vorschrift davon aus, dass der Vorschuss nach § 8a Abs. 4 JVEG ohne weiteres auf den Vorschussbetrag zu beschränken ist (OLG Hamm, Beschluss vom 08. Mai 2015 – I-12 U 62/14, 12 U 62/14 –, Rn. 7, juris; OLG Düsseldorf Beschl. v. 20.10.2015 – 10 W 137/15, BeckRS 2016, 12445, beck-online; LG Neuruppin Beschl. v. 28.2.2017 – 1 O 34/16, BeckRS 2017, 106779 Rn. 4 m.div.w.N.) bb) Nach anderer Auffassung ist trotz der Regelung des § 8a Abs. 4 JVEG eine Kürzung auf den Vorschussbetrag nicht angezeigt, wenn die Parteien bei zeitigem Hinweis auf die Kostenüberschreitung von einer weiteren Beweiserhebung nicht abgesehen hätten (vgl. jüngst OLG Karlsruhe Beschl. v. 10.4.2017 – 13 W 25/17, BeckRS 2017, 111880, beck-online) cc) Das Gericht schließt sich der erstgenannten Auffassung an. Den insbesondere vom OLG Karlsruhe angestellten Erwägungen vermag es sich nicht anzuschließen. (1) So steht bereits der ausdrückliche Wortlaut des § 8a Abs. 4 JVEG für die von der Gegenauffassung weitergehend angestellten Kausalitätserwägungen entgegen. Danach erhält der Berechtigte die Vergütung nur in Höhe des Auslagenvorschusses, wenn er seiner Anzeigepflicht nicht nachkommt. Raum für weitere Erwägungen lässt die Regelung nicht. (2) Der Regelung kommt entgegen der Gegenauffassung unter Berücksichtigung der Erwägungen des Gesetzgebers durchaus pönalisierender Charakter bei. So heißt es in der Gesetzesbegründung zu § 8a JVEG insgesamt, dass „[d]er vorgeschlagene § 8a JVEG das Schicksal des Vergütungsanspruchs für Fälle der nicht ordnungsgemäßen Leistungserbringung regeln [soll]“ (BT-Drucks 17/11471, S. 259). Für die Abs. 3 und 4 der Regelung in Sonderheit heißt es mit Blick auf den hier interessierenden Abs. 4 weiter: „Wenn die Vergütung einen angeforderten Vorschuss erheblich übersteigt, soll sie mit dem Betrag des Vorschusses gekappt werden“ (BT-Drucks a.a.O., S. 260). Soweit das OLG Karlsruhe a.a.O ausführt, dass sich den Erwägungen des Gesetzgebers keine Anhaltspunkte für ein pönales Element entnehmen ließen, ergibt sich Gegenteiliges bereits aus den vorangehend dargestellten Ausführungen. Ein Einfallstor für Kausalitätserwägungen hat der Gesetzgeber auch nicht durch die Einfügung des Merkmals der „erheblichen“ Kostenübersteigung schaffen wollen (so aber Karlsruhe a.a.O Rn. 12). So mag es zwar zunächst in der Gesetzesbegründung heißen, dass man sich mit den Regelungen des § 8a JVEG an der „ausgewogenen Rechtssprechung“ – wie auch das OLG Karlsruhe zitiert – orientieren wollte (BT-Drucks. a.a.O, S. 259), gleichwohl handelt es sich hierbei um Ausführungen zu dem § 8a JVEG insgesamt, die im Folgenden von weiteren Erwägungen zu den einzelnen Absätzen konkretisiert werden. Gerade hier hat der Gesetzgeber ausdrücklich zwischen den Abs. 3 und 4 differenziert. Lediglich für den von § 8a Abs. 3 JVEG erfassten Fall hat der Gesetzgeber eine Billigkeitsentscheidung – und nichts anderes strebt die Gegenauffassung mit den weiteren Kausalitätserwägungen an – vorgesehen, die Rücksicht auf die Interessen der Parteien nehmen soll. Insoweit heißt es in den Erwägungen auch deutlich: „Zuvor soll das Gericht die Beteiligten anhören, um zu ermitteln, welche Aspekte für diese relevant sind.“ (BT-Drucks. a.a.O. S. 260). Dementsprechend hat dieser Punkt auch ausdrücklich Eingang in den Gesetzestext gefunden. Zum Abs. 4 heißt es nur einen Satz später, dass mit der Überschreitung des Vorschusses ohne Hinweis eine Kappung eintreten soll. Hier ist keine Rede davon, dass die Parteien anzuhören und diese zu fragen sind, ob sie nicht an dem Beweisverlangen festhalten werden, weil sie womöglich „nicht kostenempfindlich“ sind. Es dürfte nicht zu weit gegriffen sein, anzunehmen, dass der Gesetzgeber, der die ergangene Rechtsprechung zu § 8a JVEG offensichtlich bei seinen Erwägungen berücksichtigt hat, nach den entsprechenden Erwägungen zu Abs. 3 der Regelung auch entsprechende Ausführungen zu Abs. 4 angebracht hätte, wenn ihm dort ebenfalls an einer Billigkeitsentscheidung nach Anhörung der Parteien gelegen gewesen wäre. Die weiteren Ausführungen zu Abs. 4 sprechen vielmehr deutlich dagegen. So wird dort im Weiteren lediglich auf die in der Rechtsprechung anerkannte Kappungsgrenze von 20-25% Bezug genommen, ohne diese in einen Bezug zu einer etwaigen Entscheidung der kostenbelasteten Partei bei unterstellter zeitiger Unterrichtung durch den Sachverständigen zu setzen. Maßgeblich ist damit nicht „die Sicht der Parteien“, sondern lediglich, was das Gericht für eine erhebliche Überschreitung hält. (3) Letztlich überzeugen auch die teleologischen Erwägungen der Gegenauffassung nicht, wonach die Festlegung allein einer starren Prozentgrenze mit erheblichen Ungleichheiten und vom Gesetzgeber nicht gewünschten Folgen einherginge. Es mag richtig sein, dass die Frage der Erheblichkeit und damit der Erstattungsfähigkeit des Vergütungsanspruchs an einem Cent-Betrag hängen kann (wie bei jeder anderen Wertfestsetzung auch). Daraus aber weiter zu folgern, dass der Sachverständige ggf. gehalten sein muss, sich vor einem Antrag auf Festsetzung zu erkundigen, welchen Prozentsatz das Gericht an Überschreitung akzeptiert, ist schon vom Grundsatz her fehlgehend. Ein solches Vabanque-Spiel muss der Sachverständige überhaupt nicht eingehen. Er wird vielmehr im Rahmen des ZP22-Formulars ausdrücklich auf seine Pflicht hingewiesen und ihm damit die Gelegenheit gegeben, noch vor Überschreitung des Vorschussbetrages einen Hinweis zu erteilen, ohne darauf zu spekulieren, dass es vielleicht mit „Schmerzgrenze“ hinkommt. Tut er es doch und setzt sich damit der Frage aus, ob die Grenze nunmehr bei 10 %, 20 % oder gar 25% gezogen wird, so entspringt dies seiner freiverantwortlichen Risikoabwägung und er hat im Falle einer im nachteiligen Entscheidung schlichtweg „Pech“. Damit wird dem Sachverständigen auch nichts Unmögliches abverlangt. Ihm sind die abrechenbaren Stundensätze nach JVEG entweder bekannt oder aus § 9 JVEG jedenfalls leicht nachvollziehbar. Den betriebenen Stundenaufwand muss er für die Abrechnung ohnehin nachhalten. Er kann daher ohne großen Aufwand rechtzeitig Mitteilung von einer drohenenden Kostenüberschreitung machen und damit sein Risiko mindern. Die abweichende Auffassung fördert im Gegenteil einen allzu nachlässigen Umgang mit der Anzeigepflicht, die letztlich zulasten der Parteien bzw. der Rechtsschutzversicherer geht und damit zulasten derjenigen, die in diesem Zusammenhang gewiss keine Pflicht verletzt haben. Dabei lässt sich auch nicht anbringen, dass die diesseits favorisierte Auffassung dazu führt, dass die Sachverständigen dazu schreiten werden, erhöhte Vorschüsse anzufordern, was sich wiederum zulasten der Parteien auswirkte. Die Parteien – und auch das Gericht – müssen nicht jede noch so hohe Vorschussforderung akzeptieren, sondern haben insbesondere zu diesem Zeitpunkt Gelegenheit, diesen kritisch zu hinterfragen und den Sachverständigen zu einer Stellungnahme zu veranlassen. Es darf wohl als gegeben vorausgesetzt werden, dass seitens der Gerichte Erfahrungswerte bestehen, welche Sachverständigenkosten je nach Beweisfrage in etwa anfallen bzw. wie die Gutachtenaufträge letztlich abgerechnet zu werden pflegen. Schon vor diesem Hintergrund erscheinen willkürlich überhöhte Vorschussanforderungen nicht wahrscheinlich oder durchsetzbar. Im Übrigen stehen auch die zu bestellenden Sachverständigen im Wettbewerb um gerichtliche Aufträge. Sollten einige Gutachter vor dem Hintergrund der hiesigen Auffassung tatsächlich zu überhöhten Vorschussanforderungen schreiten, müssten sie damit rechnen, dass die Gerichte in der Folge Gutachter beauftragen, die realistische Beträge ansetzen, weil sie von vorneherein die von § 407a Abs. 4 S. 2 ZPO normierte Pflicht ernst nehmen und rechtzeitig auf eine drohende Vorschussüberschreitung – wie es ja auch in der überwiegenden Zahl der Fälle funktioniert – hinweisen. Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen die gerichtliche Festsetzung der Vergütung, Entschädigung oder des Vorschusses gemäß § 4 Abs. 1 JVEG ist die Beschwerde an das Amtsgericht Plettenberg statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Amtsgericht die Beschwerde wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassen hat. Die Beschwerde ist bei dem Amtsgericht Plettenberg, An der Lohmühle 5, 58840 Plettenberg, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden.