7 F 313/10 – Recht (allgemein - und (Rechts-) Wissenschaften), Bürgerliches Recht

Der Antragsgegner wird verpflichtet, an den Antragsteller zu Händen der Kindesmutter ab dem 01.01.2011 monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 100 % des Mindestunterhaltes abzüglich des hälftigen Kindergeldes monatlich im Voraus bis zum ersten eines jeden Monats zu zahlen. Der Antragsgegner wird verpflichtet, an den Antragsteller zu Händen der Kindesmutter rückständigen Unterhalt für den Zeitraum vom 01.06. bis 31.12.2010 in Höhe von 644,-- € zu zahlen. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Gründe: I. Der Antragsgegner ist der Vater des Kindes pp., geboren am pp.2003. Die Ehe der Kindeseltern ist rechtskräftig geschieden. Das Kind lebt in der Obhut der Kindesmutter. Das Kind ist Schüler und verfügt über keine eigenen Einkünfte. Die Kindesmutter hat für den Antragsteller in der Zeit von Juni bis Dezember 2010 Unterhaltsvorschussleistungen in Höhe von monatlich 180,-- € erhalten. Der Kindesvater nimmt regelmäßig Umgangskontakte mit dem Kind pp. wahr. Der Antragsteller hat den Antragsgegner mit Schriftsatz vom 25.06.2010 unter Fristsetzung bis zum 30.06.2010 zur Auskunft und Zahlung des Mindestunterhaltes vergeblich aufgefordert. Der Kindesvater hat bei dem Sozialgericht Detmold ein Verfahren zur Feststellung der Erwerbsunfähigkeit angestrebt. In dem dort eingeholten Gutachten wurde festgestellt, dass der Antragsgegner erwerbsfähig ist. Einschränkungen sind lediglich hinsichtlich der von ihm erlernten Tätigkeit (Maler und Lackierer) zu machen. Der Antragsteller ist der Ansicht, dass der Antragsgegner bei einer vollzeitigen Tätigkeit mindestens 1.300,-- € netto im Monat verdienen könnte, so dass er in der Lage sei, den Mindestunterhalt für den Antragsteller zu zahlen. Der Antragsteller beantragt, 1. den Antragsgegner zu verurteilen, an den Antragsteller zu Händen der Kindesmutter ab dem 01.01.2011 monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 100 % des Mindestunterhaltes abzüglich des hälftigen Kindergeldes monatlich im Voraus bis zum ersten eines jeden Monats zu zahlen, 2. rückständigen Unterhalt für den Zeitraum vom 01.06. bis 31.12.2010 in Höhe von 644, € zu zahlen. Der Antragsgegner beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Er behauptet, dass er unverschuldet nicht leistungsfähig sei. Der Kindesvater könne aufgrund einer im Jahre 2006 diagnostizierten Lungenerkrankung in seinem gelernten Beruf als Maler und Lackierer nicht mehr arbeiten. Daraufhin habe er sich als ungelernte Arbeitskraft beworben. In dem hier entscheidungserheblichen Zeitraum vom 10.12.2009 bis 09.08.2010 habe er regelmäßig im Schichtdienst gearbeitet. Aufgrund der besonderen Belastungssituation bei der Arbeit im Schichtdienst sei es ihm nicht zumutbar gewesen, darüber hinaus einer Nebentätigkeit nachzugehen. Nachdem dem Antragsgegner zum 02.07.2010 gekündigt worden ist, habe er ausreichende Bemühungen zur Erlangung einer neuen Arbeitsstelle angestrebt. Hierbei habe er sich zwar nicht bundesweit beworben, dieses sei ihm jedoch aufgrund der regelmäßigen Umgangskontakte mit seinem Sohn auch nicht zumutbar gewesen. Schließlich sei über das Vermögen des Antragsgegners das Privatinsolvenzverfahren eröffnet worden. Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die zur Akte gelangten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Der zulässige Antrag ist begründet. Der Antragsteller hat gegen den Antragsgegner einen Anspruch auf Zahlung des Mindestunterhaltes gem. § 1612 a BGB. Der Antragsgegner ist als Vater des Antragstellers unterhaltsverpflichtet gem. § 1601 BGB. Der Antragsteller ist außerstande, sich selbst zu unterhalten und mithin bedürftig i. S. d. § 1602 BGB. Der Antragsgegner ist auch als leistungsfähig i. S. d. § 1603 BGB anzusehen, da er sich ein fiktives Einkommen in Höhe von 1.300,-- € zurechnen lassen muss. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit ist das tatsächliche Einkommen. Hierzu zählen grundsätzlich auch Sozialleistungen (Palandt-Diederichsen, 67. Aufl., § 1603 Rn. 8). Der Antragsgegner hat sich in dem hier relevanten Zeitraum von Juni bis Juli 2010 in einem Beschäftigungsverhältnis befunden. Die aus diesem Beschäftigungsverhältnis hervorgegangenen und zur Akte gelangten Lohnabrechnungen der letzten neun Monate weisen ein Nettoeinkommen in Höhe von durchschnittlich 647,65 € auf. Der Antragsgegner bezieht für den Zeitraum vom 01.11.2010 bis 30.04.2011 derzeit Sozialleistungen in Höhe von 753,-- € gemäß dem zur Akte gereichten Bescheid der Stadt pp. vom 28.01.2011. Bei isolierter Betrachtung dieser Einnahmequelle ist der Antragsgegner für die Frage der Gewährung von Kindesunterhalt als nicht leistungsfähig anzusehen, da die von ihm bezogenen Leistungen unterhalb des Selbstbehaltes liegen. Den Antragsgegner trifft jedoch die Obliegenheit, im Interesse des Unterhaltsberechtigten seine Arbeitskraft so gut wie möglich einzusetzen. Tut er dieses nicht, so muss er sich fiktive Einkünfte anrechnen lassen, welche er durch eine zumutbare Erwerbstätigkeit erzielen könnte (BGH 75, 272; BGH NJW 81, 1609). Die Einkommensfiktion knüpft in erster Linie an die Arbeitslosigkeit bzw. an eine die unterhaltsrechtlich geforderte Leistungsfähigkeit nicht voll gewährleistende Erwerbstätigkeit des Unterhaltsverpflichteten an. Nach unterhaltsrechtlich unzureichendem Erwerbseinkommen ist gegebenenfalls eine Nebentätigkeit aufzunehmen. Das fehlende Erwerbseinkommen muss darüber hinaus Folge eines die Erwerbsplanung betreffenden unterhaltsrechtlichen Fehlverhaltens des Unterhaltsverpflichteten sein. Demnach muss der Unterhaltsverpflichtete auch bei unverschuldeter Arbeitslosigkeit alles Zumutbare unternehmen, um durch die Erlangung eines Arbeitsplatzes seine Leistungsfähigkeit wieder herzustellen. Dafür reicht nicht der bloße Hinweis auf den Bezug von Arbeitslosengeld oder die Meldung beim Arbeitsamt (Düsseldorf FamRZ 80, 1018; Palandt-Diederichsen, a.a.O., § 1603 Rn. 38). Die vom Unterhaltsschuldner unternommenen Anstrengungen müssen nicht nur konkretisiert sondern gegebenenfalls auch dargelegt und bewiesen werden (BGH FamRZ 1996, 345; Hamm FamRZ 2005, 279). Zur Konkretisierung bedarf es der Auflistung der Bewerbungen sowie des nachprüfbaren Vortrags der im einzelnen und gegebenenfalls berufsspezifisch unternommenen Schritte. Hierbei ist es nicht ausreichend, dass sich der Unterhaltsverpflichtete lediglich auf die nächstbeste und für ihn am vorteilhaftesten zu erreichende Arbeitsstelle bewirbt. Er hat überregionale Anstrengungen vorzunehmen, um einen Arbeitsplatz zu bekommen und zwar auch im sogenannten Geringverdienerbereich. Insoweit ist sogar ein Wohnortwechsel zumutbar (Palandt-Diederichsen, a.a.O., § 1603 Nr. 38 f.). Der Erfüllung dieser Grundsätze hat der Antragsgegner weder für den Zeitraum seiner Berufstätigkeit, noch für den Zeitraum seiner Arbeitslosigkeit genüge getan. Aufgrund des Umstandes, dass das Einkommen des Antragsgegners aus seiner Erwerbstätigkeit den Kindesunterhalt nicht zu sichern vermochte, hat ihn die Obliegenheit getroffen, durch Überstunden oder Nebentätigkeiten sein Einkommen aufzustocken. Gem. § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB ist der Unterhaltsverpflichtete gegenüber minderjährigen unverheirateten Kindern verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu seinem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Aufgrund dieser sogenannten verschärften Unterhaltspflicht muss der Unterhaltsverpflichtete seine Arbeitskraft verstärkt einsetzen und sich damit in höherem Maße fiktives Einkommen zurechnen lassen. Tatsachen, wonach die verschärfte Unterhaltspflicht dem Antragsgegner ausnahmsweise nicht zuzumuten ist, vermochte dieser nicht in ausreichendem Maße darzulegen. Der pauschale Vortrag, wonach es der Einsatz im Schichtdienst regelmäßig nicht möglich mache, aufgrund mangelnder Planungsfähigkeit und außergewöhnlicher Belastung eine Nebentätigkeit aufzunehmen, genügt den Anforderungen an die Darlegungslast nicht. Insofern hätte der Antragsgegner im Einzelnen konkret darlegen müssen, wie sich seine Arbeitszeiten ausgestaltet haben und warum aufgrund dieses Umstandes die Aufnahme einer Nebentätigkeit (beispielsweise durch Wochenendarbeit) nicht möglich gewesen ist. Auch der Verweis auf die gesundheitliche Vorbelastung des Antragsgegners vermag eine andere Entscheidung nicht zu rechtfertigen. Denn ausweislich des zur Akte gelangten Gutachtens des Dr. pp. vom 08.12.2009 ist der Antragsgegner durchaus in der Lage, einer vollzeitigen Tätigkeit nachzugehen. Der Antragsgegner ist demnach erwerbsfähig. Einschränkungen sind lediglich hinsichtlich der von ihm erlernten Tätigkeit als Maler und Lackierer zu machen, nicht jedoch hinsichtlich der Arbeitszeit oder konkreter anderer Tätigkeiten. Durch die Aufnahme einer Nebentätigkeit wäre es dem Antragsgegner durchaus möglich und zumutbar gewesen, ein Nettoeinkommen in Höhe von monatlich 1.300,-- € zu erzielen. Der Antragsgegner hat auch während der Zeit seiner Arbeitslosigkeit keine ausreichenden Bemühungen zur Erlangung einer neuen Arbeitsstelle dargelegt. Die von ihm vorgelegten Bewerbungsunterlagen genügen den oben dargestellten Anforderungen der Rechtsprechung bzgl. der Erlangung einer neuen Arbeitsstelle nicht. Weder hat der Antragsgegner eine überregionale Arbeitsplatzsuche angestrengt, noch hat er kontinuierlich während der Zeit seiner Arbeitslosigkeit versucht, seine Person mittels einer Vielzahl von Bewerbungsschreiben auf dem Arbeitsmarkt zu positionieren. Die Anzahl der zur Akte gelangten Bewerbungsschreiben des Antragsgegner genügt den Anforderungen der Rechtsprechung nicht. Der Antragsgegner hätte pro Monat mindestens 20 Bewerbungsschreiben versenden müssen und sich hierbei auch nicht auf eine regionale Arbeitsplatzsuche beschränken dürfen. Dem Antragsgegner ist zwar zuzugeben, dass für den Fall, dass regelmäßige Umgangskontakte zwischen dem Antragsgegner und dem Kinde stattfinden, dieser Umstand bei den Anforderungen an die Arbeitsplatzsuche zu berücksichtigen ist. Da die Umgangskontakte 14tägig stattfinden, durfte sich der Antragsgegner jedoch nicht auf eine im unmittelbaren Einzugsbereich befindende Arbeitsplatzsuche beschränken. Dem Antragsgegner wäre es zumutbar gewesen, sich in einem Umkreis von mindestens 100 km zu bewerben. In diesem Radius wäre eine Anreise zu den Umgangskontakten durchaus zumutbar gewesen. Die Einwendung des Antragsgegners, wonach er sich im Privatinsolvenzverfahren befinde, vermag eine andere Entscheidung des Gerichtes ebenfalls nicht zu rechtfertigen, da das laufende Einkommen nur insoweit zur Insolvenzmasse zählt, als es den Pfändungsfreibetrag des § 850 c Abs. 1 ZPO übersteigt. Die Höhe des insoweit fiktiv zuzurechnenden Einkommens hat das Gericht gem. § 287 ZPO zu schätzen. Dabei sind der Arbeitsmarkt und die persönlichen Merkmale des Pflichtigen, wie Alter und Ausbildung, zu berücksichtigen. Allerdings besteht gegenüber minderjährigen Kindern auch eine Obliegenheit, notfalls Tätigkeiten unterhalb des Ausbildungsniveaus aufzunehmen. Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen nimmt das Gericht vorliegend ein fiktives Einkommen des Antragsgegners in Höhe von 1.300,-- € an. Der von dem Antragsgegner für den Antragsteller zu leistende Unterhalt ermittelt sich demnach nach der ersten Einkommensgruppe, 2. Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle und beträgt derzeit monatlich 364,-- €. Hiervon abzusetzen ist das hälftige staatliche Kindergeld, so dass ein monatlicher Zahlbetrag für das Kind von derzeit 272,-- € verbleibt. Für den Zeitraum von Juni bis Dezember 2010 hat die Kindesmutter für den Antragsteller Leistungen nach dem UVG bezogen. Demnach ist der Differenzbetrag in Höhe von monatlich 92,-- € von Seiten des Antragsgegners zu begleichen. Für die Dauer von sieben Monaten errechnet sich der Gesamtbetrag in Höhe von 644,-- €. Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 FamFG. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder wenn das Gericht des ersten Rechtszugs die Beschwerde zugelassen hat. Beschwerdeberechtigt ist derjenige, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind. Die Beschwerde ist bei dem Amtsgericht - Familiengericht - Rahden, Lange Str. 18, 32369 Rahden schriftlich in deutscher Sprache durch einen Rechtsanwalt einzulegen. Die Beschwerde muss spätestens innerhalb eines Monats nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses bei dem Amtsgericht - Familiengericht -Rahden eingegangen sein. Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses. Fällt das Ende der Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages. Die Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie ist zu unterzeichnen. Darüber hinaus muss der Beschwerdeführer einen bestimmten Sachantrag stellen und diesen begründen. Die Frist hierfür beträgt zwei Monate und beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses. Innerhalb dieser Frist müssen der Sachantrag sowie die Begründung unmittelbar bei dem Beschwerdegericht - Oberlandesgericht Hamm, Heßlerstr. 53, 59065 Hamm - eingegangen sein. Dem Anwaltszwang unterliegen nicht Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse sowie Beteiligte, die durch das Jugendamt als Beistand vertreten sind. pp.