23 C 262/12

Leitsatz: Wurde eine fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsrückstands ausgesprochen und zugleich eine ordentliche Kündigung wegen Vertragsverletzung aufgrund der rückständigen Zahlungen, so werden grundsätzlich beide Kündigungen unwirksam, wenn der Mieter noch vor Ablauf der Schonfrist die rückständigen Mieten ausgleicht. Der entgegenstehenden Rechtsprechung des BGH ist insoweit nicht zu folgen, da die Begründung aufgrund des Wortlauts sowie der weiteren Auslegung der einschlägigen Normen nicht überzeugt (Entgegen: BGH, Urteil vom 16. Februar 2005, VIII ZR 6/04; NZM 2005, 334).(Rn.18) (Rn.19) (Rn.30) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin hat 85 % der Kosten des Rechtsstreits zu tragen, die Beklagte 15%. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckungssicherheit in gleicher Höhe leistet. I. Trotz der Säumnis der Beklagten ist die Klage abzuweisen, da das tatsächliche Vorbringen der Klägerin den Klageantrag nicht rechtfertigt, § 331 Abs. 2 ZPO. A. Die fristlosen Kündigungen der Klägerin vom 16.8. und 22 10.2012 sind nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB unwirksam geworden, da die Beklagte die rückständige Miete noch vor Rechtshängigkeit dieses Verfahrens an die Klägerin gezahlt hat. B. Auch die ordentlichen Kündigungen gemäß § 573 BGB, welche die Klägerin zugleich mit den fristlosen Kündigungen jeweils vorsorglich erklären ließ, haben das Mietverhältnis nicht beendet. 1. Durch die Zahlung des Rückstandes durch die Beklagte sind auch die ordentlichen Kündigungen vom 16.8. und 22.10.2012 unwirksam geworden. Die Heilungswirkung von § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB erfasst auch solche ordentlichen Kündigungen nach § 573 BGB, welche auf eben jenen Sachverhalt gestützt werden, der die nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB geheilte fristlose Kündigung begründete. Der Rechtsprechung des BGH (NZM 2005,334), die insbesondere aus dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck des § 569 BGB ableitet, dass trotz Erlöschens der Kündigungswirkungen des § 543 BGB ein Fortwirken der fristgemäßen Kündigung nach § 573 BGB anzunehmen sei, ist nicht zu folgen. a) Dem Wortlaut von § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB ist eine Begrenzung auf die fristlose Kündigung nicht zu entnehmen. Zwar ist dem BGH zuzugeben, dass die Regelung sich in § 569, also im Regelungszusammenhang der fristlosen Kündigung findet, doch ist im Wortlaut “die Kündigung” in Bezug genommen, welche Formulierung gerade nicht ausschließlich auf “die fristlose Kündigung” Bezug nimmt. Soweit der BGH damit argumentiert, die Kündigung” gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB beziehe sich zudem auf § 543 BGB, liegt hierin keinen Wortlaut- sondern ein systematisches Argument. Nach dem Wortlaut ist “Die Kündigung” im Sinne von § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB ist vielmehr die gesamte Erklärung des Vermieters. Dies gilt vor allem, wenn der Kündigungsgrund nur in ein- und demselben Zahlungsrückstand besteht, und dieser lediglich durch Hinzufügung einer zweiten Kündigungsüberschrift (nämlich § 573 BGB neben § 543 BGB) “verdoppelt” werden soll. (LG Potsdam, Urteil v. 21.9.2012, 4 S 16/12, nicht veröffentlicht). Vielmehr macht die Zahlung der Beklagten also innerhalb der Schonfrist entsprechend dem Wortlaut des § 569 BGB “…die Kündigung…” - und zwar in ihrem gesamten Erklärungsgehalt bestehend aus der fristlosen Kündigung (§ 543 BGB) und der “vorsorglich” erklärten fristgemäßen Kündigung (§ 573 BGB) - unwirksam. b) Soweit der BGH historisch damit argumentiert, der Gesetzgeber habe trotz zwischenzeitlicher Änderungsmöglichkeit im Mietrechtsreformgesetz vom 19. 6. 2001 davon abgesehen, die Regelung von § 569 Abs. 3 BGB ausdrücklich auch auf die Kündigung nach § 573 BGB zu erstrecken, übersieht er, dass das Gesetz den Zahlungsverzug als ordentlichen Kündigungsgrund nicht ausdrücklich benennt und es wenig konsequent wäre, wenn das Gesetz, das die Voraussetzungen für eine Zahlungsverzugskündigung nicht regelt, gleichwohl Einschränkungen vorsähe. (Häublein in MüKo, BGB, 6. Auflage, 2012, Rz 60 zu § 573 BGB). c) Dem o.g. systematischen Argument des BGH ist zugute zu halten, dass es nicht schon wie das Argument zum Wortlaut inhaltlich nicht nachvollziehbar ist. Überzeugen kann es aber gleichwohl nicht. Es entspricht herrschender Meinung und auch dem Verständnis des BGH, dass die Kündigungstatbestände der fristlosen Kündigung denjenigen der fristgemäßen derart parallel gebildet sind, dass selbst eine Umdeutung der einen in die andere Kündigungsform möglich ist (BGH NJW 2007, 1269, 1981, 976, 977) Hierbei stellt zwar § 573 BGB den weiteren Tatbestand dar, §§ 543, 569 BGB dagegen die Spezialnorm, doch erkennt auch der BGH an, dass die Regelung des fristgemäßen Kündigung “eine schuldhafte und nicht unerhebliche Pflichtverletzung des Mieters, die nach allgemeiner Ansicht auch bei ausbleibenden Mietzahlungen bejaht werden kann” und somit einen Teil desselben Regelungszusammenhangs betrifft. Warum dann eine systematische Begrenzung vorliegen soll, obwohl der Wortlaut keine Einschränkung begründet (siehe hierzu oben a) erschließt sich nicht. Blank weist weiter zu Recht darauf hin, dass nicht anzunehmen ist, der Gesetzgeber habe mit dem Erlass des I. WKSchG, auf dessen Regelungen § 573 BGB beruhe, die Voraussetzungen für die Ausschaltung eines der wesentlichsten Schutzrechte des Mieters schaffen wollen. Durch das I WKSchG habe der Schutz des Mieters nämlich nicht gemindert, sondern verstärkt werden sollen (Schmidt-Futterer - Blank, Mietrecht, 10. Auflage 2011 Rz. 65 zu § 569 BGB.; Franke ZMR 1992) d) Das ausschlaggebende Argument gegen die Linie des BGH ist jedoch, dass sein teleologisches Argument nicht überzeugt. Hiernach soll die Möglichkeit der Schonfristzahlung der Vermeidung von Obdachlosigkeit dienen, welche bei der fristgemäßen Kündigung weniger gefährlich sei, als bei der fristlosen. Tatsächlich stellt die fristgemäße Kündigung hingegen für die meisten Mieter eine ebenso starke Bedrohung dar, wie die fristlose. Dies zeigt schon ein Vergleich der – auch bei der fristlosen Kündigung anwendbaren- Vorschrift des § 721 ZPO mit den Fristen der ordentlichen Kündigung nach § 573 c BGB. Nach § 721 Abs. 5 ZPO kann vom Gericht eine Räumungsfrist von bis zu einem Jahr gewährt werden. Die ordentlichen Kündigungsfristen führen hingegen nur in den Fällen der erleichterten Kündigung nach § 573 a BGB zu einer ebenso langen Frist, in der Regel aber nur zu einer Frist von höchstens neun Monaten. Hinzu kommt die im gerichtlichen Verfahren verstreichende Zeit: In der Mehrzahl der Fälle ist bis zum Zeitpunkt einer rechtskräftigen Entscheidung der Räumungstermin einer fristlosen wie der zugleich erklärten fristgemäßen Kündigung verstrichen. Keineswegs führt, wie der BGH meint, das Verschuldenserfordernis des § 573 BGB zu einer Einschränkung, welche ein ausreichendes Korrektiv bedeutet (so auch Schmidt – Futterer- Blank a.a.O). Gerade die neuere Linie des BGH, wonach die Schonfristzahlung das Verschulden des Mieters im Rahmen von § 573 BGB "in einem milderen Licht" erscheinen lassen könne, zeigt dies deutlich. Die Beleuchtungstheorie lässt als Korrektiv jede Kontur und Greifbarkeit vermissen. So verwundert es nicht, wenn bei seiner Anwendung auf diverse Hilfserwägungen zurückgegriffen wird, wie etwa die Zukunftswirkung, bzw. Wiederholungsgefahr, Unverzüglichkeit der Schonfristzahlung, bzw. einer “Einsicht”, Einlegung von Rechtsmitteln, etc. (so z.B. in LG Krefeld, GE 2013,122). Das Gesetz enthält schließlich keinen Anhaltspunkt dafür, dass der schuldhaft säumige Mieter keine Nachholfrist verdient. Selbst wer die Mietzahlung vorsätzlich unterlassen hat, kann die fristlose Kündigung durch Zahlung beseitigen, umso mehr muss dies auch bei der ordentlichen Kündigung berücksichtigt werden (Häublein, in MüKo, a.a.O.). Auch rechtspolitisch führt die Rechtsprechung des BGH zu Ergebnissen, die weder im Interesse der Mieter noch der Vermieter gewollt sein können. Insbesondere die öffentlichen Leistungsträger, welche Nachzahlungen nach SGB zur Vermeidung von Obdachlosigkeit leisten, dürften ihre Praxis ändern, wenn durch die Schonfristzahlung der Wohnungsverlust nicht vermieden werden kann. Die “Beleuchtungstheorie” ist nicht in einer Weise rechtssicher, welche die Entscheidung für die Schonfristzahlung bei zugleich ausgesprochener ordentlicher Kündigung kalkulierbar macht. 2. Übrigens dürften hier auch bei Anwendung der Rechtsprechung des BGH die ordentlichen Kündigungen nicht zur Beendigung des Mietverhältnisses geführt haben. Denn die nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB erforderliche nicht unerhebliche Pflichtverletzung liegt nicht vor. Die Beklagte hat den Rückstand zehn Tage nach Einreichung der Klage und noch vor ihrer Zustellung ausgeglichen, also den Beginn der eigentlichen Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht einmal abgewartet. Die Zahlung ist also auch vor der “Mahnungswirkung” der Zustellung der Räumungsklage erfolgt. Besonders mild ist das Verschulden der Beklagten zu sehen, weil auch die Berechnung des bei Klageerhebung noch offenen Rückstandes durch die Klägerin nicht vollständig nachvollziehbar ist. Auf die zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung offene Summe von 800,52 € hätten nach den Zahlungen vom 12. September und 16. Oktober noch überschüssige Beträge von 38,88 € verrechnet werden können. Offenbar ist dies nicht geschehen, - diese oder die Leistung der Beklagten vom 2.11.2012 stellten somit eine Überzahlung dar. Unbekannt ist im hiesigen Fall, ob die verspätete Zahlung der Beklagten dieser zuzurechnen ist oder z.B. auf behördlichem Handeln beruht. Die Anwendung des Verschuldenskorrektivs begegnet aus diesem Grund bei der Säumnislage besonderen Problemen. II. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 269 Abs. 3 S. 3ZPO, die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Hinsichtlich des zunächst anhängig gemachten Zahlungsantrages ist die Beklagte nach § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO zur Tragung der Kosten verpflichtet. Insoweit hatte sie durch die nur teilweise Zahlung der Mieten für Juli und August 2012 Anlass zur Einreichung der Klage gegeben. Erst durch die bei der Klägerin zwischen An- und Rechtshängigkeit eingegangene Zahlung ist der Anlass weggefallen, so dass die Kostenpflicht der Beklagten billigem Ermessen entspricht. Die Klägerin ist Vermieterin, die Beklagte Mieterin einer Wohnung im Erdgeschoss rechts des Hauses xy in B., bestehend aus drei Zimmern, Küche, Diele/Flur, Toilette mit Bad sowie einem Kellerraum mit einer Größe von ca. 79,90 m². Die vereinbarte Miete betrug anfangs netto kalt 318,80 € zuzüglich Betriebskostenvorauszahlung von 86,- €, Vorauszahlung für Warmwasser von 32,- € und Vorauszahlung auf die Heizkosten von 95,- €, zusammen 531,80 €. Nach dem Vertrag ist die Miete monatlich im Voraus, spätestens bis zum dritten Werktag eines jeden Monats zu zahlen (Für die Einzelheiten wird auf den Mietvertrag vom 17.5.2008, Anlage K 1, Bl. 5 ff d.A. verwiesen). Jedenfalls ab Juli 2012 war eine Gesamtmiete von 595,56 € zu zahlen, auf welche die Beklagte im Juli und August 2012 jeweils lediglich 195,30 € leistete. Mit Schreiben vom 16.8.2012 ließ die Klägerin das Mietverhältnis fristlos wegen Zahlungsrückstandes über zwei aufeinander folgende Zahlungstermine in einer Höhe von mehr als einer Monatsmiete und rein vorsorglich fristgemäß wegen erheblicher schuldhafter Verletzung der vertraglichen Verpflichtungen kündigen (für die Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 16.8.2012, K 3, die Bl. 16 f d.A. verwiesen). Am 12.9.2012 ging bei der Klägerin eine Zahlung mit dem Verwendungszweck “Miete 9/12” in Höhe von 630,00 € und am 16.10.2012 eine Zahlung weiterer 600,00 € mit dem Verwendungszweck “Miete 10/12” ein. Die Zahlungen verbuchte die Klägerin dergestalt, dass auf September und Oktober 2012 kein Rückstand, aber auf die Miete für Juli 2012 noch ein Rückstand von 396,51 € sowie auf die Miete für August 2012 noch ein Rückstand von 400,26 € berechnet wurden (Bl. 4 d. Klageschrift). In der am 22.10.2012 bei Gericht eingegangenen und am 27.11.2012 an die Beklagte zugestellten Klageschrift erklärte die Klägerin nochmals im Hinblick auf diese Rückstände die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs sowie höchst vorsorglich die ordentliche Kündigung aufgrund schuldhaften vertragswidrigen Verhaltens (Bl. 3 d. Klageschrift). Am 2.11.2012 ging bei der Klägerin eine Zahlung weiterer 800,00 € von der Beklagten mit dem Verwendungszweck "Miete 07 +08/2012 "ein. Am 4.12.2012 leistete die Beklagte weitere 1118,00 € mit dem Verwendungszweck "Miete 11 +12/2012 ". Im Termin vom 31.1.2013 hat die Klägerin den ursprünglichen Antrag auf Zahlung rückständigen Mietzinses für Juli und August 2012 in Höhe von 196,77 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6.8.2012 zurückgenommen. Sie beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die Wohnung im Erdgeschoss rechts des Hauses xy in B, bestehend aus drei Zimmern, Küche, Diele/Flur, Toilette mit Bad sowie einem Kellerraum zu räumen und geräumt an sie herauszugeben. Weiter beantragt sie, der Beklagten die Kosten auch hinsichtlich des zurückgenommenen Teils der Klageforderung aufzuerlegen. Die Beklagte hat sich am Verfahren nicht beteiligt und ist auch im Termin zur mündlichen Verhandlung ohne Entschuldigung nicht erschienen.