(215 Ls) 252 Js 498/13 (43/16), 215 Ls 43/16

Leitsatz: Eröffnet jemand mit gefälschten Personalpapieren und unter falschem Namen ein Girokonto und überlässt er anschließend - wie von vorneherein geplant - seine ihm von der Bank ausgehändigte Zahlungskarte einem Dritten zum Zwecke des Missbrauchs der Verfügungsmöglichkeiten über das Kontoguthaben, dann können auch bei ihm die an den Dritten ausgezahlten Geldbeträge nach §§ 73, 73c StGB neue Fassung abgeschöpft werden.(Rn.31) Der Angeklagte wird wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 15 Fällen und wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Missbrauch von Scheck- und Kreditkarten in 11 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 1 (einem) Jahr und 11 (elf) Monaten verurteilt, welche zur Bewährung ausgesetzt wird. Der Angeklagte hat durch die Kontoeröffnungen einen Betrag in Höhe von 20.310,00 € erlangt. In Höhe dieses Betrages wird die Einziehung des Wertes des Erlangten als Gesamtschuldner festgesetzt. Der Angeklagte trägt die Kosten des Verfahrens und seine notwendigen Auslagen. - Angewandte Strafvorschriften: §§ 263 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, S. 2 Nr. 1, 266b Abs. 1, 267 Abs. 1 Abs. 3 S.1, S.2 Nr. 1, 52, 53, 56 Abs. 1 und 2, 73 Abs. 1, 73c StGB - I. Der zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung 30-jährige Angeklagte ist beninischer Staatsangehöriger. Er verfügt in der Bundesrepublik Deutschland über einen befristeten Aufenthaltstitel bis zum 30. September 2018 sowie eine Arbeitserlaubnis. Er hat keine Schwierigkeiten mit der deutschen Sprache. Der Angeklagte lebt gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin und dem gemeinsamen 6-jährigen Kind in einer häuslichen Gemeinschaft. Der Angeklagte hat eigenfinanziert eine Ausbildung zum Fachinformatiker abgeschlossen. Er ist als solcher auch in Vollzeit beschäftigt und erzielt aus dieser Tätigkeit einen monatlichen Netto-Lohn in Höhe von 2.500,00 Euro. Seine Lebensgefährtin ist als Verwaltungsfachangestellte tätig und erhält dafür einen Lohn von 3.000,00 Euro brutto. Sie teilen sich gemeinsam die Miete in Höhe von 490,00 Euro. Der Angeklagte ist ein Mal strafrechtlich in Erscheinung getreten: Am 02. März 2012, rechtskräftig seit dem 10. März 2012, verurteilte das Amtsgericht E den Angeklagten wegen Betruges in dem Verfahren zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 10 Euro. Diese Geldstrafe hat der Angeklagte mittlerweile beglichen. II. Der Angeklagte eröffnete auf Ansinnen des S. D. mithilfe des Postident-Verfahrens bei verschiedenen Banken unter Angabe von Aliaspersonalien und der Verwendung gefälschter französischer Personaldokumente Konten. Sein Plan war es von vorneherein, die ihm durch die Kontoeröffnung zustehenden Zahlungskarten an S. D. weiterzugeben, um diesem die durch die Überlassung einer Zahlungskarte eingeräumte Möglichkeit, die jeweilige Bank gegenüber Dritten zur Zahlung zu verpflichten und Geld an den Geldautomaten fremder Banken zu erhalten, zu übertragen. Weder er noch der S. D. waren dabei willens und in der Lage, durch die Einzahlung von entsprechenden Geldbeträgen für eine Deckung der jeweiligen Konten zu sorgen. Für die jeweiligen Kontoeröffnungen zahlte S. D. an den Angeklagten zwischen 50 und 100 Euro pro Konto. Insgesamt erhielt der Angeklagte von S. D. 1.950,00 Euro als Entgelt für die Kontoeröffnungen. Im Vertrauen auf die Richtigkeit der im Rahmen der Kontoeröffnungsanträge gemachten Angaben und der Zahlungsfähig- und -willigkeit des Angeklagten eröffneten die jeweiligen Banken Konten und übersandten an die im Kontoeröffnungsantrag benannte Person/Adresse eine Zahlungskarte nebst PIN. Diese Zahlungskarten/PIN nahmen entweder der S. D. oder eine von diesem beauftragte Vertrauensperson oder der Angeklagte selbst entgegen. Soweit der Angeklagte die Karten selbst entgegen genommen hatte, leitete er sie an den S. D. oder die von diesem beauftragte Vertrauensperson weiter. Mit den auf diese Art erlangten Zahlungskarten hob der Angeklagte bei den Taten 2, 5 und 8, ansonsten aber der S. D., an den nachfolgend aufgelisteten Tagen an verschiedenen Geldautomaten Bargeld ab, so dass der jeweiligen Bank, entsprechend der Absicht des Angeklagten, dadurch ein Schaden in entsprechender Höhe entstand. Der Angeklagte handelte bei den Kontoeröffnungen jeweils in der Absicht, sich eine Einnahmequelle von gewisser Dauer und nicht unerheblichem Umfang zu verschaffen. Ihm war bei den Taten bewusst, was der S. D. mit den ausgehändigten EC-Karten und Konten beabsichtigte zu tun. Im Einzelnen handelte es sich um folgende Taten: ... IV. Der Angeklagte hat sich danach bei den Taten 4, 9 - 11, 14 und 16-25 (= Taten ohne Abhebungen), also in insgesamt 15 Fällen, des (gewerbsmäßigen) Betruges gem. § 263 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, S. 2 Nr. 1 StGB in Tateinheit mit (gewerbsmäßiger) Urkundenfälschung gem. § 267 Abs. 1 Abs. 3 S. 1, S. 2 Nr. 1 StGB schuldig gemacht. Bei den Taten 1, 2, 3, 5-8, 12, 13, 15 und 26 (= Taten mit Abhebungen), also in insgesamt 11 Fällen, hat sich der Angeklagte des (gewerbsmäßigen) Betruges gem. § 263 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, S. 2 Nr. 1 StGB in Tateinheit mit (gewerbsmäßiger) Urkundenfälschung gem. § 267 Abs. 1 Abs. 3 S. 1, S. 2 Nr. 1 StGB und Missbrauch von Scheck- und Kreditkarten gem. 266b Abs. 1 StGB schuldig gemacht. Die Bewertung der Taten nach den o.g. Strafvorschriften folgt im Wesentlichen aus den Grundsätzen des BGH Beschlusses vom 21. November 2001 - 2 StR 260/01 -, BGHSt 47, 160-171. a) Das Gericht ist entgegen der Anklage nicht zur Annahme eines Computerbetruges in Tateinheit mit einer Urkundenfälschung gelangt. Nach dem o.g. Urteil macht sich nur derjenige des Computerbetruges nach § 263a StGB strafbar, der eine gefälschte, manipulierte oder mittels verbotener Eigenmacht erlangte Karte verwendet. Dies war hier jedoch gerade nicht der Fall, da entweder der Angeklagte selbst oder der D. die Kontoabhebungen vornahmen. Die Karte war aber jeweils weder manipuliert oder gefälscht noch mit verbotener Eigemacht erlangt, weil insofern der Angeklagte der berechtigte Karteninhaber war und die Karte auch mit seinem Willen an den S. D. gelangt ist. Berechtigter ist dabei auch derjenige, der die Karte unter Täuschung über seine Identität erlangt hat. Damit liegt hier eine Verwirklichung des Betruges und der Urkundenfälschung bei Kontoeröffnung vor (BGH, Beschluss vom 21. November 2001 - 2 StR 260/01 - Rn 7f.). b) Zwischen dem Missbrauch von Scheck- und Kreditkarten gem. 266b Abs. 1 StGB und dem (gewerbsmäßigen) Betrug gem. § 263 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, S. 2 Nr. 1 StGB und der (gewerbsmäßigen) Urkundenfälschung gem. § 267 Abs. 1 Abs. 3 S. 1, S. 2 Nr. 1 StGB besteht überdies Tateinheit. Denn der Angeklagte hat bereits im Zeitpunkt der Kontoeröffnungen beabsichtigt, die EC-Karten für Abhebungen zu nutzen. Damit sind der jeweilige Betrug, die jeweilige Urkundenfälschung sowie der jeweilige Missbrauch von Scheck- und Kreditkarten zu einer Tat verklammert (so auch BGH, Beschluss vom 21. November 2001 - 2 StR 260/01 - Rn 28ff.). V. 1. Bei der Strafzumessung ist das Gericht für alle Taten von dem jeweiligen gesetzlich vorgesehenen Regelstrafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB bzw. des § 267 Abs. 3 StGB von 6 Monaten bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe ausgegangen. 2. Bei der Beantwortung der Frage, welche konkrete Strafe den Angeklagten für seine Verfehlungen treffen musste, hatte das Gericht die für und gegen ihn sprechenden Strafzumessungsgesichtspunkte gegeneinander abzuwägen (§ 46 StGB). Hierbei konnte es zu seinen Gunsten das glaubhafte Geständnis in der Hauptverhandlung berücksichtigen. Er leistete darüber hinaus eine nennenswerte Aufklärungshilfe im Hinblick auf den S. D., dem er in den allermeisten Fällen die EC-Karten nach Kontoeröffnung aushändigte. Das Gericht hat zudem in der Hauptverhandlung vom Angeklagten den nachhaltigen Eindruck gewonnen, dass er das Unrecht seines damaligen Handelns erkannt und sich von seinen Taten distanziert hat. Auch musste sich die lange Verfahrensdauer von ca. 5 Jahren mildernd auswirken. Strafschärfend wirkte sich zu Lasten des Angeklagten seine einschlägige Vorstrafe aus. Zudem beging er die Taten mit ca. 9 Monaten über einen relativ langen Zeitraum. Der Umfang des Gesamtschadens mit 18.360,00 Euro befindet sich jedoch im mittleren Bereich. Zu berücksichtigen ist darüber hinaus, dass der o.g. Schaden im Rahmen der Vermögensabschöpfung wieder ausgeglichen werden wird. Daher muss bei der Strafzumessung auch Berücksichtigung finden, dass der Angeklagte für einen erheblichen Zeitraum von den Zahlungen auf die Vermögensabschöpfung bzw. den Folgen eines vollstreckbaren Titels betroffen sein wird.Da er über ein gesichertes Einkommen verfügt, ist zudem damit zu rechnen, dass es tatsächlich zur Rückzahlung des gesamten Betrages und damit einer Schadenswiedergutmachung kommen wird. Unter Abwägung aller strafzumessungserheblichen Gesichtspunkte hat das Gericht gegen den Angeklagten tat- und schuldangemessen auf folgende Einzelstrafen erkannt: Taten 1 und 26 : jeweils 1 Jahr Freiheitsstrafe Tat 2: jeweils 11 Monate Freiheitsstrafe Taten 3 - 8, 12, 13, 15: jeweils 1 Jahr und 2 Monate Freiheitsstrafe Taten 9-11, 14, 16-25: jeweils 10 Monate Freiheitsstrafe 3. Aus den so verhängten Einzelstrafen hatte das Gericht gemäß §§ 53, 54 StGB eine tat- und schuldangemessene Gesamtstrafe zu bilden. Unter erneuter Abwägung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Gesichtspunkte sowie unter nochmaliger Würdigung seiner Person hat das Gericht sodann unter angemessener Erhöhung der höchsten Einzelstrafe gemäß § 54 StGB auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von 1 (einem) Jahr und 11 (elf) Monaten erkannt, die ausreichend aber auch erforderlich erscheint, um das begangene Unrecht tat- und schuldangemessen zu ahnden. Maßgeblich für die Bildung der Gesamtstrafe sind neben dem Geständnis des Angeklagten auch die Gleichförmigkeit der begangenen Taten. 4. Die Vollstreckung der Freiheitsstrafe hat das Gericht gemäß § 56 Abs. 1 und 2 StGB zur Bewährung ausgesetzt. Die Sozialprognose ist günstig und die Voraussetzungen des § 56 Abs. 2 StGB liegen vor. a) Der Angeklagte verfügt über feste soziale und berufliche Bindungen. Er hat in Deutschland eine Arbeitserlaubnis und steht in einem festen Arbeitsverhältnis als Fachinformatiker. Er lebt zudem gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin und seiner Tochter in einem Haushalt. Es ist daher davon auszugehen, dass schon allein die Verantwortung für seine Tochter und eine drohende Inhaftierung bei weiteren Straftaten den Angeklagten von der Begehung weiterer Straftaten abhalten wird. b) Nach der Gesamtbetrachtung von den Taten und der Persönlichkeit des Angeklagten liegen unter Berücksichtigung der Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe besondere Umstände vor, die eine Strafaussetzung als nicht unangebracht und den allgemeinen vom Strafrecht geschützten Interessen zuwiderlaufend erscheinen lassen. Den oben im Einzelnen geschilderten Milderungsgründen kommen durch ihr Zusammentreffen und in ihrer Gesamtheit zudem ein besonderes Gewicht zu. Nicht außer Betracht bleiben kann nämlich insbesondere, dass der Angeklagte in der Hauptverhandlung ein Geständnis abgelegt hat. Nicht übersehen worden ist auch, dass der Angeklagte seit den Taten seinen Lebenswandel erheblich zum Guten verändert hat. Es ist daher davon auszugehen, dass sich der Angeklagte schon erstmalige Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe als Warnung dienen lassen wird und der Strafvollzug (noch) nicht erforderlich ist. VI. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 464, 465 Abs. 1 Strafprozessordnung. 2. Die Entscheidung über die Einziehung folgt aus §§ 73 Abs. 1, 73c neue Fassung StGB. Nach § 73 Abs. 1 StGB neue Fassung ordnet das Gericht die Einziehung an, wenn der Täter durch eine rechtswidrige Tat „etwas erlangt“. a) Dass der Angeklagte als Entgelt für seine Kontoeröffnungen insgesamt 1.950,00 € von dem S. D. erhalten hat, hat er selbst eingeräumt. Ferner hat er bei den Taten 2 (190,00 €), 5 (770,00 €, abgehoben in Kamenz) und 8 (1.900,00 €) selbst Geld abgehoben. Dieser Geldbetrag in Höhe von insgesamt 4.810,00 € (=1.950,00 € + 190,00 € + 770,00 € + 1.900,00 €) ist in seinem Vermögen nicht mehr vorhanden, so dass insofern nach § 73 c StGB die Einziehung des Wertes des Erlangten anzuordnen war. Dies ist letztlich „unstreitig“. b) Der Angeklagte vertritt ferner die Auffassung, dass bei ihm die weiteren, alleine von dem S. D. mithilfe der übergebenen Zahlungskarten abgehobenen 15.500,00 € nicht abgeschöpft werden dürfen, weil er insofern selbst nichts erlangt habe, sondern alleine der S. D. Diese Argumentation überzeugt nicht. Zwar ist dem Angeklagten im Ansatz zuzugeben, dass Abschöpfungsmaßnahmen ausscheiden, soweit ausschließlich ein anderer Tatbeteiligter die Verfügungsgewalt über einen Vermögensgegenstand erlangt. Eine derartige Situation liegt vorliegend aber gerade nicht vor: Beim Erlangen handelt es sich um einen tatsächlichen Vorgang. „Erlangt“ ist „etwas“ schon dann, wenn der Gegenstand - hierzu gehören neben Sachen auch dingliche und obligatorische Rechte - in irgendeiner Phase des Tatablaufs in die Verfügungsgewalt des Täters übergegangen ist und ihm aus der Tat daher ein wirtschaftlich messbarer Vorteil zugutekommt (zum Vorstehenden Bundestagsdrucksache 18/9525 vom 5. September 2016 S. 61 unten und 62 oben). aa) Mit Annahme der jeweils vom Angeklagten stammenden Kontoeröffnungsanträge durch Einrichtung der jeweiligen Konten ist zwischen dem Angeklagten und dem Kreditinstitut ein auf Dauer angelegter entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag entstanden. Die Weitergabe der Zahlungskarte an den S. D. änderte an dem Bestand dieses Rechtsverhältnisses nichts, dem Angeklagten standen auch danach alle Rechte aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag zu. Die rein faktische Weitergabe einer Zugriffsmöglichkeit auf ein Kontoguthaben - genau das ermöglicht die Zahlungskarte - berührt zivilrechtlich den Bestand des Rechtsverhältnisses nicht, denn ein schuldrechtlicher Vertrag kann nur durch die Vertragsparteien selbst, nicht aber durch eine Vertragspartei und einen Dritten abgeändert werden. Auch liegt in der Weitergabe der Zahlungskarte an den S. D. kein wirksamer Verzicht des Angeklagten auf die Rechte aus dem Kontoführungsverhältnis. Das BGB kennt einen einseitig erklärten Verzicht auf ein Schuldrechtsverhältnis nicht, erforderlich ist stets ein zweiseitiger Erlassvertrag (397 BGB), ein zweiseitiger Aufhebungsvertrag oder eine Kündigung, die dann aber auch zugehen muss, um Wirksamkeit zu entfalten. Dass der Angeklagte keine dieser drei rechtlich möglichen Varianten gewählt hat, liegt an der Natur des Tatplans, denn dadurch würde er ja gerade den beabsichtigten Kontomissbrauch durch den S. D. vereiteln. Eine Kontrollüberlegung zeigt die Richtigkeit dieser Argumentation: Selbstverständlich konnte der Angeklagte auch nach Weitergabe der Zahlungskarten diese jederzeit sperren lassen oder Geld unter Vorlage seines gefälschten französischen Ausweises abheben. Er besaß damit letztlich sogar eine die dem S. D. übergeordnete Verfügungsmacht über das Konto. bb) Damit hatten der Angeklagte und S. D. mindestens die gleichen Rechte an dem Kontoguthaben inne. Generierte also der S. D. ein solches oder räumte die Bank eine Auszahlungsmöglichkeit ein, dann entstand dieses Recht in gleicher Weise beim Angeklagten als wahren Kontoinhaber. Mit allen Auszahlungen an S. D. korrespondieren in der Person des Angeklagten entstandene Auszahlungsansprüche/Verfügungsmöglichkeiten. Der Wert dieser beim Angeklagten selbst entstanden Verfügungsmöglichkeiten über 15.500,00 € ist bei ihm abzuschöpfen, da dieses Guthaben bei ihm nicht mehr vorhanden ist.