2 AGH 2/15

Leitsatz: Zur Begründetheit eines Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungshauptverhandlung. 1.Rechtsanwalt K wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungshauptverhandlung gewährt. 2.Das Urteil des Anwaltsgerichtshofs des Landes Nordrhein-Westfalen vom 5. Februar 2016 (2 AGH 2/15) ist damit gegenstandlos. 3.Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand trägt Rechtsanwalt K. Gründe : I. Das Anwaltsgericht für den Bezirk der Rechtsanwaltskammer Köln (Urteil vom 3. November 2014 – 10 EV 228/13) hat den angeschuldigten Rechtsanwalt einer Pflichtverletzung nach §§ 43, 43a Abs. 1, 113 BRAO, CCBE 4.3 schuldig gesprochen und gegen ihn die Maßnahmen des Verweises und einer Geldbuße in Höhe von 1.500,00 € verhängt. Dem Rechtsanwalt wurden die Kosten des Verfahrens gemäß § 197 BRAO auferlegt. Rechtsanwalt K hat mit Schreiben vom 23. Dezember 2014, das am 23. Dezember 2014 beim Anwaltsgericht für den Bezirk der Rechtsanwaltskammer Köln eingegangen ist, gegen das Urteil vom 3. November 2014 Berufung eingelegt. Die Berufung wurde mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2014, der am 30. Dezember 2014 2014 beim Anwaltsgericht für den Bezirk der Rechtsanwaltskammer Köln eingegangen ist, im Einzelnen begründet. Mit Schriftsatz vom 15. April 2015 legte Rechtsanwalt K näher dar, dass ein Verstoß gegen § 43a Abs. 1 BRAO nicht vorliege. Es fehle insbesondere am Merkmal des „Verbreitens“. Im Übrigen beantragte er, seine „Beteiligung“ an der Sitzung am 8. Mai 2015 „mittels audio-visueller Telekommunikation im Skype unter der Skype-Adresse „X“ zu gestatten“, Zustellungen an seine Fernmeldenummer #### in Malta durchzuführen sowie ihm das Protokoll der „mündlichen Verhandlung“ vom 3. November 2014 zu übermitteln. Mit Schreiben vom 5. Mai 2015 wies der Berichterstatter darauf hin, dass die Teilnahme an der Hauptverhandlung mittels audio-visueller Telekommunikation in der Verfahrensordnung nicht vorgesehen sei. Mit Telefax vom 6. Mai 2016 wurde dem angeschuldigten Rechtsanwalt mitgeteilt, dass der auf den 8. Mai 2015 anberaumte Termin aus dienstlichen Gründen aufgehoben worden sei. Mit Schriftsatz vom 15. Mai 2015 beantragte der angeschuldigte Rechtsanwalt Reisekostenerstattung in Höhe von 1.366,53 Euro, da er bereits vor Eingang der Abladung abgereist sei. Mit Schriftsatz vom 19. Mai 2015 begründete der angeschuldigte Rechtsanwalt seine Rechtsauffassung näher, insbesondere hielt er daran fest, ihm stehe eine Teilnahme an der Berufungsverhandlung durch ein „audio-visuelles Medium“ zu (Skype). Mit Verfügung vom 21. Mai 2015 wurde neuer Termin auf den 14. August 2015 bestimmt und die Beteiligten geladen. Mit Schreiben vom 13. August 2015 legte der angeschuldigte Rechtsanwalt ein in englischer Sprache verfasstes handschriftliches Schreiben eines Dr. F, Sliema (Malta), vom 10. August 2015 vor, aus dem sich sinngemäß ergibt, dass er wegen Schmerzen in beiden Knien in den nächsten zwei Wochen nicht nach Deutschland reisen kann. Mit Verfügung vom 14. August 2015 hat das Gericht den Termin aufgehoben. Mit Verfügung vom 15. September 2015 wurde neuer Termin auf den 5. Februar 2016, 10.00 Uhr, bestimmt und die Beteiligten geladen. Der angeschuldigte Rechtsanwalt wurde mit Schreiben vom 15. September 2015, das seinem Zustellungsbevollmächtigten am 28. September 2015 zugestellt worden ist, unter Hinweis auf §§ 134, 143 Abs. 4 BRAO, § 329 Abs. 1 StPO geladen. Am 5. Februar 2016 rief der Vorsitzende des Senates die Sache um 10.10 Uhr auf. Der angeschuldigte Rechtsanwalt war nicht erschienen. Die Sache wurde sodann erneut um 10.20 Uhr und 10.30 Uhr aufgerufen. Es wurde festgestellt, dass der angeschuldigte Rechtsanwalt immer noch nicht erschienen sei. Nach Beratung hat der Senat sodann die Berufung des Angeschuldigten gegen das Urteil der IV. Kammer des Anwaltsgerichts für den Bezirk der Rechtsanwaltskammer Köln vom 3. November 2014 verworfen. Nach Verkündung des Urteils und Schluss der Hauptverhandlung wurde dem Senat ein Telefax des angeschuldigten Rechtsanwalts, das am 5. Februar 2016, 7.42 Uhr, bei der Telefaxstelle des Oberlandesgerichts Hamm eingegangen war und mit dem der angeschuldigte Rechtsanwalt sich unter Vorlage eines „Medical Certificate“ vom 4. Februar 2016 für sein Ausbleiben in der mündlichen Verhandlung vom 5. Februar 2016 entschuldigte, weil er arbeits- und reiseunfähig sei, vorgelegt. Noch am gleichen Tage hat der Vorsitzende des 2. Senates des AGH den angeschuldigten Rechtsanwalt über seinen Zustellungsbevollmächtigten, Herrn Rechtsanwalt M, angeschrieben und ihm den Sachverhalt mitgeteilt sowie auf die Möglichkeit der Beantragung der Wiedereinsetzung binnen einer Woche nach Zustellung des Urteils nach § 329 Abs. 3 StPO a.F. hingewiesen. Dieses Schreiben ging am 16. Februar 2016 bei dem Zustellungsbevollmächtigten des angeschuldigten Rechtsanwalts ein. Das Urteil vom 5. Februar 2016 wurde der Generalstaatsanwaltschaft durch Empfangsbekenntnis am 29. Februar 2016 und dem Zustellungsbevollmächtigten des angeschuldigten Rechtsanwalts mit Postzustellungsurkunde vom 2. März 2016 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 9. März 2016, der am gleichen Tage beim Anwaltsgerichtshof eingegangen ist, hat der angeschuldigte Rechtsanwalt Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision erhoben und beantragt, die Revision zuzulassen. Darüber hinaus beantragte er die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und stellte diverse Feststellungsanträge zu abstrakten Rechtsfragen. Hinsichtlich der Nichtzulassung der Revision vertritt der angeschuldigte Rechtsanwalt die Auffassung, diese verletze die Rechtsweggarantie aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 47 Abs. 1 GRC (Europäische Grundrechtscharta). Hinsichtlich des vorsorglich gestellten Antrags auf Wiedereinsetzung hält der angeschuldigte Rechtsanwalt diesen für unbegründet, da er keine Verfahrenshandlung versäumt habe und mithin eine solche auch nicht nachholbar sei. Weiterhin vertritt der angeschuldigte Rechtsanwalt die Auffassung, dass sämtliche Zustellungen an ihn über Herrn Rechtsanwalt M seit März 1998 unwirksam seien, da er im Gebiet der Europäischen Union eine Kanzlei unterhalte. Neben konkreten Feststellungsanträgen, die sich auf den vorliegenden Rechtsstreit beziehen und deren Relevanz ggfs. im Rahmen einer eventuellen Sachentscheidung zu prüfen sein wird, beantragt der angeschuldigte Rechtsanwalt u. a. festzustellen, dass ohne Prüfung der Sach- und Rechtslage durch eine in ihrem Mitgliedstaat gesetzlich errichtete, richterliche Tatsacheninstanz die Verteidigungsrechte nicht nur nach der EMRK, sondern auch nach Art. 48 Abs. 2 GRC stets verletzt seien und dass nach § 29 BORA in der im Jahre 2012 geltenden Fassung die CCBE-Berufsregeln die Regelung in § 43a BRAO verdrängten. Im Übrigen beantragt der angeschuldigte Rechtsanwalt abstrakte Feststellungen zu § 43a Abs. 3 BRAO, auf die es hier ersichtlich nicht ankommt. II. Der Antrag des angeschuldigten Rechtsanwalts vom 9. März 2016 auf Wiederein-setzung in den vorigen Stand ist zulässig und begründet. 1. Gemäß § 329 Abs. 7 StPO kann der Angeklagte binnen einer Woche nach der Zustellung des Urteils die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unter den in den §§ 44 und 45 StPO bezeichneten Voraussetzungen beanspruchen. Ausweislich der bei den Akten befindlichen Postzustellurkunde wurde dem Zustellungsbevollmächtigten des angeschuldigten Rechtsanwalts das Urteil vom 5. Februar 2016 am 2. März 2016 zugestellt, so dass der am 9. März 2016 beim Anwaltsgerichtshof eingegangene Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fristgemäß ist. Zweifel an der Zulässigkeit des Antrags ergeben sich auch nicht daraus, dass der angeschuldigte Rechtsanwalt selbst meint, dass der Antrag „zurückzuweisen“ ist, da eine genügende Entschuldigung bei Beginn des Hauptverhandlungstermins vorgelegen habe, so dass auch keine Verfahrenshandlung versäumt sei. Der Senat vertritt die Auffassung, dass gleichwohl Wiedereinsetzung zu gewähren ist, da dies die einzige zur Verfügung stehende Möglichkeit ist, Termin für eine erneute Hauptverhandlung zu bestimmen. Dies ist auch vom mutmaßlichen Willen des angeschuldigten Rechtsanwalts erfasst, da sein „Wille zur Fortführung des Verfahrens eindeutig zum Ausdruck“ gekommen ist (vgl. dazu: Meyer-Goßner , Strafprozessordnung – Kommentar, § 45 Rn. 12). Entgegen der Auffassung des Angeschuldigten war dieser auch ordnungsgemäß geladen. Der angeschuldigte Rechtsanwalt ist Mitglied der Rechtsanwaltskammer Köln. Er ist gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 BRAO von der Kanzleipflicht befreit, so dass gemäß § 30 Abs. 1 BRAO an einen inländischen Zustellungsbevollmächtigten zuzustellen war. Dem steht nicht entgegen, dass der angeschuldigte Rechtsanwalt gemäß § 29a Abs. 1 Satz 1 BRAO in einem anderen Staat eine Kanzlei unterhält. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 29a Abs. 2 Satz 1 BRAO. Eine ordnungsgemäße Ladung zum Termin am 5. Februar 2016 ist daher ebenso erfolgt wie zu den vorherigen Terminen. Auch die Anschuldigungsschrift vom 10. April 2014 wurde ausweislich der Zustellungsurkunde vom 28. April 2014 ordnungsgemäß über den Zustellungsbevollmächtigten, Herrn Rechtsanwalt M, zugestellt. Bezeichnenderweise hat sich der angeschuldigte Rechtsanwalt mit Schriftsatz vom 13. Mai 2014 auch zur Anschuldigungsschrift vom 10. April 2014 inhaltlich eingelassen, obwohl er nun die Auffassung vertritt, dass die Anschuldigungsschrift überhaupt nicht zugestellt worden ist. 2. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist auch begründet, da das Gericht alle Entschuldigungsgründe beachten muss, unabhängig davon, wie ihm diese bekannt geworden sind. Es kommt nicht darauf an, ob sich der Angeklagte entschuldigt hat, sondern ob er entschuldigt ist (so BGH, Beschluss vom 1. August 1962 – 4 StR 122/62, BGHSt 17, 391, 396; Meyer-Goßner , Strafprozessordnung – Kommentar, § 329 Rn.18). Grundsätzlich ist eine weite Auslegung zugunsten des Angeklagten geboten (so bereits RGSt 62, 420). Das „Medical Certificate“ vom 4. Februar 2016 ging bei der Telefaxstelle des OLG Hamm um 7.42 Uhr, also vor Beginn der Hauptverhandlung, ein. Es wurde allerdings erst nach Verkündung des Verwerfungsurteils und Schluss der Hauptverhandlung vorgelegt. Zwar hat der angeschuldigte Rechtsanwalt sein Telefax weder mit einem Vermerk „Bitte sofort vorlegen!“, „Eilt! Hauptverhandlung heute!“ o.ä. versehen, um zu einer besonders schnellen Vorlage beizutragen, noch hat er weitere Maßnahmen getroffen, z.B. einen Anruf auf der Geschäftsstelle, um auf seine Verhinderung hinzuweisen, aber unter Berücksichtigung der Grundsätze eines fairen Verfahrens ist der Senat der Auffassung, dass die verspätete Vorlage an den erkennenden Senat durch die Telefaxstelle des OLG dem angeschuldigten Rechtsanwalts nicht zum Nachteil gereichen kann. Da eine Wiedereinsetzung nicht von Amts wegen erfolgen kann (vgl. Meyer-Goßner , Strafprozessordnung – Kommentar, § 329 Rn. 40) war zunächst abzuwarten, bis der angeschuldigte Rechtsanwalt mit Telefax vom 9. März 2016 Wiedereinsetzung beantragte. Das „Medical Certificate“ vom 4. Februar 2016 war auch ausreichend, da ein privatärztliches Attest zur Glaubhaftmachung genügt (so Meyer-Goßner , Strafprozessordnung – Kommentar, § 329 Rn. 26). Aus diesem ergibt sich auch, dass der angeschuldigte Rechtsanwalt arbeitsunfähig ist sowie nicht an einer Gerichtsverhandlung teilnehmen oder reisen kann. Da der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zulässig und begründet ist, war das Urteil vom 5. Februar 2016 zu beseitigen. Über die Berufung ist daher erneut nach Durchführung der Hauptverhandlung zu entscheiden. Auf den Antrag vom 9. März 2016, die Revision zuzulassen, kommt es aufgrund der gewährten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht an. Die Kostenentscheidung folgt aus § 116 BRAO i.V. mit § 473 Abs. 7 StPO.