1 AGH 47/17

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens ausschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen. 3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Die Berufung wird zugelassen. 5. Der Streitwert wird auf 25.000 € festgesetzt. Tatbestand Der Beigeladene ist seit dem 00.00.1997 als Rechtsanwalt in F zugelassen. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 17.5.2017 hat die Beklagte den Beigeladenen als Syndikusrechtsanwalt bei der A zugelassen. Er beantragte am 29.3.2016 bei der Beklagten, ihn als Syndikusrechtsanwalt bei der A zuzulassen. Hierzu legte er einen Arbeitsvertrag vom 26.8.1999, weitere Unterlagen unter anderem zu seiner Bestellung als Team-/Sachgebietsleiter und eine Tätigkeitsbeschreibung vom 30.3.2016 sowie eine weitere Tätigkeitsbeschreibung vom 31.3.2017 vor. Mit Schreiben vom 8.9.2016 hörte die Beklagte die Klägerin zu der Absicht an, dem Beigeladenen die Zulassung als Syndikusrechtsanwalt zu erteilen. Im Rahmen der Anhörung stimmte die Klägerin mit Schreiben vom 8.9.2016 der beabsichtigten Zulassung des Beigeladenen nicht zu. Zur Begründung führte sie aus, die A als Arbeitgeber sei ein Träger der gesetzlichen Krankenversicherung und eine Anstalt öffentlichen Rechts unter der Aufsicht des Bundesversicherungsamtes. Bei der Wahrnehmung gesetzlicher Aufgaben nach dem SGB könne nicht von der Prägung des Beschäftigungsverhältnisses durch anwaltliche Tätigkeit ausgegangen werden. Die Voraussetzung der fachlichen Unabhängigkeit sei ebenfalls nicht erfüllt. Nachdem der Beigeladene die weitere Tätigkeitsbeschreibung vom 31.3.2017 vorgelegt hat, hat die Beklagte den angefochtenen Bescheid erteilt und ausgeführt, die von der Klägerin vorgebrachten Bedenken bestünden nicht. Bereits aus der Tätigkeitsbeschreibung vom 30.3.2016 ergäbe sich, dass er keinen allgemeinen oder konkreten Weisungen in fachlichen Angelegenheiten, die eine eigenständige Analyse der Rechtslage und eine einzelfallorientierte Rechtsberatung beeinträchtigten, unterliege. Es bestünden keine Vorgaben zu Art und Weise der Bearbeitung und Bewertung bestimmter Rechtsfragen, er arbeite fachlich eigenverantwortlich. Zudem habe er in der weiteren Erklärung vom 31.3.2017 bestätigt, dass diese Angaben zutreffend und Bestandteil des Arbeitsvertrages (geworden) seien. Anderslautende Bestimmungen zur Weisungsgebundenheit bezogen auf die anwaltliche Tätigkeit würden vorsorglich ausdrücklich aufgehoben. Soweit die Klägerin die Tätigkeit des Beigeladenen als per se nicht geeignet ansehe, die Zulassungsvoraussetzungen zu erfüllen, fehle es dort an der erforderlichen Einzelbetrachtung. Denn der Beigeladene sei nach den eingereichten Unterlagen nicht hoheitlich für seinen Arbeitgeber tätig. Gegen den Zulassungsbescheid vom 17.5.2017 hat die Klägerin sodann Klage erhoben. Sie beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 17.5.2017 aufzuheben. Die Klage begründet sie mit ihrer Stellungnahme im Anhörungsverfahren und führt ergänzend aus, nach der Satzung der A verwalte der Vorstand den Arbeitgeber des Beigeladenen und vertrete diesen gerichtlich und außergerichtlich. Ihm obliege unter anderem die Entscheidung über Leistungen gegenüber seinen Versicherten. Bei Streitigkeiten vor Gerichten werde der Arbeitgeber von dem jeweils zuständigen Mitglied des Vorstands vertreten. Der Vorstand habe den Verwaltungsrat umfassend und rechtzeitig über die Umsetzung von Entscheidungen von grundsätzlicher Bedeutung zu unterrichten. Nach § 47 Abs. 1 BRAO dürften Rechtsanwälte, die vorübergehend als Angestellte im öffentlichen Dienst seien, ihren Beruf als Rechtsanwalt nicht ausüben. Beurteilungsmaßstab sei dabei regelmäßig, ob dieser öffentliche Aufgaben von einer Art wahrnehme, dass das Recht suchende Publikum den Eindruck gewinnen könne, die Unabhängigkeit des Anwaltes sei durch Bindungen an den Staat beeinträchtigt. Gelte dieser strenge Maßstab für bereits zugelassene Rechtsanwälte, die vorübergehend im Zweitberuf im öffentlichen Dienst tätig werden, müsste für den Beigeladenen, der für seine langjährig ausgeübte Arbeit bei einer gesetzlichen Krankenkasse den Anwaltsberuf ausschließlich im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Dienstfeldes ausübe, das erst recht gelten. Die schlichte Behauptung des Beigeladenen, er werde nicht hoheitlich für seinen Arbeitgeber tätig, sei nicht ausreichend. Soweit er in gerichtlichen Verfahren den Vorstand vertritt, werde er nicht als unabhängiger oder beauftragter Rechtsanwalt, sondern als Vertreter und Repräsentant seines Arbeitgebers wahrgenommen. Im Übrigen übe er seine Tätigkeit nicht fachlich unabhängig aus, da es entsprechende Arbeitsanweisungen zu Fragen des Sozialversicherungsrechtes gebe, die gegen die Ausübung einer fachlich unabhängigen anwaltlichen Tätigkeit sprächen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Aus der Erklärung des Beigeladenen sowie der ergänzenden Tätigkeitsbeschreibung ergebe sich, dass der Beigeladene bei seinem Arbeitgeber nicht hoheitlich tätig sei. Die ihm übertragenen Aufgaben lägen im Wesentlichen in der Beratung und Rechtsprüfung. Der Beigeladene sei nicht Vorstandsmitglied und auch nicht Mitglied eines Widerspruchsausschusses. Demgemäß werde er als Rechtsanwalt und nicht hoheitlich nach außen tätig. Es bestehe für ihn kein Vertretungsverbot in sozialgerichtlichen Verfahren. Aus der individualvertraglichen Vereinbarung zwischen dem Beigeladenen und seinem Arbeitgeber ergebe sich auch die fachliche Unabhängigkeit im konkreten Anstellungsverhältnis. Die Arbeitsanweisungen, auf die die Klägerin verweise, ergäben keine entsprechende fachliche oder inhaltliche Gebundenheit. Dasselbe gelte für die Fachaufsicht durch das Bundesversicherungsamt. Ergänzend verweist sie unter Hinweis auf weitere Rechtsprechung darauf, die Anwendung des § 7 Nr. 8 BRAO sei vor dem Hintergrund des Art. 12 GG restriktiv zu handhaben. Ferner sei zu berücksichtigen, dass der Syndikusrechtsanwalt im Hinblick auf seine selbständige Zulassung berechtigt sei, auch seinen Arbeitgeber vor Gericht zu vertreten. Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Der Senat hat den Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung am 29.6.2018 zu seiner konkreten Tätigkeit bei der A angehört. Auf den Inhalt des Protokolls sowie im Übrigen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Beiakten wird Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist unbegründet. 1. Die formellen Voraussetzungen für den angefochtenen Bescheid haben vorgelegen. Der Beigeladene hat den am 30.3.2016 bei der Beklagten eingegangenen Zulassungsantrag vom 29.3.2016 gestellt. Die Beklagte ist örtlich zuständig. Die erforderliche Anhörung ist erfolgt. Die Voraussetzungen des § 46a Abs. 1 BRAO haben vorgelegen. Der Beigeladene ist seit 1997 Rechtsanwalt. Ein Versagungsgrund nach § 7 BRAO ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Tätigkeit des Beigeladenen entspricht den Anforderungen des § 46 Abs. 2-5 BRAO. Der Arbeitgeber des Beigeladenen fällt nicht unter § 46 Abs. 1 BRAO. 2. Das Arbeitsverhältnis wird durch fachlich unabhängig und eigenverantwortlich auszuübende Tätigkeiten sowie durch die in § 46 Abs. 3 Nr. 1-4 BRAO aufgeführten Merkmale geprägt. Das ergibt sich im Einzelnen aus der Tätigkeitsbeschreibung vom 30.3.2016 iVm der Tätigkeitsbeschreibung vom 31.3.2017. Hierauf kann Bezug genommen werden. Merkmal der anwaltlichen Tätigkeit des Beigeladenen ist die eigenverantwortliche, weisungsfreie und fachlich unabhängige Bearbeitung von Rechtsbehelfen, insbesondere im Widerspruchsverfahren, bei Erstattungsansprüchen und Leistungsrückforderungen sowie die Vertretung der A in gerichtlichen Auseinandersetzungen, bei außergerichtlichen Einigungen bzw. Verhandlungen mit Parteien im Rahmen der erteilten Prozessvollmacht und der Befugnis zur außergerichtlichen Vertretung der A gegenüber Verfahrensgegnern und deren Bevollmächtigten. Die Befugnis gem. § 46 Abs. 3 Nr. 4 BRAO, nach außen verantwortlich aufzutreten, ergibt sich ausweislich der Tätigkeitsbeschreibung aus der ihm erteilten Vollmacht. Dem Beigeladenen ist eine generelle Prozessvollmacht erteilt worden. Daneben erhält er im Rahmen einer Terminswahrnehmung jeweils eine Terminsvollmacht, die auch das Recht umfasst, rechtsverbindliche Willenserklärungen abzugeben. Er vertritt die A, vertreten durch den Vorstand, und er tritt nicht als Bevollmächtigter des zuständigen Vorstands auf. Der Hinweis in der Klage auf entsprechende Arbeitsanweisungen zu Fragen des Sozialversicherungsrechtes ist unerheblich, wie der Senat im Urteil vom 20.10.2016 - 1 AGH 34/16 - ausgeführt hat. Die hiergegen gerichteten Einwände von Sommerwerk in BRAK-Mitt 2017, 99, übersehen, dass die individuell vereinbarte Tätigkeitsbeschreibung verbindlicher Inhalt des Anstellungsverhältnisses und damit entscheidend ist, so dass allenfalls im Einzelnen zur Überzeugung des Senates dargelegt werden müsste, dass diese mit übergeordneten Recht nicht in Einklang steht. Die Frage der Vereinbarkeit eines Angestelltenverhältnisses im öffentlichen Dienst mit der Tätigkeit eines Syndikusrechtsanwaltes hat der Senat im Urteil vom 28.4.2017 - 1 AGH 66/16 - mit Einschränkungen bejaht. Dort wird ausgeführt: Grundsätzlich ist ein Angestelltenverhältnis im öffentlichen Dienst mit der Tätigkeit eines Rechtsanwaltes nicht zu vereinbaren, wenn es die Repräsentation einer staatlichen Stelle nach außen mit sich bringt - wie etwa Prozessvertretungen (so auch Hoor AnwBI 2000, 83, 84; Senatsentscheidung 1 AGH 41/08). Die Tätigkeitsverbote in § 45 BRAO oder das Verbot der Wahrnehmung widerstreitender Interessen in § 43a Abs. 4 BRAO ändern daran nichts. Sie schützen den Mandanten, verhindern aber nicht, dass der Rechtsanwalt zugleich als „behördlicher Repräsentant“ wahrgenommen wird. So kann durchaus der Eindruck entstehen, dass die Beigeladene jedenfalls im juristischen Bereich des Sozialrechts „das Sagen hat“, was wiederum die naheliegende Gefahr begründet, dass Mandanten der Antragstellerin oder deren Gegner sich vorstellen werden, die insoweit durchaus herausgehobene Stellung der Beigeladenen bei der C und die damit womöglich verbundenen Kontakte der Beigeladenen zu anderen Stellen könnten die Beigeladene in die Lage versetzen, mehr für ihre Mandanten zu bewirken als andere Rechtsanwälte; vgl. zu diesem Aspekt BGH v. 26. November 2007, AnwZ (B) 99/06. Allein schon daraus ergibt sich die Unvereinbarkeit der Tätigkeit der Beigeladenen mit dem Beruf der Rechtsanwältin und erst recht in Gesamtschau mit den oben unter ba.) aufgeführten Feststellungen. Die konkrete Verwaltungstätigkeit der Beigeladenen würde in den Augen der Rechtssuchenden deren anwaltliche Unabhängigkeit beeinträchtigen. An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest und stellt auf die Verhältnisse des Einzelfalls ab. Für die Entscheidung des vorliegenden Falles ist also ausschlaggebend, wie das Angestelltenverhältnis des Beigeladenen ausgestaltet und er tatsächlich tätig ist. Hierzu hat der Beigeladene in seiner Anhörung erklärt, er sei Teamleiter des Teams Widerspruchs- und Klageverfahren. Für Verwaltungsakte sei sein Team aber nicht zuständig. Es werde im Rechtsbehelfsverfahren vielmehr nur beratend tätig und bereite die Entscheidungen des Widerspruchsausschusses vor. Er sei nicht Mitglied des Widerspruchsausschusses. In den Verfahren zeichne er Schriftsätze mit „im Auftrag“. Prozesserklärungen würden mit dem Team oder dem Fachbereich abgestimmt. Seine Tätigkeit sei überwiegend auch anwaltlicher Art; nur etwa 30 % seiner Tätigkeit beziehe sich auf den Bereich „Organisation und Personal“. Auf dieser Grundlage kann und wird der Beigeladene nicht als Repräsentant einer staatlichen Stelle, sondern als unabhängiger Vertreter wahrgenommen. Insbesondere ist er nicht hoheitlich tätig. Die Klage ist damit unbegründet. 3. Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 112c BRAO, 154 Abs. 1 VwGO, §§ 167 Abs. 2 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil er sich nicht durch Stellen eines Antrages an dem Prozessrisiko beteiligt hat, §§ 112c BRAO, 154 Abs. 3 VwGO. 4. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 194 Abs. 1 und 2 BRAO, 52 GKG. 5. Im Hinblick auf den Beschluss des BGH vom 29.5.2018 - AnwZ (Brfg) 38/17 - war die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsfrage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Angestellter im öffentlichen Dienst als Syndikusrechtsanwalt zugelassen werden kann, zuzulassen. Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Anwaltsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen, Heßlerstraße 53, 59065 Hamm, Berufung eingelegt werden. Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, soweit sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senates des Bundesgerichtshofes verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag sowie die im einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung enthalten. Vor dem Anwaltsgerichtshof und dem Bundesgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Das gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesgerichtshof eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, zugelassen. Ferner sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) bezeichneten Personen und Organisationen als Bevollmächtigte zugelassen. Ein nach dem Vorstehenden Vertretungsberechtigter kann sich selbst vertreten; es sei denn, dass die sofortige Vollziehung einer Widerrufsverfügung angeordnet und die aufschiebende Wirkung weder ganz noch teilweise wiederhergestellt worden ist. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Die Festsetzung des Streitwerts ist unanfechtbar. Das am 29.06.2018 verkündete Urteil des 1. Senats des Anwaltsgerichtshofes des Landes Nordrhein-Westfalen wurde vom BGH aufgehoben.