1 AGH 29/22

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. 3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Der Streitwert wird festgesetzt auf € 50.000,00. 5. Die Berufung wird zugelassen. I. Sachverhalt Die Klägerin war zunächst beim H. (H.) a.G. als Syndikusanwältin tätig, deren 100%-ige Tochtergesellschaft die H. Rechtsschutz-Service GmbH ist. Auf die Zulassung als Syndikusanwältin verzichtete die Klägerin. Mit Wirkung vom 01.12.2021 wurde die Klägerin bei letzterer als Geschäftsführerin auf der Basis eines „Anstellungsvertrages“ (Seite 16 ff. der Beiakte) tätig. Am 09.12.2021 beantragte sie die Wiederzulassung als Syndikusanwältin für diese Tätigkeit. Die Tätigkeitsbeschreibung lautet unter anderem wie folgt: „Die Syndikusanwältin berät ... die Rechtsschutz-Service GmbH in der gesamten Bandbreite der Rechtsgebiete, z.B. im Zivil-, Verwaltungs-, Sozial- und Strafrecht. Als Geschäftsführerin im Bereich Rechtsschutz-Schaden ist sie für die fachliche und disziplinarische Führung der Bereichs- und Teamleitenden zuständig. Dabei steht die den Bereichs- und Teamleitenden als letztverantwortliche Entscheidungsträgerin und Ansprechpartnerin für alle rechtlichen Fragestellungen zur Verfügung ... Die Syndikusrechtsanwältin berät und vertritt die Rechtsschutz-Service GmbH in Fragen der Umsetzung neuer Rechtsprechung und Gesetze, datenschutzrechtlicher Erfordernisse sowie auch in anderen rechtlichen Fragen eines selbstständig am Markt agierenden Unternehmens.Sie ist zuständig für das Sichten von fachlichen Informationen und aktueller Rechtsprechung aus Fachliteratur, Fachzeitschriften, Internet, GDV-Rundschreiben und sonstigen Medien. Sie ist zudem verantwortlich für die Erstellung und Vorstellung von Arbeitsanweisungen zu rechtlichen Fragestellungen für die Mitarbeitenden der Rechtsschutz-Service GmbH.“ Zu den Maßnahmen nach § 46 BRAO (insb. Abs. 3) nimmt die Tätigkeitsbeschreibung jeweils Stellung, die Tätigkeit der Klägerin wird entsprechend erläutert. Die Beklagte teilte der Klägerin mit, dass noch weitere Unterlagen benötigt würden, um deren Übersendung sie bat. Die Klägerin reichte weitere Unterlagen am 05.05.2022 ein und führte aus, dass die rechtsberatenden Elemente ihrer Tätigkeit – mit 70% – im Vordergrund stünden, nachdem verwaltungstechnische Aufgaben aus der GmbH ausgegliedert seien. Ferner wies sie darauf hin, dass „die Gesellschafter der GmbH auf die Bearbeitung der Schadensfälle nicht einwirken und keine Weisungen erteilen dürfen“. Die Beklagte gab der Beigeladenen mit Schreiben vom 16.05.2022 Gelegenheit zur Stellungnahme und teilte ihre Bedenken gegen die Zulassung mit. Die Beigeladene teilte mit, gegen die Versagung der Zulassung keine Bedenken zu haben. Mit Bescheid vom 14.07.2022 (B. 65 ff. der Beiakte) lehnte die Beklagte den Zulassungsantrag ab. Sie verwies auf die problematische Weisungsgebundenheit sowie die Zweifel an der anwaltlichen Prägung der Tätigkeit und dem Bestehen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 46a BRAO. Die Klägerin sei als Geschäftsführerin nicht im Rahmen eines Arbeits-, sondern eines Dienstverhältnisses tätig. Nachdem sie als Geschäftsführerin an Weisungen der Gesellschafter gebunden sei, könne von einer fachlichen Unabhängigkeit nicht gesprochen werden. Eine individualvertragliche Vereinbarung zur Unabhängigkeit sei nicht ausreichend. Mit per beA eingereichtem Schriftsatz vom 15.08.2022 beantragt die Klägerin, 1. den Bescheid der Beklagten vom 14.07.2022 – 1445128 – aufzuheben; 2. die Beklagte zu verurteilen, sie als Rechtsanwältin (Syndikusanwältin) gem. §§ 46 Abs. 2, 46a BRAO für die von der Klägerin ausgeübte Tätigkeit bei der H. Rechtsschutz-Service GmbH aufgrund des Antrags vom 30.11.2021 (gemeint sein dürfte der Antrag vom 09.12.2021 – einen vom 30.11. gibt es in den Akten nicht) zuzulassen; 3. hilfsweise: Die Beklagte zu verurteilen, über den Antrag vom 30.11.2021 (gemeint sein dürfte der Antrag vom 09.12.2021) anhand der Auffassung des AGH neu zu entscheiden. Der Anstellungsvertrag stehe einer Zulassung als Syndikusanwältin nicht entgegen, der Vertrag sei unter den Begriff des Arbeitsverhältnisses zu fassen; es liege ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vor. Ferner sei Weisungsfreiheit gegeben, wie sich aus der Sonderregelung des § 164 Abs. 4 VAG ergebe. Diese Vorschrift schließe die Erteilung von Weisungen hinsichtlich von Schadensfällen aus und verdränge als lex specialis die Regelung des § 37 GmbHG. Eine Änderung der Satzung, die diese Unabhängigkeit gewährleiste, sei nicht erforderlich. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klägerin sei nicht Arbeitnehmerin im Sinne von § 46 Abs. 2 BRAO. Sie sei nicht weisungsunabhängig und werde nicht eigenständig und einzelfallabhängig tätig, sie könne nur im Rahmen ihrer Befugnisse als Geschäftsführerin agieren. Die DRV wurde gem. § 65 BRAO mit Beschluss vom 05.09.2022 beigeladen. Die Beigeladene beantragt mit Schriftsatz vom 23.03.2023, die Klage abzuweisen. Aufgrund der Anstellung der Klägerin als Allein-Geschäftsführerin sei nicht von einem Arbeitsverhältnis auszugehen. Die Klägerin werde fachlich nicht unabhängig tätig; eine entsprechende satzungsmäßige Absicherung fehle. Darüber hinaus stünde nicht fest, dass die anwaltliche Tätigkeit prägend sei. Es sei auf die von der Rechtsprechung anerkannte „65 % Grenze“ abzustellen, die von der Klägerin vorgelegte Auflistung umfasse auch nichtanwaltliche Tätigkeiten, es sei von einer geringeren Prozentzahl als den von der Klägerin angegebenen 70 % auszugehen. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Vortrages wird auf den Schriftsatz vom 23.03.2023 verwiesen. II. Begründung 1. Zulässigkeit Die Klage ist gem. §§ 68 VwGO, 110 JustG NRW zulässig und gem. § 55d VwGO über das besondere elektronische Anwaltspostfach innerhalb der Monatsfrist ab Zustellung des Bescheides eingereicht worden. 2. Begründetheit a) Allgemeine Zugangsvoraussetzungen gem. § 4 BRAO Die Klägerin hat die Befähigung zum Richteramt nach § 5 Abs. 1 DRiG erlangt. b) Kein Versagungsgrund nach § 7 BRAO Anhaltpunkte für das Vorliegen eines Versagungsgrundes der Zulassung nach § 7 BRAO liegen nicht vor. c) Anforderungen gemäß § 46 Abs. 2 – 5 BRAO a. § 46 Abs. 2 BRAO § 46 Abs. 2 BRAO erfordert, dass es sich bei der ausgeübten Tätigkeit um eine solche im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses handelt, bei der eine fachlich unabhängige und eigenverantwortlich auszuübende Tätigkeit erbracht wird, die von rechtsanwaltsspezifischen Aufgaben geprägt ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Es ist bereits für die Klägerin problematisch, dass das Beschäftigungsverhältnis eines GmbH-Geschäftsführers nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht als Arbeitsvertrag zu qualifizieren ist, sondern als freier Dienstvertrag, der auf Geschäftsbesorgung gerichtet ist (BGH NJW 1978, 1435, 1437; BGH NJW 1984, 2528; BGH NJW 2000, 1864, 1865; NJW 2010, 2343; vgl. auch BAG NJW 1999, 3731, 3732). Der Gesetzgeber hat den Begriff „Arbeitsverhältnis“ bewusst zugrunde gelegt und ihn von sonstigen Beschäftigungsverhältnissen, insbesondere Geschäftsführungsver- hältnissen, abgrenzen wollen (vgl. zur Gesetzgebungsgeschichte AGH Bayern BeckRS 2020, 38551 Rn 43; vgl. auch Senat, Urteil vom 17.01.2020, 1 AGH 39/19, NJW-RR 2020, 628). Demgegenüber ist der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gesetzlicher Vertreter und Organ (§ 35 GmbHG). Die Aufgaben eines Geschäftsführers richten sich nicht nach den Grundsätzen der Arbeitnehmerhaftung, sondern nach § 43 GmbHG. Der Geschäftsführer ist gem. § 37 Abs. 1 GmbHG verpflichtet, die Beschränkungen einzuhalten, die für den Umfang seiner Befugnis, die Gesellschaft zu vertreten, durch den Gesellschaftsvertrag oder, soweit dieser nicht ein anderes bestimmt, durch die Beschlüsse der Gesellschafter festgesetzt sind. Weisungen der Gesellschafterversammlung hat er in jeder Geschäftsführerangelegenheit zu befolgen, sofern nicht der Gesellschaftsvertrag eine abweichende Regelung enthält (BGH NJW 1960, 285). Ob bereits hieraus folgt, dass der Geschäftsführer einer GmbH die rechtlichen Voraussetzungen für eine Zulassung als Syndikusrechtsanwalt nicht erfüllt (Senat, Urteil vom 17.01.2020, 1 AGH 39/19, NJW-RR 2020, 628; AGH Bayern Urteil vom 29.06.2020 – I – 5 – 13/19, BeckRS 2020, 38551), hat der Bundesgerichtshof offen gelassen (Urteil vom 07.12.2020 – AnwZ (BrfG) 17/20, NJW 2021, 629). Der Senat hält an seiner Auffassung, dass bereits die Stellung als Geschäftsführer die Zulassung als Syndikusrechtsanwalt ausschließt, fest. Auf die Ausführungen im Urteil vom 17.01.2020 und die dortigen Erwägungen wird verwiesen. b. § 46 Abs. 3 BRAO Im Ergebnis kann die vorstehend erörterte Frage offen bleiben; es fehlt jedenfalls an der nach § 46 Abs. 3 BRAO erforderlichen fachlichen Unabhängigkeit. Die Klägerin ist aufgrund ihrer gesellschafts- und organrechtlichen Stellung als Geschäftsführerin an Weisungen gebunden, sodass die erforderliche, vertraglich gebotene Gewährleistung der fachlichen Unabhängigkeit nicht gegeben ist. Die fachliche Unabhängigkeit nach § 46 Abs. 3 BRAO ist gem. § 46 Abs. 4 BRAO dann nicht anzunehmen, wenn durch die Weisungs- gebundenheit eine eigenständige Analyse der Rechtslage und einzelfallorientierte Rechtsberatung ausgeschlossen ist. Dies ist bei der Klägerin anzunehmen, weil sie, wie oben ausgeführt, als Geschäfts- führerin gesellschafts- und organrechtlichen Weisungen unterliegt, § 37 GmbHG. Sie hat Weisungen der Gesellschafterversammlung zu befolgen. Die bloße Angabe in der Tätigkeitsbeschreibung, wonach „keine allgemeinen oder konkreten Weisungen in fachlichen Angelegenheiten“ bestünden, gewährleistet die erforderliche Unabhängigkeit nicht. Es handelt sich um eine pauschale Beschreibung, die an der gesell- schafts- und organrechtlichen Stellung der Klägerin nichts ändert. Als Geschäftsführerin einer GmbH hat sie gem. § 37 GmbHG die Beschränkungen einzuhalten, die für den Umfang ihrer Befugnis, die Gesellschaft zu vertreten, durch den Gesellschaftsvertrag oder durch die Beschlüsse der Gesellschafter festgelegt sind. Nur dann, wenn der Gesellschaftsvertrag eine abweichende Regelung enthält, kann etwas anderes gelten (BGH NJW 2021, 629 Rn 12 ff.). Der Anstellungsvertrag eines GmbH-Geschäftsführers ist nachrangig zum gesellschafts- rechtlichen Organverhältnis. Dienstvertragliche Abreden dürfen nicht in die gesetzliche oder statuarische Ausgestaltung des Organver- hältnisses eingreifen (BGH NJW 2010, 2343). Dienstvertragliche Weisungsverbote wirken nur schuldrechtlich, begrenzen aber nicht die Pflicht zur Befolgung von Weisungen, wenn die Beschränkung nicht zusätzlich in den Gesellschaftsvertrag, die Satzung, aufgenommen wurde. Weisungen der Gesellschafterversammlung muss der Geschäftsführer also beachten, auch wenn diese im Widerspruch zu seinem Anstellungsvertrag stehen (BGH NJW 2019, 2783). Eine statuarische Ausnahmebestimmung behauptet die Klägerin nicht. Sie hält einen Ausschluss des Weisungsrechts (nur) deshalb für ausgeschlossen, weil § 164 VAG verhindere, dass sie fachlichen Weisungen in Einzelfällen ihrer anwaltlichen Tätigkeit ausgesetzt sei. Damit wird die Vorgabe des Bundesgerichtshofs (NJW 2021, 629), der Gewährleistung von Weisungsfreiheit durch gesellschaftsvertragliche Abbedingung des § 37 Abs. 1 GmbHG, nicht eingehalten. Der Bundesgerichtshof hat betont, dass eine gesetzliche Ausnahme betreffend anwaltlich tätiger Geschäftsführer nur in der Rechtsanwalts-GmbH bestehe, in der die Einflussnahme der Gesellschafter, namentlich durch Weisungen oder vertragliche Bindungen, auf die anwaltliche Berufsausübung des Geschäftsführers nach § 59 Abs. 4 BRAO unzulässig sei; für die „normale GmbH“ sei die Unzulässigkeit entsprechender Weisungen gesetzlich nicht festgeschrieben (so auch BGH NJW 2019, 2783). Hieran ändert der Hinweis der Klägerin auf Ziffer II. der Tätigkeits- beschreibung auf § 164 VAG nichts. Zwar wird dort die Besonderheit betont, wonach die Geschäftsführerin einer Rechtsschutz-GmbH seitens der Mitglieder des Vorstandes (Gesellschafter der GmbH) keinen Weisungen für die Bearbeitung einzelner Versicherungsfälle unterliegt, woraus sich (bereits) die Weisungsfreiheit und fachliche Unabhängigkeit ergebe. Das Weisungsrecht des § 164 Abs. 4 VAG kennt Grenzen (Goltz in: Brand/Baroch Castellvi, Versicherungs- aufsichtsgesetz, 2018, § 164 Rn 11 ff.): § 164 Abs. 4 VAG schließt allgemeine Weisungen zur Bearbeitung, etwa bezüglich der Notwendigkeit der vorrangigen Prüfung durch einen Rechtsanwalt im Vorfeld einer möglichen Deckungsverweigerung, nicht aus. Entsprechendes gilt für zeitliche Vorgaben etwa im Sinne einer zügigeren Bearbeitung oder die umgehende Beachtung neuerer höchstrichterlicher Rechtsprechung. Weiter gilt das Weisungsrecht für die Fälle, in denen die Qualität der Leistung insgesamt (also nicht im Einzelfall) und die Einbeziehung in das Risikomanagement sicherge- stellt werden soll. Ferner gilt keine Weisungsfreiheit hinsichtlich zu erteilender Informationen. Die Informationspflicht ist nur zu beschränken, wenn im konkreten Einzelfall die Interessen eines Versicherungsnehmers verletzt werden könnten (Goltz, a.a.O., Rn 12). Die Erteilung von Informationen und Weisungen hierzu seien erforderlich, damit das Versicherungsunternehmen über das weitere Schicksal des Rechtsschutzvertrages entscheiden, etwa eine Kündigung aussprechen oder eine Beitragsanpassung vornehmen könne (a.a.O., Rn 13). Ferner obliegen der Klägerin ausweislich der Tätigkeitsbeschreibung vom 08.02.2022 eine Reihe von Aufgaben, hinsichtlich derer auch unter Beachtung der Regelung in § 164 Abs. 4 VAG Weisungen erteilt werden können. Es sind dies beispielsweise die Umsetzung datenschutzrechtlicher Erfordernisse, die Erstellung rechtlicher Arbeitsanweisungen für Mitarbeiter, der Abschluss von Verträgen mit Rechtsdienstleistern oder die Bearbeitung von Beschwerden an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Diese Aufgaben liegen außerhalb der „Bearbeitung einzelner Versicherungsfälle“, die nach den Vorgaben des Gesetzes von Weisungen freizuhalten sind. Schon im Hinblick auf die oben genannten Bereiche, die von der Weisungsfreiheit nicht betroffen sind, ist an der Notwendigkeit festzuhalten, dass die Zulassung eines GmbH-Geschäftsführers als Syndikusanwalt nur in Betracht kommt, wenn die Weisungsfreiheit satzungsgemäß verankert ist. Mit anderen Worten: § 164 Abs. 4 VAG derogiert § 37 GmbHG nicht in dem von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gebotenen Maße. Allein aus der Stellung als Geschäftsführerin folgt die Möglichkeit einer arbeitgeberseitigen Beeinträchtigung der fachlichen Unabhängigkeit, die in dieser Form bei anderen Beschäftigungsverhältnissen nicht besteht (BGH, a.a.O., Tz 19). Die in diesem Zusammenhang denkbaren und im vom Bundes- gerichtshof entschiedenen Fall erhobenen verfassungsrechtlichen Einwände sind nicht begründet. Die Versagung der Zulassung einer Geschäftsführerin als Syndikusanwältin verstößt nicht gegen Art. 12 Abs. 1 S. 1 oder Art. 3 Abs. 1 GG. Auf die Ausführungen des Bundesgerichtshofs (a.a.O., Tz 20 ff.) wird Bezug genommen. Es liegt eine ausreichende gesetzliche Grundlage für den Eingriff in die Berufsfreiheit vor. Der Gesetzgeber verfolgt im Hinblick auf das übergeordnete Gemeinwohlziel einer funktionierenden Rechtspflege einen legitimen Zweck, der die fachliche Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit des angestellt tätigen Rechtsanwalts als Kernelement der anwaltlichen Tätigkeit sichern soll (BT-Drs. 18/5201, 18, 20, 26, 28 ff.; BGH NJW 2018, 3100 Rn 87; BVerfGE 117, 163, 182). c. Anwaltliche Prägung Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, inwieweit die Tätigkeit der Klägerin anwaltlich geprägt ist. Hierzu wäre es ggf. erforderlich, die Klägerin anzuhören, um festzustellen, in welchem Umfang ihre Tätigkeit anwaltlicher Natur ist. Sie selbst geht von einem Anteil in Höhe von 70 % aus. 3. Zulassung der Berufung Der Senat lässt die Berufung gem. §§ 112 c Abs. 1 BRAO, 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage, ob § 37 GmbHG durch § 164 Abs. 4 VAG derogiert wird, zu. Eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof liegt aus Gründen der Rechtssicherheit im allgemeinen Interesse. Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils Berufung eingelegt werden. Die Berufung ist bei dem Anwaltsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen, Heßlerstr. 53, 59065 Hamm einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils ist die Berufung zu begründen. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, einzureichen. Vor dem Anwaltsgerichtshof und dem Bundesgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Das gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesgerichtshof eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, zugelassen. Ferner sind die in § 67 II 2 Nr. 3 bis 7 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) bezeichneten Personen und Organisationen als Bevollmächtigte zugelassen. Ein nach dem Vorstehenden Vertretungsberechtigter kann sich selbst vertreten; es sei denn, dass die sofortige Vollziehung einer Widerrufsverfügung angeordnet und die aufschiebende Wirkung weder ganz noch teilweise wiederhergestellt worden ist. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Die Festsetzung des Streitwertes ist unanfechtbar.