6 Ca 2202/08

Leitsatz: 1. Hat der Arbeitgeber seine Unterrichtungspflicht gegenüber der Schwerbehindertenvertretung nach § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX über den Eingang einer Bewerbung eines Schwerbehinderten Menschen erfüllt und macht die Schwerbehindertenvertretung von ihrem Recht zur Teilnahme am Bewerbungsgespräch keinen Gebrauch, begründet die Nichtteilnahme grundsätzlich keine Vermutungswirkung für eine Benachteiligung des schwerbehinderten Bewerbers i.S.d. § 22 AGG. 2. Auch der in einer Stellenausschreibung unterbliebene Hinweis auf erwünschte Bewerbungen von schwerbehinderten Menschen ist nicht geeignet, eine indizielle Wirkung i.S.d. § 22 AGG zu begründen. 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. 3. Streitwert: EUR 43.366,32 . T a t b e s t a n d : Die Parteien streiten um einen Entschädigungsanspruch des schwerbehinderten Klägers wegen einer behaupteten Benachteiligung bei einer Stellenbewerbung. Der am 2. März 1962 geborene Kläger verfügt über eine Ausbildung als Sozialversicherungsfachangestellter mit Fachrichtung allgemeine Krankenversicherungen und ist mit einem Grad der Behinderung von 80 als schwerbehinderter Mensch anerkannt. Nachdem sich der Kläger im Jahre 2007 bereits zweimal erfolglos bei der Beklagten als Sozialversicherungsangestellter beworben hatte, bewarb er sich mit Schreiben vom 12.02.2008 unter Hinweis auf seine Schwerbehinderung und mit einem Begleitschreiben des Intregrationsfachdienstes erneut bei der Beklagten auf eine Stellenanzeige vom 04.02.2008, die im Internet über das Portal des Bundesverbandes der Betriebskrankenkassen ausgeschrieben war (Bl. 63 d.A.). Die Anzeige richtete sich an Bewerber mit einer abgeschlossenen Berufsausbildung; desweiteren war Berufserfahrung in den Bereichen Schadensersatz/Regress, Vollstreckung/Insolvenzsachbearbeitung, Beiträge, Leistungen und Einzug von Zuzahlungsbeträgen als ideale Voraussetzung benannt. Die Bewerbung Behinderter war ausdrücklich erwünscht. Eine Anfrage des Intregrationsfachdienstes, ob eine erneute Bewerbung des Klägers trotz der beiden vorangegangenen erfolglosen Bewerbungen erwünscht sei, war von der Beklagten bejaht worden. Das Bewerbungsschreiben des Klägers vom 12.02.2008 ging der Beklagten über den Intregrationsfachdienst am 20.02.2008 zu. Da der Kläger aus persönlichen Gründen bei der ersten Vorstellungsrunde der Beklagten, am 21.02.2008 verhindert war, wurde mit dem Kläger ein Vorstellungsgespräch für den 25.02.2008 vereinbart. Die Schwerbehindertenvertreterin bei der Beklagten, Frau C2, wurde nach dem Eingang der Bewerbung des Klägers telefonisch informiert und erhielt noch am 20.02.2008 die Bewerbungsunterlagen des Klägers sowie eines weiteren schwerbehinderten Bewerbers. Frau C2 erklärte, aufgrund anderer Termine an dem Vorstellungsgespräch am 25.02.2008 nicht teilnehmen zu können. An dem Vorstellungsgespräch am 25.02.2008 nahmen auf Seiten der Beklagten Herr F, der bei der Beklagten die Position eines „AGG-Beauftragten“ bzw. zuständiger Stelle im Sinne des § 13 Abs. 1 AGG bekleidet, sowie der schwerbehinderte Bereichsleiter Finanzen, Herr B2, teil. Mit Schreiben vom 28.02.2008 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie sich für einen anderen Bewerber entschieden habe, der für die ausgeschriebene Stelle die insgesamt besseren Qualifikationen aufweise. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 31.03.2008 rügte der Kläger gegenüber der Beklagten Rechtsverletzungen in allen drei Vorstellungsrunden sowie eine Diskriminierung wegen seiner Behinderung und forderte die Beklagte auf, ihm zur Kompensation für die erlittene Diskriminierung einen angemessenen Schadensersatz in Höhe eines Bruttojahresgehalts zu zahlen. Nachdem die Beklagte die geltend gemachten Entschädigungsansprüche abgelehnt hat, verfolgt der Kläger diese nunmehr mit seiner am 26. Mai 2008 bei Gericht eingegangenen Klage weiter. Er macht geltend, wegen seiner Behinderung benachteiligt worden zu sein im Sinne des § 7 Abs. 1 AGG. Denn bei der Stellenbesetzung sei er wegen seiner Schwerbehinderung trotz mindestens gleichwertiger fachlicher Eignung nicht berücksichtigt worden. Aufgrund dieser Benachteiligung stehe ihm ein Schadensersatzanspruch nach § 15 AGG zu. Als Indiz für das Vorliegen einer Diskriminierung durch die Beklagte sei insbesondere die nicht ordnungsgemäße Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung, die an keinem der drei Vorstellungsgespräche teilgenommen habe, zu werten. Zwar bestehe keine Pflicht der Schwerbehindertenvertretung, einem Vorstellungsgespräch beizuwohnen, doch müsse zumindest die faktische Möglichkeit bestehen. Die Schwertbehindertenvertreterin Frau C2 habe aber aufgrund von anderweitigen Terminen gerade keine Möglichkeit gehabt, an dem Gespräch teilzunehmen. Die fehlende Teilnahme der Schwerbehindertenvertreterin könne auch nicht durch die Anwesenheit des schwerbehinderten Herrn B2 kompensiert werden. Rückschlüsse auf das schlechte Verhältnis der Beklagten zu schwerbehinderten Menschen lasse hingegen die Tatsache zu, dass die Beklagte erst zum 06.12.2007 eine Schwerbehindertenvertretung gebildet habe. Als weiteres Indiz im Sinne des § 22 AGG für eine Benachteiligung des Klägers sei die Schaltung weiterer Stellenanzeigen der Beklagten, die zumindest teilweise keinen Hinweis auf die Bewerbung Behinderter enthielten. Die völlig uneinheitliche Praxis der Stellenausschreibungen hinsichtlich der Schwerbehinderteneigenschaft zeige, dass es der Beklagten kein ernsthaftes Anliegen sei, Schwerbehinderte besonders bei den Bewerbungen zu berücksichtigen. Soweit sich die Beklagte zur Stellenausschreibung der Bundesagentur für Arbeit bedient habe, müsse sie sich Pflichtverletzungen derselben zurechnen lassen. Zudem sei auch unmittelbar nach der Absage an den Kläger eine Stellenanzeige geschaltet worden, deren Anforderungsprofil der Kläger erfülle. Auch vor diesem Hintergrund erkläre sich die Absage an den Kläger nur unter dem Gesichtspunkt, dass schwerbehinderte Mitarbeiter bei der Stellenbesetzung nicht erwünscht seien und keine Chance auf Berücksichtigung bei der Bewerberauswahl hätten. Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 43.366,32 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent über dem Basiszinssatz seit dem 15.04.2008 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie macht geltend, eine Benachteiligung des Klägers aufgrund seiner Schwerbehinderung liege nicht vor. Hintergrund der Absage an den Kläger sei gewesen, dass das Zeugnis des Klägers für seine vorangegangene Anstellung bei der Ford BKK, das eine durchschnittliche Leistungsbeurteilung enthielt, auf mäßige Erfolge im Betrieb habe schließen lassen. Auch lägen keine Indizien für eine Benachteiligung nach § 7 AGG vor. Denn die Schwerbehindertenvertretung sei ordnungsgemäß nach § 81 Abs. 1 S. 4 SGB IX über die Bewerbung des Klägers unterrichtet worden. Da Frau C2 keinen anderen Gesprächstermin gewünscht habe, habe auch keine Verpflichtung bestanden, den Termin mit dem Kläger erneut zu verlegen und unter Beteiligung der Schwerbehindertenvertreterin durchzuführen. Auch die Stellenausschreibungen böten keinerlei Anhaltspunkte für eine Benachteiligung. Vielmehr seien sowohl alle über den BKK Bundesverband veröffentlichten Stellenanzeigen als auch sämtliche über die Bundesagentur für Arbeit veröffentlichen Ausschreibungen grundsätzlich mit dem Zusatz „Die Bewerbung Schwerbehinderter ist ausdrücklich erwünscht“ versehen. Bei der von der Klägerseite in Bezug genommenen Stellenausschreibung mit der Referenznummer 10000-1019543267-S, die über mehrere Monate ohne Hinweis auf die erwünschte Bewerbung Schwerbehinderter geschaltet gewesen, handele es sich um einen Ausnahmefall. Einen weiteren Ausnahmefall stelle das vom Kläger im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 01.10.2008 vorgelegte Stellenangebot mit der Referenznummer 10000-1030300221-S dar, bei dem am 09.09.2008 ein Hinweis auf die Bewerbung schwerbehinderter Menschen fehlte, dieser am 15.09.2008 aber hinzugefügt worden sei. Gerade diese Korrektur belege das gesetzestreue Verhalten der Beklagten mit der Aufforderung an schwerbehinderte Menschen, sich auf freie Stellen zu bewerben. Des Weiteren vertritt die Beklagte die Auffassung, ein Entschädigungsanspruch könne sich nur am Ablauf einer fiktiven Kündigungsfrist von zwei Wochen bemessen und somit 535,00 EUR brutto betragen. Allenfalls aber könne ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG drei Monatsgehältern, also 6.900,00 EUR brutto, betragen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf dem Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die Klage ist zulässig aber unbegründet. I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG, weil er von der Beklagten nicht wegen seiner Behinderung benachteiligt worden ist. 1. Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG ist, dass der Arbeitgeber gegen das sich aus § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG ergebende Benachteiligungsverbot verstößt. Nach § 3 Abs. 1 S. 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, erfahren hat oder erfahren würde als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation. Zu den in § 1 genannten Gründen zählt die Behinderung eines Menschen. Erforderlich ist, dass die dem Arbeitnehmer benachteiligende Maßnahme an das verbotenen Differenzierungsmerkmal anknüpft (ErfKomm-Schlachter, 9. Aufl. 2009, § 3 AGG Rd.-Nr. 2). Das Vorliegen eines Nachteils an sich ist nicht ausreichend. Es muss gerade eine Benachteiligung im Vergleich zu einer anderen Person oder Personengruppe bestehen. Desweiteren ist eine Kausalitätsprüfung vorzunehmen, da die Schlechterstellung des Arbeitnehmers durch das unzulässige Merkmal verursacht worden sein muss (vgl. LAG Köln vom 15.02.2008 – 11 Sa 923/07 -). 2. Eine Benachteiligung des Klägers durch die Beklagte aufgrund seiner Behinderung ist nicht feststellbar. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von Indizien, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt gemäß § 22 AGG diejenige Partei, die sich auf die Benachteiligung beruft. § 22 AGG sieht ein zweistufiges Verfahren vor, auf dessen erste Stufe der Nachweis einer Diskriminierungsvermutung durch den Arbeitnehmer steht. Gelingt dieser Nachweis, so trifft auf der zweiten Stufe den Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Benachteiligung gerechtfertigt ist. § 22 AGG enthält keine vollständige Beweislastumkehr im Sinne des § 292 ZPO. Vielmehr gewährt die Norm dem Arbeitnehmer „nur“ eine Beweiserleichterung hinsichtlich der Kausalität zwischen Arbeitgeberverhalten und Benachteiligung bzw. spezifischer Benachteiligungstendenz (§ 3 Abs. 2 AGG) in Form einer Absenkung des Beweismaßes (vgl. LAG Hamburg vom 09.11.2007 – H 3 Sa 102/07 -, LAGE Nr. 2 zu § 15 AGG; LAG Köln vom 15.02.2008 – 11 Sa 923/07 -). Tatsachen, die eine Benachteiligung des Klägers aufgrund seiner Behinderung durch die Beklagte indizieren könnten, hat dieser indes nicht vorgetragen. a) Insbesondere folgt eine Vermutungswirkung im Sinne des § 22 AGG nicht aus der Abwesenheit der bei der Beklagten gebildeten Schwerbehindertenvertretung bei dem Vorstellungsgespräch am 25.02.2008. Gemäß § 81 Abs. 1 S. 4 SGB IX hat der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung über Vermittlungsvorschläge der Bundesagentur für Arbeit oder des Intregrationsfachdienstes und vorliegende Bewerbungen von schwerbehinderten Menschen unmittelbar nach ihrem Eingang zu unterrichten. Denn es gehört zur Aufgabe der Schwerbehindertenvertretung, die Eingliederung arbeitsuchender schwerbehinderter Menschen in den Betrieb zu fördern (§ 95 Abs. 1 S. 2 SGB IX) und darüber zu wachen, dass der Arbeitgeber schwerbehinderte Bewerber nicht entgegen § 81 Abs. 2 SGB IX benachteiligt (§ 95 Abs. 1 S.2 Nr. 1 SGB IX). Dazu hat der Gesetzgeber der Schwerbehindertenvertretung das Recht eingeräumt, in die Bewerbungsunterlagen auch der nichtbehinderten Bewerber Einblick zu nehmen und an den Vorstellungsgesprächen aller Bewerber teilzunehmen (§ 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX). Verstößt der Arbeitgeber gegen die Unterrichtungspflicht über den Eingang einer Bewerbung eines schwerbehinderten Menschen, kann die Schwerbehindertenvertretung diese Funktion nicht erfüllen. Aus diesem Grunde ist nach der Rechtsprechung des C die Vermutung der Benachteiligung wegen einer Behinderung anzunehmen, wenn die Schwerbehindertenvertretung entgegen § 81 Abs. 1 S. 4 SGB IX über die Bewerbung des schwerbehinderten Menschen nicht unterrichtet wird (vgl. BAG vom 15.02.2005 – 9 AZR 635/03 -NZA 2005, 870). Die Beklagte hat ihre Unterrichtungspflicht nach § 81 Abs. 1 S. 4 SGB IX indes erfüllt. Ihre Darlegungen, dass die Schwerbehindertenvertreterin Frau C2 unverzüglich nach dem Eingang der Bewerbung des Klägers telefonisch unterrichtet wurde und ihr noch am selbe Tage von Herrn F die Bewerbungsunterlagen des Klägers und eines weiteren schwerbehinderten Bewerbers übergeben worden sind, hat der Kläger nicht substantiiert bestritten. Nimmt die Schwerbehindertenvertretung nach erfolgter Unterrichtung an dem Vorstellungsgespräch des schwerbehinderten Bewerbers nicht teil, begründet dieses keine Vermutungswirkung für eine Benachteiligung im Sinne des § 22 AGG. Denn anders als bei § 81 Abs. 1 S. 4 SGB IX handelt es sich bei der Regelung zur Teilnahme an Vorstellungsgesprächen gemäß § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX zwar um ein Recht der Schwerbehindertenvertretung, nicht aber um eine Verpflichtung des Arbeitgebers, das Vorstellungsgespräch zwingend unter Teilnahme der Schwerbehindertenvertretung durchzuführen. Soweit die Schwerbehindertenvertretung von diesem Recht keinen Gebrauch macht, kann sich dieses nicht zu Lasten des Arbeitgebers auswirken. Etwas anderes könnte lediglich dann geltend, wenn die Schwerbehindertenvertretung eine Teilnahme am Bewerbungsgespräch gewünscht hätte, die Beklagte aber auf einen Termin bestanden hätte, an dem dieser die Teilnahme unmöglich war. Dass Frau C2 tatsächlich an dem Bewerbungsgespräch teilnehmen wollte und dieses gegenüber der Beklagten auch geäußert hat, hat indes auch der Kläger nicht behauptet. b) Auch die Praxis der Stellenausschreibungen bei der Beklagten ist nicht geeignet, eine Vermutung im Sinne des § 22 AGG für eine Benachteiligung zu begründen. Zwar kann grundsätzlich eine Stellenausschreibung, die im Widerspruch zu § 11 AGG steht, eine Vermutung der Benachteiligung wegen eines unzulässigen Differenzierungsmerkmals begründen (vgl. Münchener Kommentar zum BGB - Thüsing, 5. Auflage 2007, § 22 AGG Rd.-Nr. 11). Die Beklage hat aber in keiner ihrer Ausschreibungen gegen § 11 AGG verstoßen. Gemäß § 11 AGG darf ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden. Die Ausschreibung verstößt gegen § 7 Abs. 1, wenn sie nach einem Merkmal des § 1 AGG differenziert (ErfKomm-Schlachter, 9. Auflage 2009, § 11 AGG Rd.-Nr. 2). Eine Differenzierung nach einem Merkmal des § 1 AGG enthalten die Stellenausschreibungen der Beklagten indes gerade nicht. Dies gilt auch für die Ausschreibung, denen – zum Teil zeitweise – der Hinweis darauf fehlte, dass die Bewerbung behinderter Menschen ausdrücklich erwünscht sei. Der fehlende Hinweis auf erwünschte Bewerbungen von behinderten Menschen in zwei Stellenanzeigen der Beklagten ist auch im Übrigen nicht geeignet, eine Überzeugung des Gerichts von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen der Behinderung des Klägers und seiner Nichteinstellung zu begründen. Dies gilt auch dann, wenn man - der Rechtsprechung des C folgend - davon ausgeht, dass sich die Beklagte den Inhalt der Stellenanzeige auf der Internetseite der Bundesagentur für Arbeit zurechnen lassen muss (vgl. BAG vom 05.02.2004 – 8 AZR 112/03 - NZA 2004, 540; für private Internetportale differenzierend: LAG Hamm vom 24.04.2008 – 11 Sa 95/08 -; a.A. Münchener Kommentar – Thüsing § 22 AGG Rd.Nr. 12). Denn gegen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen Schwerbehinderung und Nachteil spricht bereits, dass es sich bei den von dem Kläger benannten Stellenanzeigen auch nach seinem eigenen Vortrag nur um Ausnahmefälle handelte. Nach der Rechtsprechung des C (BAG vom 05.12.2004 – 8 AZR 112/03 - NZA 2004, 540) sind indes Indizien erforderlich, die aus einem regelhaft geübten Verhalten auf eine solchermaßen motivierte Entscheidung schließen lassen. Ein regelhaftes Verhalten der Beklagten in diesem Sinne ist nicht feststellbar. Soweit die Stellenausschreibung über die Bundesagentur für Arbeit mit der Referenznummer 10000-1019543267-S über mehrere Monate ohne den Hinweis auf die Bewerbung Schwerbehinderter geschaltet war, handelt es sich um einen Ausnahmefall, der nicht auf ein regelhaftes Verhalten schließen lassen kann So ist z.B. in den Stellenanzeigen vom 11.12.2007, 12.12.2007, 07.02.2008, 16.07.2008, 30.04.2008, 07.07.2008 und 01.09.2008 ein entsprechender Hinweis enthalten. Soweit auch in der Stellenanzeige mit der Referenznummer 10000-1030300221-S auf dem Internetportal der Bundesagentur für Arbeit am 09.09.2008 der Hinweis auf die Bewerbung Schwerbehinderter fehlte, dieser aber am 15.09.2008 hinzugefügt war, spricht gerade die Herbeiführung dieser Änderung gegen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit einer Benachteiligung wegen einer Behinderung. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Absatz 2 ArbGG in Verbindung mit § 91 Abs: 1 Satz 1 ZPO. Demnach waren die Kosten des Rechtsstreits vom Kläger als unterlegener Partei zu tragen. Den Streitwert hat das Gericht gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit § 3 ZPO im Urteil festgesetzt. Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei B e r u f u n g eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Berufung muss innerhalb einer N o t f r i s t * von einem Monat beim Landesarbeitsgericht Köln, C-Straße, 50670 Köln eingegangen sein. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.