7 Ca 543/21 – Arbeitsrecht

Leitsatz: Zur Wirksamkeit einer tarifvertraglich geregelten Kappung bzw. Aufstockung von Zuschlägen 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. 3. Streitwert: 12.495,70 EUR. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten um vermögensrechtliche Ansprüche und um die Anwendbarkeit von Tarifverträgen. Die Beklagte betreibt Spielkasinos. Der Kläger ist seit dem 01.08.1978 bei der Beklagten beschäftigt. Der Arbeitsvertrag der Parteien lautet auszugsweise: „Bis zum Abschluss tarifvertraglicher Regelungen und/oder Betriebsvereinbarungen gelten für das Arbeitsverhältnis die Arbeitsbedingungen für die Mitarbeiter der N. Z. GmbH & Co. KG, in D., LS.-straße, die mit Unterzeichnung des Dienstvertrages als verbindlich anerkannt werden. Nach Abschluss tarifvertraglicher Regelungen und/oder Betriebsvereinbarungen werden diese in ihrer jeweils gültigen Fassung Vertragsbestandteil." Zusätzlich wurde eine Zusatzvereinbarung zum Anstellungsvertrag geschlossen. Diese ist wie folgt formuliert: „Zusatzvereinbarung zu § 6 Auf das Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag vom 23. Juli 1985 und die Teilvereinbarung zum Tronc- und Gehaltstarifvertrag vom 23. Juli 1986 Anwendung." Seit langer Zeit schloss die Beklagte Haustarifverträge mit der Gewerkschaft ver.di ab, deren Mitglied der Kläger war. Auf das Arbeitsverhältnis wurden stets die von der Beklagten mit der Gewerkschaft ver.di abgeschlossenen Tarifverträge angewendet. Nachdem es im Jahr 2012 zu einer tariflichen Differenzierung zwischen den sogenannten „Altbeschäftigten“ und den Neubeschäftigten kam, wurden auf das Arbeitsverhältnis die Tarifverträge für die Altbeschäftigten angewandt. Auf diese Tarifverträge wird Bezug genommen. In der maßgeblichen Entgelttabelle, die für die Entgeltgruppe 6 bei 28 Entgeltpunkten – diese Parameter sind für den Kläger maßgeblich – ein „Tarifentgelt“ von 4.783,00 EUR vorsieht, war zusätzlich geregelt: „Das max. monatliche Tarifentgelt gem. der oben stehenden Tabelle teilt sich auf in ein Grundgehalt (77%) und ein max. Zuschlagsgehalt (23%). Sollte eine steuerrechtliche Änderung zu einem Wegfall von steuerfreien Zuschlägen führen, werden Grund- und Zuschlagsgehalt zum monatlichen Tarifentgelt.“ Auf dieser Basis wurde bei der Beklagten stets das Grundgehalt (77% des Tabellenentgelts) berechnet und auf dieser Basis die Zuschläge bis zu einer Höhe von 23% hiervon gezahlt. Soweit mehr Zuschläge in dem bei der Beklagten praktizierten rollierenden Schichtsystem anfielen, wurden diese „gekappt“, sodass nur das Grundentgelt (77% des Tabellenentgelts) zuzüglich 23% Zuschläge gezahlt wurden. Fielen weniger als die 23% Zuschläge an, wurde das monatliche Entgelt bis zum Tabellenentgelt aufgestockt. Dadurch unterschied sich im Ergebnis nicht das monatliche Bruttoentgelt, sondern allenfalls dessen Versteuerung und Verbeitragung, je nachdem, ob steuer- und beitragsfreie Zuschläge tatsächlich erarbeitet worden waren oder sich das Zuschlagsgehalt lediglich aus der Aufstockung und damit aus einem normalen zu versteuernden Entgelt ergab. Gegen diese Praxis wandte sich das Arbeitsgericht Aachen in einem Urteil, indem es in einer Differenzierung nach „gekappten“ Arbeitnehmern und „aufgestockten“ Arbeitnehmern als Verstoß gegen den Gleichheitssatz sah. Das Landesarbeitsgericht Köln hat diese Entscheidung jedenfalls im Ergebnis insoweit bestätigt, als in den tariflichen Formulierungen im Fall der dortigen Klagepartei keine ausreichende Grundlage für eine Kappung gesehen wurde. Auf die betreffenden Entscheidungen wird Bezug genommen. Auch aufgrund der vorgenannten Entscheidung des Arbeitsgerichts Aachen gelangte die Vergütungsfrage während der damals schon laufenden Tarifverhandlungen in den Fokus der Tarifpartner. Letztlich schlossen die Tarifparteien unter dem 09.11.2020 neue Tarifverträge, die rückwirkend ab dem 01.01.2020 Gültigkeit entfalteten. U.a. wurde dabei auch ein Tarifvertrag zur Regelung des Übergangsrechts abgeschlossen, der den Zeitraum vom 01.01.2020 bis zum 30.09.2020 vergütungsrechtlich erfasste. Auf die entsprechenden Tarifverträge wird Bezug genommen. Der maßgebliche Tarifvertrag zur Regelung des Übergangsrechts lautet dabei auszugsweise: § 2 Übergangsregelungen für das Tarifentgelt in der Spieltechnik und in der Kasse 1. Für Arbeitnehmer, die dem Geltungsbereich des Entgeltrahmentarifvertrags für die Arbeitnehmer/innen der N. Z. GmbH & Co. KG in der Spieltechnik und in der Kasse (Eintritte vor dem 1. Juli 2012) vom 9. November 2020 unterfallen, gilt Folgendes: Für den Zeitraum 1. Januar 2020 bis 30. September 2020 regelt die nachfolgende Tabelle das maximale monatliche Tarifentgelt nach bisherigem System: Das maximale Tarifentgelt teilt sich auf in ein Grundgehalt in Höhe von 77 % des maximalen monatlichen Tarifentgelts und ein maximales Zuschlagsgehalt in Höhe von 23 % des maximalen monatlichen Tarifentgelts (Obergrenze für die Zuschläge für Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit nach den Regelungen des Zuschlagstarifvertrags). Erreicht der Arbeitnehmer das maximale Zuschlagsgehalt nach den Regelungen des Zuschlagstarifvertrags nicht, erhält der Arbeitnehmer einen Aufstockungsbetrag auf das maximale monatliche Tarifentgelt. Ab dem 01.10.2020 entfällt das maximale monatliche Tarifentgelt; es gilt das neue Vergütungssystem mit einem monatlichen Tarifentgelt. Ggf. daneben zu zahlende Zuschläge unterliegen keiner Obergrenze mehr. Mit seiner Klage begehrt der Kläger für die Monate Juni, Juli und August 2020 die Zahlung bestimmter Entgeltbestandteile, wobei seine Berechnung, auf die Bezug genommen wird (Bl. 180 d.A.), darauf beruht, dass die Tarifverträge vom 09.11.2020 einschließlich des Tarifvertrags zur Regelung des Übergangsrechts auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung finden und dass die von ihm erarbeiteten Zuschläge entgegen der bisherigen Praxis auf Basis des Maximalentgelts (100%) berechnet und auf dieses aufgeschlagen werden müssten. Ersterer Aspekt ist auch Gegenstand seines weiteren Feststellungsantrags. Der Kläger ist der Auffassung, die Aufnahme der Kappungsgrenze in dem bisherigen Tarifvertrag verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Auch die Aufspaltung des Tarifgehalts in ein Grundgehalt und ein Zuschlagsgehalt sei nicht rechtmäßig. Daher seien die erarbeiteten Zuschläge der Höhe nach aus dem Maximalentgelt zu ermitteln und zu diesem zu addieren. Die Tarifverträge würden im Bereich der Beklagten auch nicht zwischen den Tarifpartnern ausgehandelt, sondern von der Beklagten vorgegeben. Die Tarifverträge vom 09.11.2020 seien daher nicht wirksam. Bei dem neuen Tarifvertrag handele es sich um einen Tarifvertrag, der zum Schein als Rationalisierungsschutztarifvertrag bezeichnet worden sei. Die Tarifkommission habe gegen die Interessen der Arbeitnehmer gehandelt. Schließlich führe der Tarifvertrag zu Verschlechterungen für die Arbeitnehmer. Grund für dieses Verhalten sei, dass die entsprechenden Arbeitnehmer später befördert worden seien. Die Tarifverträge vom 09.11.2020 fänden aufgrund der nicht ausreichenden arbeitsvertraglichen Vereinbarung auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung. Angemessen und üblich sei daher eine Vergütung nach dem bisherigen Tarifvertrag auf Basis von 100% zuzüglich der entsprechenden Zuschläge. Der Kläger beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.929,70 € nebst Zinsen i. H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 2. festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis des Klägers zu der Beklagten die Tarifverträge der N. Z. GmbH & Co. KG vom 09.11.2020 nicht anzuwenden sind. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Hilfsweise für den Fall des Obsiegens des Klägers mit dem Antrag zu 2) beantragt sie widerklagend, die klagende Partei zu verurteilen, an die Beklagte 3.216,63 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Kläger beantragt, die Hilfswiderklage abzuweisen. Die Beklagte verweist auf die Tarifbindung der Parteien und darauf, dass dem Kläger durch das neue Tarifsystem gerade keine Nachteile entstünden. Die Ansprüche des Klägers seien auch deswegen unbegründet, weil der Kläger selbst nach dem alten Tarifsystem in den betreffenden Monaten bis auf einen geringen Betrag im Juni 2020 gar nicht „gekappt“ worden sei. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die Sitzungsniederschriften und auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Klage war mit beiden Anträgen erfolglos. A. Der Antrag zu 2) ist zulässig, aber unbegründet, da die am 09.11.2020 abgeschlossenen Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden. I. Der Antrag ist zulässig. Insbesondere besteht gem. § 256 Abs. 1 ZPO ein Feststellungsinteresse. II. Der Antrag ist unbegründet. Die im Antrag genannten Tarifverträge finden auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. 1. Dabei kann dahinstehen, ob nicht schon die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel eine hinreichende Grundlage hierfür bietet. Denn schließlich besteht jedenfalls noch eine beiderseitige Tarifbindung. Die Beklagte ist Arbeitgeberin des Klägers und als Partei des Tarifvertrags tarifgebunden (§§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 TVG). Der Kläger war zum Zeitpunkt des Tarifvertragsabschlusses ebenfalls Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft und ist daher trotz seines zwischenzeitlichen Austritts aus der Gewerkschaft tarifgebunden, bis der Tarifvertrag endet (§ 3 Abs. 3 TVG). 2. Anhaltspunkte für eine Nichtigkeit der am 09.11.2020 geschlossenen Tarifverträge bestehen nicht. Dabei kann das (bestrittene) Vorbringen des Klägers hierzu als wahr unterstellt werden. Eine Nichtigkeit der Tarifverträge tritt gleichwohl nicht ein. a) In formeller Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass etwaige Satzungsverstöße innerhalb der Gewerkschaft ebenso wenig zur Nichtigkeit eines Tarifvertrags führen würden (vgl. im Einzelnen BAG, Urt. v. 16.11.2011 – 4 AZR 856/09 – juris), wie der behauptete Umstand, dass die Bevollmächtigten der Gewerkschaft in Wahrheit Arbeitgeberinteressen verfolgten. Derartige Mängel bei der Willensbildung eines Tarifpartners sind unbeachtlich. Allerdings erlaubt sich die Kammer den Hinweis, dass auch die vom Kläger behauptete Täuschung der Gewerkschaft ver.di durch die Beklagte bisher nicht dazu geführt hat, dass die Gewerkschaft ver.di die streitgegenständlichen Tarifverträge gem. § 123 Abs. 1 BGB angefochten hätte, was allerdings der richtige (und einzige Weg) wäre, einem auf diese Weise mit Mängeln belasteten Tarifvertrag die Wirksamkeit zu entziehen (vgl. ErfK/Franzen, § 1 TVG Rn. 26 m.w.N.). Dieser Weg steht allerdings dem Kläger als Normunterworfenen nicht zur Verfügung. Die weiteren Punkte, die der Kläger im Verfahren moniert, sind nicht tarifrechtlicher, sondern betriebsverfassungsrechtlicher und sonstiger Natur. Ob und wie beispielsweise der Wirtschaftsausschuss beteiligt wurde, hat mit der Frage, ob der Tarifvertrag wirksam ist oder nicht, nicht das Geringste zu tun. Gleiches gilt für die übrigen behaupteten Mängel. 2. Soweit der Kläger behauptet hat, es handele sich bei den von ihm angegriffenen Tarifverträgen um Rationalisierungsschutztarifverträge, haben sich der Kammer diese Ausführungen in mehrfacher Hinsicht nicht erschlossen. Erstens handelt es sich bei den Tarifverträgen vom 09.11.2020 nach Bezeichnung und Inhalt um „normale“ Tarifverträge, zweitens ist nicht ersichtlich, auf welche Rechtsfolge der Kläger mit diesem Hinweis hinaus will. Denn selbst und gerade wenn von Anfang an eine diesbezügliche Geschäftsgrundlage eines Rationalisierungsschutzabkommens – nämlich beispielsweise eine Insolvenznähe – gefehlt hätte, würde dies wiederum allenfalls der tarifschließenden Gewerkschaft ein Kündigungsrecht vermitteln (vgl. ErfK/Franzen, § 1 TVG Rn. 36). Ein solches Kündigungsrecht wurde allerdings offenbar bislang nicht ausgeübt oder von der Gewerkschaft auch nur behauptet. Jedenfalls hat der Kläger dergleichen nicht vorgetragen. 3. Soweit der Kläger in materieller Hinsicht zusätzlich darauf rekurriert, die Tarifverträge seien inhaltlich nicht angemessen, kann dahinstehen, ob dem so ist. Die Kammer erlaubt sich an dieser Stelle allerdings den Hinweis, dass die auch im neuen Tarifvertrag geregelten Entgelte angesichts der Tatsache, dass der Kläger einer Tätigkeit nachgeht, für die er keine besondere Schulbildung oder Berufsausbildung zwingend benötigt, nicht eben gering ist. Allerdings muss sich das Gericht schon aus verfassungsrechtlichen Gründen (Art. 9 Abs. 3 GG) einer Tarifzensur enthalten. Die Tarifpartner dürften nach Art. 9 Abs. 3 GG theoretisch nämlich auch „unangemessene“ Tarifverträge schließen. Vor diesem Hintergrund ist selbst eine ergänzende Auslegung eines Tarifvertrags verfassungsrechtlich problematisch (BAG, Urt. v. 23.04.2013 – 3 AZR 23/11 – juris). Solange die Tarifnormen nicht gesetzeswidrig – beispielsweise wegen eines Verstoßes gegen das MiLoG – sind, bewegen sich die Tarifpartner im grundgesetzlich geschützten Rahmen. Auch eine Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB) des Tarifvertrags oder einzelner Tarifnormen ist nicht vorgetragen, wobei selbst letzterer Befund nicht zum Erfolg des Antrags zu 2) führen würde, sondern allenfalls zur Unanwendbarkeit einzelner Normen der Tarifverträge, da § 139 BGB keine Anwendung findet. In einem solchen Fall erwiese sich der Antrag zu 2) noch immer als unbegründeter Globalantrag. Abgesehen davon hat der Kläger nicht einmal die Unangemessenheit des Tarifvertrags oder einzelner Normen, geschweige denn deren Gesetzeswidrigkeit näher dargelegt. Die Beklagte hat dagegen vorgerechnet, dass der Kläger durch die neuen Tarifverträge gerade nicht schlechter steht als zuvor. Hierzu hat der Kläger – auch in der mündlichen Verhandlung – nichts erwidert. Letztlich kommt es darauf aber aus den genannten Gründen nicht an. Der Antrag zu 2) war daher nach alledem abzuweisen. B. Der Antrag zu 1) ist ebenfalls zulässig, aber unbegründet. Erstens berücksichtigt er nicht die Anwendbarkeit der am 09.11.2020 geschlossenen Tarifverträge – insbesondere nicht den Tarifvertrag zur Regelung des Übergangsrechts – und zweitens ist der Antrag selbst unter Geltung der bisherigen Tarifverträge unschlüssig. I. Der Antrag ist deswegen unbegründet, weil er auf der Anwendung der seit 2012 geltenden Tarifverträge fußt, die allerdings durch die am 09.11.2020 abgeschlossenen Tarifverträge abgelöst worden sind. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen zum Antrag zu 2) (vgl. oben, A.), Bezug genommen. 1. Ein Anspruch ergibt sich unter Zugrundelegung des neuen Tarifrechts nicht. § 2 des Tarifvertrags zur Regelung des Übergangsrechts stellt klar, dass es sich beim Maximalentgelt tatsächlich um ein solches handelt. Insofern beschreibt diese Tarifnorm sehr klar und eindeutig das Gewollte im Sinne der bisher praktizierten Regelung. Dabei wird den Bedenken des Landesarbeitsgerichts Köln, wonach es eine ausreichende Rechtsgrundlage für eine Kappung in dem bisherigen Tarifwerk nicht gebe, vollumfänglich Rechnung getragen. Insofern lässt der Tarifvertrag zur Regelung des Übergangsrechts keine Auslegungsspielräume mehr und schafft eine sehr deutliche Regelung zur Kappung bzw. Aufstockung. Vor diesem Hintergrund ist ein Anspruch aufgrund dieser Tarifnormen nicht gegeben. 2. Hinsichtlich der Regelungen zum Übergangsrecht ist auch ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht gegeben. Die erkennende Kammer folgt dabei im konkreten Fall auch nicht den Überlegungen des Arbeitsgerichts Aachen in dem der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vorangegangenen Entscheidung zu Art. 3 Abs. 1 GG. Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz liegt nicht vor. So ist in der Systematik des Maximalentgelts kein Gleichheitsverstoß zu sehen, weil die Beklagte vorgetragen hat, dass die Frage, ob ein Arbeitnehmer „gekappt“ oder „aufgestockt“ werde, keine Frage unterschiedlicher Arbeitnehmergruppen (etwa: „Die Faulen“ und die „Fleißigen“) ist, sondern dem rollierenden Schichtsystem bei der Beklagten geschuldet ist. Die Kammer sieht es als durchaus plausibel an, dass es weniger darauf ankommt, ob man nun „faul“ ist (und daher aufgestockt wird) oder „fleißig“ (und deswegen gekappt wird), als darauf, ob man in einem bestimmten Monat zu zuschlagsträchtigen Diensten eingeteilt ist oder eben nicht. In diesem Fall handelt es sich allerdings nicht um verschiedene Arbeitnehmergruppen, die möglicherweise gleich behandelt werden, obwohl sie wesentlich ungleich (nämlich faul bzw. fleißig) wären. Vielmehr handelt es sich dann um Zufälligkeiten, die dem rollierenden Schichtsystem geschuldet sind und sich daher in einem längeren Zeitraum ohnehin wieder ausgleichen. In diesem Fall würde allerdings nicht wesentlich Gleiches ungleich und nicht wesentlich Ungleiches gleich behandelt. Dieser Argumentation hat der Kläger Überzeugendes nicht entgegengesetzt. Insofern ist ein Gleichheitsverstoß nicht feststellbar. Der Antrag war daher abzuweisen. II. Selbst bei Geltung der bisherigen Tarifverträge ist der Antrag allerdings unbegründet. 1. Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass überhaupt nach dem bisherigen System eine Kappung in den einzelnen Monaten vorgenommen worden wäre. Dies ist auch seiner Berechnung (Bl. 180 d.A.) nicht zu entnehmen. Schon gar nicht wird aus seinem Vorbringen klar, welche Beträge er tatsächlich für die einzelnen Monate erhalten hat und welche Beträge er aus seiner Sicht aufgrund welcher Schichteinteilungen und welcher dafür anfallenden Zuschläge aus welchem Rechtsgrund jeweils hätte erhalten müssen. Seine schriftsätzliche Behauptung, er habe „Nachteile“ in Höhe der Klageforderung erlitten, ist nicht nachvollziehbar. Hierauf hat auch die Beklagte deutlich hingewiesen, ohne dass der Kläger die Berechnung seiner Klageforderung daraufhin in irgendeiner Form plausibel gemacht hätte. So ist die Klageforderung selbst auf Basis der unzutreffenden Annahmen des Klägers unschlüssig. Darüber hinaus hätte der Kläger diejenigen Beträge, welche die Beklagte zur Tilgung der Entgeltansprüche für die einzelnen Monate aus dem Tarifvertrag zur Regelung des Übergangsrechts gezahlt hat, auf die Klageforderung anrechnen müssen. Denn schließlich tritt Erfüllung nach der herrschenden Theorie der realen Leistungsbewirkung (BGH, Urt. v. 21.11.2013 – IX ZR 52/13 – juris) unabhängig von dem damit verfolgten Zweck ein (so im Ergebnis auch das BAG im Hinblick auf die Frage, ob eine Anwesenheitsprämie mit dem gesetzlichen Mindestlohn verrechnet werden kann: BAG, Urt. v. 06.12.2017 – 5 AZR 864/16 – juris). Vor diesem Hintergrund kommt es allein darauf an, ob der Kläger „im Ergebnis“ für die streitgegenständlichen Monate ein zu geringes Entgelt erhalten hat. Dies ist nicht dargetan, zumal der Kläger bei seinen Überlegungen offenbar auch nicht berücksichtigt hat, dass die Entgelte – und damit auch das Maximalentgelt – durch den Tarifvertrag zur Regelung des Übergangsrechts für die betreffenden Monate angehoben wurde (vgl. die insoweit maßgebliche Tabelle Bl. 673 d.A.). 2. Soweit die Berechnung seiner Klageforderung auf dem Gedanken fußt, die erarbeiteten tariflichen Zuschläge seien zum „Maximalentgelt“ des bisherigen Tarifvertrags zu addieren, ist dieser Gedanke abwegig. Schon § 2 b des Entgelttarifvertrags (Bl. 99 d.A.) sagt sehr deutlich, dass Zuschläge zum Grundgehalt von 77% des Tabellenentgelts zu addieren sind. Auch § 3 Abs. 1 des Entgeltrahmentarifvertrags beschreibt in ebensolcher Klarheit, dass das Tabellenentgelt das monatliche Maximalentgelt ist. Das hat auch das Landesarbeitsgericht Köln in seiner den Parteien bekannten und im Verfahren vorgelegten Entscheidung nicht anders gesehen. Soweit es im konkret entschiedenen Fall eines Teilzeitarbeitnehmers keine hinreichende Grundlage für eine Kappung gesehen hat, ist dies für den vorliegenden Rechtsstreit nicht von Relevanz, da inzwischen ein anderer Tarifvertrag gilt, der dies klarer regelt. Der Kammer hat sich allerdings nicht erschlossen, aus welchen Rechtsgrundsätzen und/oder Normen sich ergeben soll, dass sämtliche Zuschläge sich aus dem Maximalentgelt ermitteln und zu diesem zu addieren sein sollen. Der Entgeltrahmentarifvertrag und der Entgelttarifvertrag sind jedenfalls anders auszulegen. Auch das Landesarbeitsgericht Köln ist selbstverständlich davon ausgegangen, dass Zuschläge grundsätzlich auf das Grundgehalt von 77% des Tabellenentgelts zu zahlen sind, dass im konkret entschiedenen Fall nur die Kappung bei 100% entfalle (vgl. etwa die Differenzierung auf Seine 10 des genannten Urteils). Dass die Kappung bei 100% im vom Landesarbeitsgericht Köln im konkreten Fall entfallen musste, zeigt aber, dass sie eben bei 100% und nicht bei 123% lag. Andernfalls hätten sich auch in dem Fall, über welchen das Landesarbeitsgericht Köln zu befinden hatte, andere Fragen gestellt. Der Antrag zu 1) war daher ebenfalls abzuweisen. C. Wegen der Erfolglosigkeit des Antrags zu 2) fiel die Hilfswiderklage nicht zur Entscheidung an. D. Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO. Die Kammer hat bei der notwendigen Streitwertfestsetzung gem. § 61 Abs. 1 ArbGG nach § 3 ZPO neben dem bezifferten Zahlungsantrag zwei Gehälter für den Feststellungsantrag in Ansatz gebracht.