2 Ga 22/07

1. Die Verfügungsbeklagte wird verurteilt, dem Verfügungskläger als Anwendungsberater und Entwickler zu im übrigen unveränderten Bedingungen zu beschäftigen. 2. Der Verfügungsbeklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld in Höhe von 1.000,00 €/Arbeitstag angeordnet. 3. Die Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsbeklagte. 4. Streitwert: 8.949,10 €. Tatbestand: Die Parteien streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren über die Beschäftigungspflicht der Verfügungsbeklagten. Der 1962 geborene, ledige Verfügungskläger ist seit dem 01.01.1990 als Anwendungsberater und Entwickler bei der Beklagten beziehungsweise deren Rechtsvorgängern tätig. Er erzielte zuletzt einen Bruttormonatsverdienst in Höhe von 4.474,55 €. Die Beklagte erbringt Dienstleistungen für die Einzelhandelsmärkte, die dem Konzern angeschlossen sind. Die Beklagte beschäftigt mehrere hundert Mitarbeiter. Es besteht ein Betriebsrat. Bis zum November 2006 war der Kläger der Vorsitzende des bei der Firma N GmbH gebildeten Betriebsrats, die im November 2006 mit der Beklagten verschmolzen wurde. Er ist Mitglied des bei der Beklagten gebildeten Aufsichtsrats. Dabei bekleidet er die Funktion des stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden. Am 30.05.2007 nahm der Kläger an einer Aufsichtsratssitzung teil. In dieser Sitzung wurden die Aufsichtsratsmitglieder über den Stand der bisherigen Restrukturierungsmaßnahmen sowie die Planungen für eine zweite Restrukturierung informiert. Dabei geht es um ein Regionalisierungskonzept, das den Übergang der N Warenhäuser auf die F Regionalgesellschaften beinhaltet. An der Diskussion im Aufsichtsrat beteiligte sich der Kläger nicht aktiv. Der Aufsichtsrat billigte die Pläne der Geschäftsleitung. Unter dem 02.06.2007 erschien in der M ein Artikel mit der Überschrift „T kritisiert F“. Wegen des Inhalts des Zeitungsartikels wird auf Blatt 11 der Gerichtsakte Bezug genommen. In dem Artikel wird der Kläger wörtlich mit folgender Äußerung zitiert: „Tatsache ist, dass die Verlängerung des Vertrages des FVorstandsvorsitzenden G in Kürze ansteht und die Regionalfürsten dabei ein gewichtiges Wörtchen mitzureden haben — da kommt die plötzliche Entscheidung aus I ganz passend." In dem Artikel wird dem Kläger in indirekter Rede die Äußerung zugeschrieben, dass G"s Vertrag im Mai 2008 auslaufe und noch in 2007 neu verhandelt werden müsse. Unter dem 06.06.2007 bestätigte der Kläger auf Nachfrage der Beklagten, dass die zitierten Äußerungen von ihm stammten und auch so getätigt wurden. Mit Schreiben vom 06.06.2007, wegen dessen Inhalts auf Blatt 12 der Gerichtsakte Bezug genommen wird, stellte die Beklagte den Kläger widerruflich frei. Am 06.06.2007 leitete die Beklagte die Anhörung des Betriebsrates zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers ein. Wegen des Inhalts des Informationsschreibens wird auf Blatt 13 der Gerichtsakte Bezug genommen. Am 12.06.2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich. Hiergegen erhob der Kläger am 13.06.2007 beim Arbeitsgericht eingehend Kündigungsschutzklage, die unter dem Aktenzeichen 2 Ca 1572/07 geführt wird. Der Kläger hat durch eidesstattliche Erklärung vom 12.07.2007, wegen deren Inhalts auf Blatt 19 der Gerichtsakte Bezug genommen wird, erklärt, zu beabsichtigen, an der Betriebsratswahl der Beklagten, die am 19.07.2007 durchgeführt wird, zu kandidieren. Der Kläger ist der Auffassung, dass die Beklagte zur Weiterbeschäftigung verpflichtet ist. Er hält die Kündigung für offensichtlich unwirksam und macht geltend, nicht gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstoßen zu haben. In der Einschränkung seiner Tätigkeit sieht er eine Wahlbehinderung, die er im Wege der einstweiligen Verfügung beseitigen will. Er beantragt, 1. die Verfügungsbeklagte auf dem Weg der einstweiligen Verfügung zu verpflichten, den Verfügungskläger als Anwendungsberater und Entwickler zu im Übrigen unveränderten Bedingungen weiterzubeschäftigen und 2. der Verfügungsbeklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld anzudrohen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird. Die Verfügungsbeklagte beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Sie meint, dass die Kündigung vom 12.06.2007 jedenfalls nicht offensichtlich unwirksam sei. Der Kläger habe durch seine in der Zeitung veröffentlichte Äußerung die arbeitsvertragliche Treuepflicht gravierend verletzt. Er dürfe nach der Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts über solche Vorgänge nur bei vollständiger und genauer Widergabe der Sachverhalte berichten und keine unsachlichen Bedenken äußern. Daran habe er sich nicht gehalten. Er habe vielmehr den Eindruck erweckt, dass der Vorstandsvorsitzende der Firma F, der gleichzeitig Aufsichtsratsvorsitzender der Beklagten ist, alleine zu dem Zweck seiner Verlängerung seines Vorstandsvertrages die Entscheidung über die Regionalisierung der N Warenhäuser getroffen habe. Damit habe er den Betriebfrieden in empfindlicher Weise gestört. Jedenfalls fehle es an einem Verfügungsgrund. Dem Kläger sei ein Zutrittrecht zur Vorbereitung der Betriebsratswahl mit Schreiben vom 13.06.2007, wegen dessen Inhalts auf die Anlage B3 Bezug genommen wird, eingeräumt worden. Eine weitere Regelung sei nicht dringend erforderlich. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die zulässigen Anträge sind begründet. I. Der Kläger hat einer Verfügungsanspruch. Die Beklagte ist verpflichtet, ihn entsprechend den arbeitsvertraglichen Bestimmungen zu beschäftigen. Ein Beschäftigungsanspruch nach einer erfolgen Kündigung besteht, wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam ist. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn sich jedem Kundigen schon aus dem eigenen Vortrag des Arbeitgebers ohne Beweiserhebung und Beurteilungsspielraum die Unwirksamkeit der Kündigung geradezu aufdringen muss (BAG Großer Senat 27.02.1985 NZA 1985, 702; OAG, Urteil vom 19.12.1985 — 2 AZR190185 = AP Nr. 17 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Die Urwirksamkeit der Kündigung muss ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegen. Dies ist aber auch dann der Feil, wenn sich bei feststehendem Sachverhalt die Rechtsfolge der Unwirksamkeit oder Nichtigkeit der Kündigung unzweifelhaft ohne jeden Beurteilungsspielraum des Tatsachenrichters unmittelbar aus dem Gesetz ergibt (BAG, 26.05.1977 — 2 AZR 632/76 = AP Nr. 5 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Ein solcher feststehender Sachverhalt kann sich aber im einstweiligen Verfügungsverfahren auch nach einer Beweisaufnahme ergeben (LAG Hamm 03.02.2004 — 19 Sa 120/04). Entscheidend ist, dass die Beurteilung der rechtlichen Wirksamkeit der Kündigung nicht von Wertungsgesichtspunkten abhängt. Das ist nicht der Fall, wenn sie gerade mit der angegebenen Begründung gegen ein Gesetz verstößt (Kündigung wegen Gewerkschaftszugehörigkeit, wegen des Geschlechts oder der Ausübung einer bestimmten Religion) oder auf grundsätzlich ungeeignete Gründe (vgl. Fischermeier, KR, 6. Auflage, § 626 BGB Rz 91 ff) gestützt wird (BAG 19.12.1985 am anderen Ort). Durch § 626 Abs. 1 BGB sind nur die vertragsbezogenen Interessen der Parteien des Arbeitsverhältnisse geschützt. Interessen, die völlig außerhalb des Vertragsverhältnisses stehen, können eine Kündigung nicht rechtfertigen (Fischermeier am anderen Ort mit weiteren Nachweisen). Das ist auch der Hintergrund der Rechtssprechung, die eine Verletzung von betriebverfassungsrechtlichen Pflichten nicht als geeignet ansieht, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung zu bieten (BAG 16.10.1986 AP Nr. 95 zu § 102 BetrVG). Das Bundesarbeitsgericht hat hinsichtlich eines Arbeitnehmervertreters im Aufsichtsrat geklärt, dass dieser zu dem Unternehmen in zwei verschiedenen selbstständigen Rechtsverhältnissen steht, nämlich zum einen als Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis und zum anderen als Organmitglied in einem Dienstvertrag oder körperschaftsrechtlichen Verhältnis. Diese beiden Rechtsverhältnisse sind in ihren Wirkungen grundsätzlich voneinander unabhängig. Daraus leitet das Bundesarbeitsgericht einerseits ab, dass eine objektive Verletzung der Schweigepflicht eines Aufsichtsratsmitglieds in der Regel keine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt. Andererseits kann eine Störung des Vertrauensbereichs als Grundlage des Arbeitsverhältnisses durch eine unzutreffende oder entstellende Erklärung über einen Vorgang eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen (BAG 04.04.1974 AP Nr. 1 zu § 626 BGB Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat). Im dem von dem Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall hatte ein Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat zu einer beabsichtigten Vermögensausgliederung Stellung genommen und angeblich unzutreffend darüber berichtet, dass in der Vermögensverwaltungsgesellschaft kein Betriebsrat mehr bestehen würde, dass dort keine Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat in Betracht käme, dass die Gefahr bestünde, dass bislang gewährte Vergünstigungen (Erfolgsprämien) wegfielen und dass fraglich sei, ob noch Mittel für einen ausreichenden Sozialplan vorhanden seien. In diesem Fall gab es erhebliche Unruhe im Betrieb und Anfragen von Banken, Behörden und anderen. Vorliegend hat der Kläger einen Zusammenhang zwischen der Restrukturierung (Regionalisierung) und der anstehenden Vertragsverlängerung des Vorstandsvorsitzenden hergestellt. Das ist indes nicht mit dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall vergleichbar, sondern grundsätzlich nicht geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu stützen. Denn der Kläger hat keinen objektiven Vorgang falsch dargestellt, sondern sich erkennbar spekulativ zur Motivlage des Vorstandsvorsitzenden Herrn G geäußert. Er hat damit eine Meinung geäußert und nicht einen Sachverhalt falsch oder entzerrend wiedergegeben. Dabei steht dem Kläger das Recht auf freie Meinungsäußerung zur Seite (Art. 5 GG), dessen Grenze er vorliegend nicht überschritten hat. Denn die in der Presse zitierte Äußerung des Klägers hat keine ehrverletzende oder beleidigende Form. Schließlich hat die Kammer berücksichtigt, dass der Klägers als Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat in einer besonderen Konfliktssituation steht und deshalb bei Handlungen, die im Zusammenhang mit seiner Aufsichtsratstätigkeit stehen, nur ausnahmsweise eine außerordentliche Kündigung in Betracht kommen darf (Henssler, § 26 MitbestG, Rz 16 mit weiteren Nachweisen). Nach alledem ist der Sachverhalt grundsätzlich ungeeignet, eine außerordentliche Kündigung zu stützen. Der Verfügungsanspruch ist daher gegeben. II. Dem Kläger steht auch der erforderliche Verfügungsgrund zur Seite. Einstweilige Verfügungen sind nach den gesetzlichen Grundlagen geboten, wenn zu besorgen ist, dass ohne die beanspruchte Regelung wesentliche Nachteile drohen, §§ 935, 940 ZPO. Welche Voraussetzungen der freigestellte und gekündigte Arbeitnehmer glaubhaft machen muss, um eine Beschäftigung durchzusetzen, ist in Rechtssprechung und Literatur umstritten. Zum Teil wird im Fall der Freistellung während des unstreitigen Fortbestandes die Auffassung vertreten, dass der vertraglich begründete Beschäftigungsanspruch allein durch Nichterfüllung endgültig vereitelt wird, so dass für eine einstweilige Regelung trotz der damit beschriebenen Erfüllungswirkung keine ergänzenden Nachteile glaubhaft zu machen sind. Nach dieser Auffassung ist der Verfügungsgrund für die Durchsetzung des allgemeinen Beschäftigungsanspruchs bis zum Ablauf der Kündigungsfrist für eine einstweilige Verfügung mit Rücksicht auf den rechtsstaatlichen Justizgewährungsanspruch regelmäßig gegeben, solange der Arbeitnehmer keine Möglichkeit hat, diesen Beschäftigungsanspruch im Hauptsacheverfahren durchzusetzen, denn allein wegen des reinen Zeitablaufs drohe aufgrund des Fixschuldcharakters der geschuldeten Arbeitsleistung ein endgültiger Rechtsverlust. Dies sei eine nicht hinzunehmende Rechtsverweigerung (LAG Hamm, Urteil vom 22.02.1996 — 16 Sa 15/96; Urteil vom 09.03.1995 — 12 Sa 2036/94; 12.12.2001 — 10 Sa 1741/01; 18.09.2003 — 17 Sa 1275/03; LAG München, Beschluss vom 19.08.1992 — 5 Ta 185/92; Walker, Einstweiliger Rechtsschutz im Zivilprozess und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, Rdnr, 677; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO Rdnr. 56 vor § 935). Andererseits wird die Auffassung vertreten, dass die Nichterfüllung des Anspruchs auf Beschäftigung während der Kündigungsfrist nicht ohne weiteres einen wesentlichen Nachteil im Sinne des § 940 ZPO indiziere. Wegen des Charakters als Befriedigungsverfügung müsse auch für die Kündigungsfrist ein besonderes, objektiv gebotenes Beschäftigungsinteresse vorgetragen und glaubhaft gemacht werden. Der Arbeitnehmer müsse beschreiben, dass sein Beschäftigungsinteresse gegenüber dem Freistellungsinteresse des Arbeitgebers derart überwiege, dass eine einstweilige Regelung geboten sei (Münchener Kommentar ZPO — Heinze § 935 Rdnr. 51). Der herrschenden Meinung ist zu folgen. Selbst wenn man der anderen Auffassung folgen würde, wäre vorliegend das Beschäftigungsinteresse des Klägers zu bejahen. Denn er strebt eine Kandidatur bei der bevorstehenden Betriebsratswahl an. Seine Wahlchancen können berührt sein, wenn er als gekündigter Bewerber antritt. Das ist ein ersichtlicher Nachteil in der im Rahmen einer Wahl zu bestehenden Konkurrenz. Gerade eine außerordentliche Kündigung stellte einen beeinträchtigenden Makel dar. Die genannte Rechtsprechung ist auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden, dass eine Weiterbeschäftigung durch eine offensichtlich unwirksame Kündigung vereitelt wird. Denn eine Freistellung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ist der Verweigerung der Weiterbeschäftigung durch eine offensichtlich unwirksame Kündigung gleichzustellen. III. Die Ordnungsgeldandrohung beruht auf § 888 ZPO. Dabei hat die Kammer die Regelung des § 888 Abs. 2 ZPO, wonach eine Androhung der Zwangsmittel nicht stattfindet, übersehen. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Streitwertfestsetzung erfolgte nach § 39 ff GKG. Es wurde das doppelte Bruttomonatseinkommen des Klägers angesetzt.