3 BV 9/10

Tenor Die Beteiligte zu 2) ist verpflichtet, ein weiteres von dem Beteiligten zu 1) zu wählendes Betriebsratsmitglied von der beruflichen Tätigkeit freizustellen. 1 G r ü n d e: 2 I. 3 Der Beteiligte zu 1) ist der bei der Beteiligten zu 2) gebildete Betriebsrat. Dieser begehrt mit dem bei Gericht am 29.1.2010 eingegangenen Antrag die Freistellung eines weiteren Betriebsratsmitgliedes von der Beteiligten zu 2). 4 Bei der Beteiligten zu 2) sind im größeren Umfang, mindestens jedoch 66 Arbeitnehmer von verschiedenen Landes-A beschäftigt. Diese werden von den Landes-A über Dienstleistungsüberlassungsverträge an die Beteiligte zu 2) übersandt. Dabei sind die Arbeitgeber dieser Mitarbeiter Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes. 5 Bei Einbeziehung dieser, über Dienstleistungsüberlassungsverträge bei der Beteiligten zu 2) tätigen Mitarbeiter (DLÜ-Mitarbeiter) würde die Schwelle des § 38 Abs. 1 BetrVG von 500 Arbeitnehmern bei der Beteiligten zu 2) überschritten. Die DLÜ-Mitarbeiter sind teilweise bereits über mehrere Jahre bei der Beteiligten zu 2) tätig. Sie bekleiden teilweise Führungspositionen z. B. als Abteilungsleiter oder Teamleiter. Die Überlassungsverträge sehen vor, dass nur die fachliche Steuerung bei der Beteiligten zu 1) angesiedelt wird, das eigentliche Direktionsrecht soll beim Dienstleistungsgeber verbleiben, ebenso wie die Gewährung von Urlaub und finanziellen Leistungen. Die Kosten des Arbeitseinsatzes werden vom Dienstleistungsgeber der Beteiligten zu 2) in Rechnung gestellt. 6 Der Beteiligte zu 1) ist der Auffassung, dass die DLÜ-Mitarbeiter gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG bei der Zahl der nach § 38 Abs. 1 Satz 1 anzurechnenden Arbeitnehmer mitzuzählen sind. Diese seien in dem Betrieb der Beteiligten zu 2) eingegliedert. Die Überlassung sei auf eine längere Zeit angelegt. 7 Der Beteiligte zu 1) beantragt, 8 die Beteiligte zu 2) zu verurteilen, nach Wahl des Antragstellers ein weiteres Betriebsratsmitglied freizustellen. 9 Die Beteiligte zu 2) beantragt, 10 den Antrag zurückzuweisen. 11 Sie ist der Auffassung, dass § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG auf die DLÜ-Mitarbeiter keine Anwendung finde. Sie ist zum einen der Auffassung, dass § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG zwar die Arbeitnehmereigenschaft der überlassenen Personen fingiere, nicht aber das Vertragsverhältnis zwischen der überlassenen Person und dem Überlassungsnehmer. Außerdem sei aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes zu entnehmen, dass nur die Personen unter den Anwendungsbereich des § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG fallen, deren Überlassung auf Dauer angelegt sei und die nicht zur abgebenden Einheit des öffentlichen Dienstes zurückkehren sollen. Dies entnimmt die Beteiligte zu 2) der Entstehungsgeschichte des Gesetzes, das im wesentlichen Konsequenz aus der Privatisierung von Behörden sei, bei nach der Überlassung der betroffenen Mitarbeiter an eine neu gegründete privatrechtliche Organisation auf Dauer erfolge, ohne das eine Rückkehr der Mitarbeiter zu der aufgelösten Behörde möglich und beabsichtigt sei. 12 Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und auf die Sitzungsprotokolle verwiesen. 13 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e: 14 Der zulässige Antrag ist begründet. 15 Der Antrag des Beteiligten zu 1) ist so auszulegen, dass dieser die Feststellung der Verpflichtung der Beteiligten zu 2) begehrt, ein weiteres, von dem Beteiligten zu 1) auszuwählenden Betriebsratsmitglied, von der Arbeitsleistung freizustellen. In dieser Form ist der Antrag zulässig und begründet. 16 Auf Grund des grundsätzlichen Streites der Beteiligten über den Status der DLÜ-Mitarbeiter, speziell hinsichtlich ihrer Anrechnung bei der Berechnung des Schwellenwertes nach § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG besteht ein besonderes Feststellungsinteresse des Beteiligten zu 1) über die Verpflichtung der Beteiligten zu 2) über die Freistellung eines weiteren Betriebsratsmitgliedes. Die Entscheidung über den Antrag ist auch geeignet, den grundsätzlichen Streit bei der Berechnung des Schwellenwertes und der diesbezüglichen Anrechnung der DLÜ-Mitarbeiter beizulegen. 17 Der Antrag ist auch begründet, da die Beteiligte zu 2) nach § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG in Verbindung mit § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG verpflichtet ist, insgesamt zwei Betriebsratsmitglieder von der Arbeitsleistung freizustellen, wobei bislang nur ein Betriebsratsmitglied freigestellt war. 18 Diese Verpflichtung ergibt sich daraus, dass die DLÜ-Mitarbeiter aufgrund § 5 Abs. 3 Satz 1 BetrVG als Arbeitnehmer der Beteiligten zu 2) bei der Schwellenwertberechnung des § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gelten. 19 Die gegen diese Auffassung gerichteten Bedenken der Beteiligten zu 2) teilt die entscheidende Kammer ausdrücklich nicht. 20 Soweit die Beteiligte zu 2) der Auffassung ist, dass § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nur die Arbeitnehmereigenschaft der überlassenen Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes fingiert, nicht aber das Vertragsverhältnis zwischen der übernehmenden privatrechtlichen Organisation und den überlassenen Arbeitnehmern, so ergibt sich bereits aus einer systematischen Auslegung das Gegenteil. 21 Von der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG sind Beamten, Soldaten sowie Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes umfasst. Es würde keinen Sinn machen, dass auch Arbeitnehmer von dieser Regelung erfasst werden, wenn die Fiktion nur die Arbeitnehmereigenschaft umfassen würde. In einem solchen Fall wäre die Regelung des § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nur für Beamte und Soldaten zu treffen gewesen. 22 Deswegen muss entgegen der Auffassung der Beklagten (siehe auch Löwisch, BB 2009, 2316) d avon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber neben der Arbeitnehmereigenschaft auch das fehlende Vertragsverhältnis zwischen den in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG genannten Personen und der übernehmenden privatrechtlichen Organisation fingieren wollte. 23 Damit sind die DLÜ-Mitarbeiter nach § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG betriebsverfassungsrechtlich als Arbeitnehmer der Beteiligten zu 1) anzusehen. 24 Der Beteiligten zu 2) ist weiter nicht zu folgen, dass die in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG genannten Personen auf Dauer an einen privatrechtlichen Arbeitgeber überlassen sein müssen. 25 Für diese Rechtsauffassung findet sich im Gesetz keine Stütze. Der Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG sieht eine solche Einschränkung nicht vor. 26 Auch eine Auslegung des Gesetzes führt nicht zu einer solchen restriktiven Anwendung. 27 Zwar weist die Beteiligte zu 2) darauf hin, dass der Wunsch des Bundesrates für eine bundesrechtliche Regelung einer Interessenvertretung von Mitarbeitern des öffentlichen Dienstes, die an eine privatrechtliche Organisation überlassen werden, aufgrund der bereits geschaffenen einzelgesetzlichen Regelungen von einer dauerhaften Überlassung dieser Mitarbeiter ausgegangen ist. 28 Gleichwohl hat der Gesetzgeber sowohl vom Wortlaut als auch von der systematischen Stellung der Neuregelung des § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG eine Begrenzung auf einen dauerhaften Einsatz nicht geschaffen. Insbesondere die systematische Ansiedlung der Neuregelung in § 5 Abs. 3 BetrVG lässt erkennen, dass der Gesetzgeber eine grundsätzliche Fiktion sowohl der Arbeitnehmereigenschaft als auch der Vertragsbeziehung schaffen wollte. Die Ansiedlung der Neuregelung in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG dürfte im Übrigen auch in bewusster Abgrenzung zu der systematischen Stellung des § 7 Satz 2 BetrVG für die Wahlberechtigung von Leiharbeitnehmern erfolgt sein. Im Rahmen des BetrVG-Reformgesetz von 2001 wurde seinerzeit von einer grundsätzlichen Fiktion eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher abgesehen und die betriebsverfassungsrechtliche Stellung des Leiharbeitnehmers für die Wahlberechtigung in § 7 Satz 2 BetrVG geschaffen. Danach hat das BAG (vgl. Beschluss vom 22.10.2003 – 7 ABR 3/03 = NZA 2004, 1052) auf der Basis dieser Neuregelung klargestellt, dass Leiharbeitnehmer keine Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes sind und daher für die Anzahl der nach § 38 Abs. 1 BetrVG freizustellenden Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke nicht zu berücksichtigen sind. Wenn aber in Kenntnis dieser Rechtsprechung der Gesetzgeber entgegen seinem Vorgehen bei der Neuregelung des § 7 Satz 2 BetrVG nunmehr für die überlassene Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes eine Neuregelung in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG vornimmt, so muss davon ausgegangen werden, dass er eine Fiktion sowohl der Arbeitnehmereigenschaft als auch der Vertragsbeziehung ohne zeitliche Begrenzung schaffen wollte. Neben dieser systematischen Einschätzung fehlt es überdies insbesondere auch einer zeitlichen Regelung entsprechend der Neuregelung des § 7 Satz 2 BetrVG. 29 Da insoweit die von der Beteiligten zu 2) herangezogenen einschränkenden Auslegungen des § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht gelten, sind die DLÜ-Mitarbeiter, die bei der Beteiligten zu 2) zum Einsatz kommen, als Arbeitnehmer im Sinne des § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitzuzählen. Dies hat die Folge, dass bei der Beteiligten zu 2) unter Einrechnung der DLÜ-Mitarbeiter mehr als 500 Arbeitnehmer im Sinne des § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG beschäftigt sind. Die Beteiligte zu 2) hat daher zwei Betriebsratsmitglieder nach Wahl des Beteiligten zu 1) von der Arbeitsleistung freizustellen. Da bislang nur ein Betriebsratsmitglied von der Arbeitsleistung freigestellt war, ist die Beteiligte zu 2) entsprechend des ausgelegten Antrages des Beteiligten zu 1) verpflichtet, ein weiteres Betriebsratsmitglied nach Wahl des Beteiligten zu 1) von der Arbeitsleistung freizustellen. 30 Deswegen war dem ausgelegten Antrag des Beteiligten zu 1) stattzugeben. 31 Rechtsmittelbelehrung 32 Gegen diesen Beschluss kann von 33 B e s c h w e r d e 34 eingelegt werden. 35 Für ist gegen diesen Beschluss kein Rechtsmittel gegeben. 36 Die Beschwerde muss 37 innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat 38 beim Landesarbeitsgericht Köln, Blumenthalstraße 33, 50670 Köln eingegangen sein. 39 Die Notfrist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Verkündung des Beschlusses. 40 Die Beschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 41 Rechtsanwälte, Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. 42 Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. 43 * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. 44 Löhr-Steinhaus