5 BV 108/15 – Arbeitsrecht

Leitsatz: Kein Leitsatz Unter Zurückweisung der Anträge im Übrigen wird festgestellt, dass dem Antragsteller bei der Erstellung und Durchführung der Mitarbeiterbefragung ]. ein Mitbestimmungsrecht nach § 87Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zustand. G R Ü N D E I. Der Antragsteller ist der bei der Antragsgegnerin, die den Konzern E. betreibt und etwa 216.000 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigt, bestehende Konzernbetriebsrat. Zwischen den Beteiligten besteht eine Konzernbetriebsvereinbarung „Informationstechnologie des Konzerns E.“ (im Folgenden: KBV IT). Vom 07.09. bis zum 29.09.2015 ließ die Beteiligte zu 2) – wie in jedem Jahr seit 2007 – unter dem Namen „F.“ eine konzernweite Mitarbeiterbefragung, an der die Teilnahme freiwillig war, durchführen. Als Grundlage wurde das IT-System „Employee Opinion Survey“ (im Folgenden: EOS) in der Version 8 genutzt. Das Beteiligungsverfahren nach den Bestimmungen der KBV IT wurde für dieses System im September 2014 vollständig durchgeführt. Die Beteiligten vereinbarten hierzu ein „Informationsdokument zum IT-System Employee Opinion Survey (Mitarbeiterbefragung)“. Die konkreten Fragen, die im Rahmen einer Mitarbeiterbefragung mittels EOS gestellt werden, waren nicht Teil dieses Mitbestimmungsverfahrens. Die Fragen der Mitarbeiterbefragung entstammten dem „EOS Fragebogen 2015“ und wurden teilweise elektronisch und teilweise in Papierform an die Beschäftigten ausgegeben. Die Befragung am Computer und die Auswertung erfolgen durch ein spezielles EDV-System. Die Durchführung der Befragung erfolgte durch die J.. Als Maßnahme zur Sicherung der Anonymität wurden individuelle Passwörter und Barcodes verwendet. Die personenbezogenen Daten der Teilnehmer wurden in von den Rückantworten separierten Datenbanken gespeichert. Eine direkte Schnittstelle zwischen den persönlichen Daten und den Rückantworten besteht nicht. Die Untergrenze für eine Auswertung lag bei sieben Mitarbeitern, d.h. eine Auswertung erfolgte erst dann, wenn mindestens sieben Antworten pro Organisationseinheit vorlagen. Die Ergebnisse konnten bis hin zur Teamebene aufgeschlüsselt werden. Es wurden u.a. Fragen zur „aktiven Führung“ gestellt. Aufgrund der bestehenden Möglichkeit, die Ergebnisse bis hin zur Teamebene aufzuschlüsseln, ist es möglich, Angaben über bestimmte als „direkte Vorgesetzte“ bezeichnete Arbeitnehmer zu erlangen. Dies betrifft Antworten, die Teilnehmer der Befragung über diese Personen gegeben haben. Dabei ist sichergestellt, dass nicht ermittelt werden kann, welche Person konkret die Antwort/en gegeben hat. Zudem wurden Fragen über die eigene Motivation und Funktion im Unternehmen gestellt. Diese Fragen entsprechen teilweise solchen, die zur Ermittlung der psychischen Belastung von der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitssicherheit in Form von Checklisten herausgegeben werden. Nachdem der Antragsteller in seiner Sitzung vom 24./25.06.2015 die Durchführung der Mitarbeiterbefragung F. abgelehnt und dies der Beteiligten zu 2) mitgeteilt hatte, teilte diese ihm unter dem 17.08.2015 mit, dass sie die Befragung wie geplant durchführen werde und keine Notwendigkeit einer Zustimmung des Antragstellers sehe. Für das Jahr 2016 plant die Beteiligte zu 2) die Durchführung einer ähnlichen Mitarbeiterbefragung „EOS 2016“. Der Antragsteller ist der Ansicht, die Durchführung der Mitarbeiterbefragung F. sei mitbestimmungspflichtig; ihm stünden insoweit Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 und Nr. 7 sowie nach § 94 Abs. 1 BetrVG zu. Der Antragsteller beantragt zuletzt, 1.) festzustellen, dass ihm bei der Erstellung und Durchführung der Mitarbeiterbefragung „F.“ ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 und Nr. 7 BetrVG zusteht, 2.) festzustellen, dass die von der Beteiligten zu 2) beauftragte Erhebung und Erfassung von Daten mittels Personalfragebogen in Form der Mitarbeiterbefragung „F.“ nach § 94 Abs. 1 BetrVG unzulässig ist. Die Beteiligte zu 2) beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Sie ist der Ansicht, ein etwa erforderliches Mitbestimmungsverfahren bezüglich der technischen Einrichtung „EOS“ sei durch die Zustimmung des Antragstellers im Jahr 2014 abgeschlossen; es sei für § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG unerheblich, wenn sie nunmehr mittels des „EOS“ andere Fragen stelle, da bezüglich des Inhalts/der Formulierung der Fragen ohnehin kein Mitbestimmungsrecht bestehe; da es sich bei den gespeicherten Rückantworten nur um zusammengefasste Ergebnisse subjektiver Wahrnehmungen handele, handele es sich nicht um das Ergebnis einer technischen Überwachung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst den zu den Akten gereichten Anlagen ergänzend verwiesen. II. Die Anträge zuletzt gestellten Anträge sind zulässig, haben in der Sache jedoch nur insoweit Erfolg, als der Antragsteller die Feststellung eines Mitbestimmungsrechts gem. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG bei der Mitarbeiterbefragung „F.“ begehrt und sind im Übrigen unbegründet. A. Die Anträge sind zulässig. Das gemäß der auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren anwendbaren Vorschrift des § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist für die Anträge gegeben. Dem steht nicht entgegen, dass die Mitarbeiterbefragung „F.“ zwischenzeitlich abgeschlossen ist. Denn wenn ein zunächst gegenwärtiges Rechtsverhältnis während des Rechtsstreits durch Zeitablauf oder Änderung tatsächlicher Umstände zu einem vergangenen Rechtsverhältnis wird, bleibt der Feststellungsantrag zulässig, wenn sich aus der erstrebten Feststellung konkrete gegenwärtige oder zukünftige Rechtsfolgen ableiten lassen. Dabei muss das rechtliche Interesse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO an der Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses selbst bestehen; ein Interesse an der Klärung streitiger Vorfragen genügt nicht (vgl. BAG , Beschluss vom 27. Mai 2015 – 7 ABR 24/13 –, Rn. 20, juris). So liegt der Fall hier: Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die mittels der Mitarbeiterbefragung „F.“ erhobenen Daten gelöscht worden sind und die gewonnenen Ergebnisse keine Verwendung mehr finden. Solange die Beteiligte zu 2) über die erhobenen Daten verfügt und die gewonnenen Ergebnisse verwendet, können sich aus der Beantwortung die Frage, ob die Befragung unter Missachtung eines Mitbestimmungsrechts des Antragstellers erfolgt ist, noch Rechtsfolgen ergeben. Überdies betrifft das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts für einen bestimmten betrieblichen Vorgang ein betriebsverfassungsrechtliches Rechtsverhältnis zwischen den Betriebsparteien und kann als solches Gegenstand eines Feststellungsbegehrens iSv. § 256 Abs. 1 ZPO sein (vgl. BAG , Beschluss vom 26. Januar 2016 – 1 ABR 68/13 –, Rn. 17, juris). Daher kann im Beschlussverfahren das Bestehen, der Inhalt oder der Umfang eines Mitbestimmungsrechts sogar losgelöst von einem konkreten Ausgangsfall geklärt werden, wenn die Maßnahme, für die ein Mitbestimmungsrecht in Anspruch genommen wird, häufiger im Betrieb auftritt und sich auch zukünftig jederzeit wiederholen kann. Denn eine gerichtliche Entscheidung ist in der Lage, das betreffende Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten umfassend zu klären und seinen Inhalt auch für die Zukunft hinreichend konkret festzustellen (vgl. BAG , Beschluss vom 28. Mai 2002 – 1 ABR 35/01 –, juris, Rn. 22). Eine der Befragung „F.“ vergleichbare Mitarbeiterbefragung führt die Beteiligte zu 2) seit 2007 in jedem Jahr durch. Auch für das Jahr 2016 ist die Durchführung einer solchen Befragung geplant. Vor diesem Hintergrund besteht das für die gestellten Anträge erforderliche Feststellungsinteresse. Denn die Beteiligten streiten im Kern über die Frage, ob überhaupt und – bejahendenfalls – ob nach wie vor bei der Durchführung einer Mitarbeiterbefragung mittels der technischen Einrichtung „EOS“ ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers besteht oder ob dieses – auch dann, wenn die gestellten Fragen geändert werden, während die technische Einrichtung „EOS“ unverändert bestehen bleibt – bereits abschließend ausgeübt worden ist. B. Die Anträge sind nur teilweise begründet. I. Inhaber eines etwaigen Mitbestimmungsrechts bei der Durchführung der konzernweiten Mitarbeiterbefragung „F.“ ist der Antragsteller als Konzernbetriebsrat. Nach § 58 Abs. 1 Satz 1, 1. Hs. BetrVG ist der Konzernbetriebsrat für die Behandlung von Angelegenheiten zuständig, die den Konzern oder mehrere Konzernunternehmen betreffen und nicht durch die einzelnen Gesamtbetriebsräte innerhalb ihrer Unternehmen geregelt werden können. Diese originäre Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats ist nach denselben Kriterien zu bestimmen wie die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats. Erforderlich ist, dass es sich zum einen um eine mehrere Unternehmen betreffende Angelegenheit handelt und zum anderen objektiv ein zwingendes Erfordernis für eine unternehmensübergreifende Regelung besteht. Das Vorliegen eines zwingenden Erfordernisses bestimmt sich nach Inhalt und Zweck des Mitbestimmungstatbestands, der einer zu regelnden Angelegenheit zugrunde liegt. Maßgeblich sind stets die konkreten Umstände im Konzern und in den einzelnen Unternehmen (vgl. BAG , Beschluss vom 26. Januar 2016 – 1 ABR 68/13 –, Rn. 24, juris). Die Mitarbeiterbefragung „F.“ betrifft mehrere Unternehmen. Die Beteiligte zu 2) hat insoweit eine konzernweit einheitliche Befragung durchgeführt. Auch ein zwingendes Erfordernis für eine unternehmensübergreifende Regelung liegt vor. Die Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats folgt aus technischen Gründen. Die Durchführung der Mitarbeiterbefragung ist zentral und konzernweit einheitlich erfolgt. Nur wenn sichergestellt ist, dass die Befragung konzernweit auf einer gleichen Grundlage erfolgt, kann das Ziel einer konzerneinheitlichen Befragung – nämlich die Gewinnung eines konzerneinheitlichen Ergebnisses – erreicht werden. II. Dem Antragsteller steht ein Mitbestimmungsrecht gem. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zu, das auch nicht abschließend ausgeübt worden ist. 1. Ob das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG im Falle einer vollständig anonymen Mitarbeiterbefragung auch dann eingreift, wenn sich die Teilnahme an der Befragung für die Arbeitnehmer als freiwillig darstellt, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Denn die Frage, ob eine vollständige Anonymität gegeben ist, hängt von der Ausgestaltung der Mitarbeiterbefragung ab. Im vorliegenden Fall erfolgt eine Durchführung die nicht von vornherein anonym ist (vielmehr werden von einigen Mitarbeitern beispielsweise die E-Mail-Adressen erhoben), sondern die Anonymität wird durch die Einschaltung eines externen Dienstleisters hergestellt. Dieser speichert die personenbezogenen Daten der Teilnehmer in von den Rückantworten separierten Datenbanken, so dass eine direkte Schnittstelle zwischen den persönlichen Daten und den Rückantworten nicht besteht. Damit ergibt sich die Anonymität erst durch die Art und Weise der Ausgestaltung der Befragung und nicht aus der Funktionsweise der technischen Einrichtung „EOS“. Letzteres wäre beispielsweise der Fall, wenn Mitarbeiter die Fragen an zur Verfügung stehenden Computern beantworten würden, auf die sie ohne eine personalisierte bzw. individuelle Anmeldung zurückgreifen könnten (etwa Besucherterminals, die keinen Anmeldevorgang erfordern). Bei der im vorliegenden Fall gegebenen Ausgestaltung, bei der die Anonymität erst durch die Ausgestaltung des Prozesses erreicht wird, ist die technische Einrichtung „EOS“ in Gestalt der konkret gestellten Fragen („F.“) geeignet, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. Bereits eine solche Eignung eröffnet den Anwendungsbereich des Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG (vgl. bereits BAG , Beschluss vom 6. Dezember 1983 – 1 ABR 43/81 –, juris, Rn. 164). Überdies ergibt sich die Überwachungseignung hier daraus, dass die Befragung die Möglichkeit eröffnet, die Ergebnisse bis hin zur Teamebene aufzuschlüsseln, was es ermöglicht, individuelle Angaben über bestimmte als „direkte Vorgesetzte“ bezeichnete Arbeitnehmer zu erlangen. 2. Der Antragsteller hat sein Mitbestimmungsrecht auch nicht bereits dadurch abschließend ausgeübt, dass die Beteiligten ein Beteiligungsverfahren zu dem IT-System EOS in der Version 8 nach den Bestimmungen der KBV IT im September 2014 vollständig durchgeführt haben. Denn die in der Mitarbeiterbefragung zu stellenden Fragen sind nicht Gegenstand des „Informationsdokuments zum IT-System Employee Opinion Survey (Mitarbeiterbefragung)“. Erst durch die Verknüpfung bestimmter Fragen mit dem IT-System EOS entsteht die technische Einrichtung im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG mittels derer die Mitarbeiterbefragung „F.“ tatsächlich durchgeführt worden ist. Mit anderen Worten: Durch das Einpflegen der Fragen in die Software ist die technische Einrichtung im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG errichtet worden, mittels derer die Mitarbeiterbefragung durchgeführt worden ist. Neben der Auswertung unterliegt auch bereits die bloße Erhebung leistungs- und verhaltensrelevanter Daten der Arbeitnehmer durch eine technische Einrichtung dem Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG (vgl. Fitting , BetrVG, 27. Aufl., § 87 Rn. 218). Dies geschieht hier durch die Befragung. Erfolgt diese selbst mittels elektronischer Hilfsmittel, so liegt hierin die Erhebung. Erfolgt die Befragung als solche ohne Nutzung elektronischer Hilfsmittel, werden aber die so gewonnenen Daten elektronisch ausgewertet, liegt hierin die mitbestimmungsrelevante Auswertung. Welche Daten mittels der technischen Einrichtung „F.“ erhoben oder ausgewertet werden, hängt davon ab welche Fragen gestellt werden. Vor diesem Hintergrund kann in der Durchführung eines Mitbestimmungsverfahrens allein bezüglich der Software, ohne dass eine Regelung zu der mit dieser Software zu erhebenden oder auszuwertenden Daten erfolgt, keine abschließende Ausübung des Mitbestimmungsrechts dahingehend erblickt werden, dass der Arbeitgeber mittels dieser Software nunmehr jedes beliebige Datum erheben oder auswerten darf. Wollte man – entgegen der Auffassung der erkennenden Kammer – das „Informationsdokument zum IT-System Employee Opinion Survey (Mitarbeiterbefragung)“ dennoch so verstehen, dass dadurch das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers abschließend ausgeübt wäre, die Beteiligte zu 2) also mittels dieser Software jede beliebige Frage stellen dürfte, läge darin eine Ausübung der Mitbestimmung in der Weise, dass der Beteiligten zu 2) letztlich ein alleiniges Gestaltungsrecht eingeräumt würde. So verstanden wäre die Ausübung des Mitbestimmungsrecht nicht wirksam erfolgt, weil eine solche Kompetenzverlagerung keine Regelung im Sinne von § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG darstellt (vgl. BAG , Beschluss vom 17. November 1998 – 1 ABR 12/98 –, juris, Rn. 44). III. Demgegenüber steht dem Antragsteller bei der Erstellung und Durchführung der Mitarbeiterbefragung „F.“ kein Mitbestimmungsrecht gem. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG zu. Eine bloße – im Hinblick auf die Person des konkret Befragten – zudem anonyme Befragung stellt nach Auffassung der Kammer noch keine Regelung über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvorschriften dar. Diesem Verständnis steht nicht entgegen, dass die Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG nicht erst dann beginnt, wenn der Arbeitgeber eine Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG durchführt, sondern sie auch bei sonstigen Maßnahmen des Gesundheitsschutzes eingreift, wobei es ausreichend ist, dass die vom Arbeitgeber zu treffende Maßnahme lediglich mittelbar dem Gesundheitsschutz dient (vgl. BAG , Beschluss vom 08. Juni 2004 – 1 ABR 4/03 –, juris, Rn. 19). Denn auf diese Weise kann auch eine Bestandsaufnahme und Analyse der Gefährdung dem Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG unterfallen, da sich diese im gesundheitsnahen Bereich befinden (vgl. LAG Hamburg , Beschluss vom 20. Januar 2015 – 2 TaBVGa 1/15 –, juris, Rn. 113 unter Verweis auf BAG , Urteil vom 12. August 2008 – 9 AZR 1117/06 –, juris). Nach Auffassung der erkennenden Kammer setzt das Eingreifen des Mitbestimmungsrechts indes mehr voraus als eine Maßnahme mit bloßem Bezug zu Fragen des Gesundheitsschutzes. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 12. August 2008 – 9 AZR 1117/06. Diese hatte nämlich eine Gefährdungsbeurteilung zum Gegenstand. Die im vorliegenden Fall von der Beteiligten zu 2) durchgeführte und hinsichtlich des Person des Antwortenden anonyme Befragung stellt als solche noch keine konkrete Bestandsaufnahme oder Analyse der Gefährdung dar sondern bleibt infolge ihrer Anonymität noch dahinter zurück. IV. Der Antragsteller war an der Mitarbeiterbefragung „F.“ auch nicht gem. § 94 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zu beteiligen. Es handelt sich um eine im Hinblick auf die Person des Befragten anonyme Befragung. Als solche stellt sie keinen Personalfragebogen dar. Dies ergibt sich aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Beschluss vom 8. Juni 1999 – 1 ABR 28/97 –, juris). In dem entschiedenen Fall hat das Bundesarbeitsgericht geprüft, ob ein Betriebsrat Anspruch darauf hatte, dass ihm die Ergebnisse einer anonymen Mitarbeiterbefragung bekannt gegeben werden. Bei der Prüfung stellt das Bundesarbeitsgericht (vgl. Rn. 33) maßgeblich darauf ab, ob die Umfrage Bezug zu Gegenständen der Mitbestimmung hat. Eine solche Prüfung wäre entbehrlich, wenn die Umfrage selbst der Mitbestimmung unterläge, da in diesem Fall ein ausreichender Bezug zu einem Gegenstand der Mitbestimmung von vornherein gegeben wäre. Da § 94 Abs. 1 BetrVG dem Persönlichkeitsschutz dient und einzelnen Arbeitnehmern im Fall einer anonym durchgeführten Befragung keine persönlichen Angaben zugeordnet werden können, wäre es nicht sachgerecht, in einer anonym durchgeführten Befragung einen Personalfragebogen zu erblicken. Dies gilt umso mehr, wenn man den berücksichtigt, dass unter einem Personalfragebogen eine Zusammenfassung von Fragen über die persönlichen Verhältnisse, insbesondere Eignung, Kenntnisse und Fähigkeiten des Befragten, zu verstehen ist (vgl. BAG , Beschluss vom 21. September 1993 – 1 ABR 28/93 – juris, Rn. 26). RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen diesen Beschluss kann von allen Beteiligten Beschwerde eingelegt werden. Die Beschwerde muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form bei dem Landesarbeitsgericht Köln Blumenthalstraße 33 50670 Köln Fax: 0221-7740 356 eingegangen sein. Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elek-tronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Die Beschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.