2/1 BV 11/07

Der Beteiligten zu 2 wird aufgegeben, es zu unterlassen, die Versetzung des ... Arbeitnehmers ... vom 1. August 2005 auf die Position eines Dispatchers aufrecht zu erhalten. Der Beteiligten zu 2 wird aufgegeben, es zu unterlassen, die Versetzung der ... Arbeitnehmerin ... vom 1. August 2005 auf die Position eines Dispatchers aufrecht zu erhalten. I. Die Beteiligten streiten darum, ob die Beteiligte zu 2 verpflichtet ist, es zu unterlassen, die Versetzungen der Arbeitnehmerin ... und des Arbeitnehmers ... auf die Positionen eines Dispatchers aufrecht zu erhalten. Die Beteiligte zu 2 (künftig Arbeitgeberin) betreibt einen Express-Zustelldienst in der Rechtsform der GmbH. Der Beteiligte zu 1 (künftig Betriebsrat) ist der bei ihr gewählte Betriebsrat. Im Verfahren 2 BV 5/05 stritten die Beteiligten vor der erkennenden Kammer um die Feststellung, dass die Zustimmung des Betriebsrats zu den Versetzungen der Arbeitnehmerin ... und des Arbeitnehmers ... jeweils von den Positionen Sachbearbeitung Stationäre Bearbeitung auf die Position eines Dispatchers als ersetzt gilt, hilfsweise um deren Ersetzung durch das Arbeitsgericht sowie um die Frage, ob die am 1. August 2005 vorläufig auf diese Positionen vorgenommenen Versetzungen der genannten Mitarbeiter aus sachlichen Gründen dringend erforderlich waren. Während die Arbeitgeberin hinsichtlich der letztgenannten Frage erstinstanzlich obsiegte, wurden die Anträge im Übrigen zurückgewiesen. Unter Zurückweisung der Beschwerde der Arbeitgeberin hat das Beschwerdegericht mit Beschluss vom 17. Oktober 2006 auf die Beschwerde des Betriebsrats hin die Anträge insgesamt zurückgewiesen und nur hinsichtlich des zurückgewiesenen Antrags auf Zustimmungsersetzung die Rechtsbeschwerde zugelassen. Begründet hat das Beschwerdegericht die Zurückweisung des Antrags, festzustellen, dass die vorläufige Durchführung der Versetzung dringend erforderlich gewesen ist, damit, mangels ordnungsgemäßer Einleitung des Verfahrens nach § 100 BetrVG sei die Durchführung der personellen Maßnahme unzulässig, die dringende Erforderlichkeit der Maßnahme könne in diesem Fall nicht festgestellt werden. Der Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts ist dem Betriebsrat am 19. Februar 2007 zugestellt worden. Gegen die Zurückweisung des Antrags nach § 100 BetrVG ist nach übereinstimmender Mitteilung der Beteiligten im Termin keine Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt worden. Mit Schreiben vom 8. Mai 2007 teilte die Arbeitgeberin der Arbeitnehmerin ... und dem Arbeitnehmer ... jeweils mit, dass die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung zur Versetzung gescheitert sei. Das Schreiben lautet weiter auszugsweise: "(...) Wir sind somit leider gezwungen, ihre vorläufige Versetzung aufzuheben; Ihr Einsatz als Dispatcher endet daher mit Ablauf des 15. Mai 2007. (...) Vorbehaltlich der Zustimmung des Betriebsrats beabsichtigen wir, Sie mit Wirkung ab dem 16. Mai 2007 erneut zu versetzen und als Dispatcher zu beschäftigen. (...)." Im Anhörungstermin vor der Kammer am 6. Juli 2007 haben die Beteiligten unstreitig gestellt, dass die Arbeitnehmerin ... und der Arbeitnehmer ... durchgehend auf der Position des Dispatchers tatsächlich eingesetzt waren. Wie sich aus dem Verfahren 11 BV 13/07 ergibt, dessen Akten beigezogen waren und mit Einverständnis der Beteiligten zum Gegenstand der Anhörung gemacht wurden, hat die Arbeitgeberin den Betriebsrat mit Schreiben vom 8. Mai 2007 erneut um die Zustimmung zur Versetzung der Arbeitnehmerin ... und des Arbeitnehmers ... auf die Position eines Dispatchers gebeten (Bl. 10-12; 32-34 d.A. 11 BV 13/07). Als bisherige und neue Position wird dabei übereinstimmend "Dispatcher Service Frankfurt" angegeben. Der Betriebsrat widersprach beiden Versetzungen (Bl. 26, 27; 48, 49 d.A. 11 BV 13/07). Daraufhin teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat mit Schreiben vom 15. Mai 2007 mit (Bl. 28; 50 d.A. 11 BV 13/07), dass sie die beiden Stellen eines Dispatchers gemäß § 100 BetrVG ab dem 16. Mai 2007 vorläufig mit Frau ... und Herrn ... besetzen werde. Die Begründung der vorläufigen Durchführung der Maßnahme lautet: "Zur Abdeckung der 7-Tage-Woche im 3 Schicht-System, ist die Besetzung der Stelle dringend erforderlich, um die betrieblichen Abläufe aufrecht zu erhalten." Der Betriebsrat widersprach der vorläufigen Durchführung der Maßnahmen am 22. Mai 2007 und begründete dies damit, dass diese nicht dringend erforderlich seien und die "eingereichten Unterlagen nach § 100 BetrVG" unvollständig seien (Bl. 29, 31; 51, 53 d.A. 11 BV 13/07). Die Arbeitgeberin hat sodann mit am 25. Mai 2007 beim Arbeitsgericht Darmstadt eingegangenen Antrag (11 BV 13/07) das gerichtliche Verfahren nach §§ 99, 100 BetrVG eingeleitet. Dort wurde am 28. Juni 2007 Gütetermin anberaumt, zudem jedoch keiner der Beteiligten und ihrer Vertreter erschien. Anhörungstermin vor der Kammer ist auf den 29. November 2007 bestimmt. Der Betriebsrat ist der Ansicht, die Arbeitgeberin sei verpflichtet, es zu unterlassen, die Versetzungen der Arbeitnehmerin ... und des Arbeitnehmers ... aufrecht zu erhalten. Insoweit vertritt er die Auffassung, die Arbeitgeberin habe die Maßnahmen bisher nicht gemäß § 101 BetrVG aufgehoben. Er hat mit seinem am 9. März 2007 eingegangenen Antrag beantragt, der Arbeitgeberin die Aufhebung der Versetzungen aufzugeben. Der Betriebsrat beantragt zuletzt, der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, die am 1. August 2005 vorgenommenen Versetzungen des Arbeitnehmers ... und der Arbeitnehmerin ... auf die Position eines Dispatchers aufrecht zu erhalten. Die Arbeitgeberin beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Sie ist der Auffassung, es sei Erledigung des Verfahrens eingetreten, weil sie die Maßnahmen durch ihr Schreiben an die Arbeitnehmer ... und ... vom 8. Mai 2007 bereits aufgehoben habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften verwiesen. II. Der Antrag hat Erfolg. 1. Der Antrag ist in der zuletzt gestellten Form statthaft. Zwar entspricht er nicht dem Wortlaut des § 101 BetrVG. Im Hinblick darauf, dass es sich nach allgemeiner Auffassung bei einem Titel nach § 101 BetrVG um einen nach § 890 ZPO zu vollstreckenden Unterlassungstitel handelt, ist die gewählte Antragstellung zielführend und statthaft (vgl. zur Antragstellung; D/K/K- Kittner/Bachner, BetrVG, § 101 Rz. 3, 6; Matthes , DB 1989, 1285, 1289). 2. Der Antrag ist auch begründet. Die Arbeitgeberin ist gemäß § 101 BetrVG nicht berechtigt, die Versetzungen der Arbeitnehmerin ... und des Arbeitnehmers ... auf die Position eines Dispatchers aufrecht zu erhalten. a) Es kann dahin stehen, ob sich dies aus § 101 S. 1 Alt. 1 oder § 101 S. 1 Alt. 2 i.V.m. § 100 Abs. 3 BetrVG ergibt. Das Hessische Landesarbeitsgericht hat den Antrag, festzustellen, dass die am 1. August 2005 vorgenommenen vorläufigen Versetzungen aus sachlichen Gründen dringend erforderlich waren, zurückgewiesen, weil der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß über die vorläufige Durchführung informiert worden sei. Führt die Arbeitgeberin das Verfahren nach § 100 Abs. 2 S. 1 BetrVG nicht ordnungsgemäß durch und weist das Gericht den Antrag ausdrücklich zurück, weil es an einer ordnungsgemäßen Verfahrenseinleitung fehlt und nicht festgestellt werden kann, ob die Maßnahme offensichtlich nicht dringend erforderlich war, stellt das Gericht damit fest, dass die durchgeführte personelle Maßnahme von Anfang an betriebsverfassungswidrig war. Man kann dies dahingehend werten, der Arbeitgeber habe in diesem Fall gar keine vorläufige Maßnahme i.S.d. § 100 Abs. 1 BetrVG, sondern eine endgültige Maßnahme ohne erforderliche Zustimmung des Betriebsrats durchgeführt, so dass der Betriebsrat direkt nach § 101 Alt. 1 BetrVG vorgehen und die Aufhebung der Maßnahme verlangen kann (so etwa LAG Hessen, Urt. v. 16. September 1986 – 4 TaBV 134/85, NZA 1987 (Leitsatz); D/K/K- Kittner/Bachner, BetrVG, § 100 Rz. 16, § 101, Rz. 3; ErfK- Kania, § 100 BetrVG, Rz. 3). Oder man hält in dieser Konstellation § 101 S. 1 Alt. 2 i.V.m. § 100 Abs. 3 BetrVG für einschlägig und stellt die rechtskräftige Zurückweisung des Antrags auf Feststellung, dass die vorläufig durchgeführte Maßnahme dringend erforderlich war, der positiven Feststellung im Tenor, dass offensichtlich die vorläufige Durchführung nicht dringend erforderlich war, gleich. b) Die Pflicht der Arbeitgeberin, es zu unterlassen, die durchgeführten Versetzungen aufrecht zu erhalten, ist nicht im Hinblick darauf entfallen, dass sie ein erneutes Verfahren nach §§ 99, 100 BetrVG betreffend die Versetzungen der Arbeitnehmer ... und ... auf die Position eines Dispatchers eingeleitet hat. Zwar ist die Arbeitgeberin nicht daran gehindert, ein neues Verfahren nach §§ 99, 100 BetrVG hinsichtlich einer Maßnahme durchzuführen, nachdem sie bereits wegen der gleichen Maßnahme ein Beschlussverfahren nach §§ 99, 100 BetrVG verloren hat (ebenso BAG, Beschl. v. 16. Januar 2007 – 1 ABR 16/06– in juris dokumentiert; Beschl. v. 28. Februar 2006 – 1 ABR 1/05– AP BetrVG 1972, § 99 Einstellung Nr. 51; LAG Hamm 2006, 6.10.2006 – 10 Ta BV 23/06 – juris; Matthes, DB 1989, 1185, 1288). Insbesondere steht einem solchen Verfahren keine anderweitige Rechtskraft entgegen (BAG, a.a.O.; differenzierend insoweit Matthes , a.a.O.). Gegenstand eines Verfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist nämlich die Frage, ob die beabsichtigte personelle Maßnahme aufgrund eines konkreten, an den Betriebsrat gerichteten Zustimmungsersuchens des Arbeitgebers angesichts der vom Betriebsrat vorgebrachten Verweigerungsgründe zulässig ist (BAG, a.a.O.). Dementsprechend hindert auch die Rechtskraft eines im Rahmen des § 100 BetrVG ergangenen Beschlusses nicht die Einleitung eines erneuten Verfahrens nach § 100 BetrVG. Ist der Arbeitgeber aber nach § 101 BetrVG zur Aufhebung der jeweiligen Maßnahme verpflichtet und stellt der Betriebsrat einen entsprechenden gerichtlichen Antrag, tritt durch die Einleitung eines neuen Verfahrens nach §§ 99, 100 BetrVG keine Erledigung dieses Verfahrens ein (ebenso LAG Bremen, 20. Juli 2005 – 2 TaBV 4/05– in juris dokumentiert). Der Arbeitgeber muss, bevor er ein neues Verfahren nach §§ 99, 100 BetrVG einleitet, die bereits durchgeführte Maßnahme erst gemäß § 101 BetrVG aufheben (ebenso LAG Bremen, 20. Juli 2005 – 2 TaBV 4/05– a.a.O.). Es kann hier insofern dahinstehen, ob dies auch dann gilt, wenn zwar die Voraussetzungen des § 101 BetrVG erfüllt sind, der Arbeitgeber jedoch formal die betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben eingehalten hat, nämlich, das Verfahren nach §§ 99, 100 BetrVG ordnungsgemäß durchgeführt hat und vor Ablauf der 2-Wochen-Frist des § 100 Abs. 3 BetrVG betreffend der jeweiligen personellen Maßnahme ordnungsgemäß ein erneutes Verfahren nach §§ 99, 100 BetrVG eingeleitet hat. Jedenfalls, wenn zur Zeit der Einleitung des Verfahrens nach § 101 BetrVG durch den Betriebsrat bereits formal ein betriebsverfassungswidriger Zustand besteht, kann der Arbeitgeber sich nicht in diesem Verfahren mit Erfolg auf die Einleitung eines neuen Verfahrens nach §§ 99, 100 BetrVG berufen. Eine rückwirkende Heilung des bereits eingetretenen betriebsverfassungswidrigen Zustands durch die Einleitung eines neuen oder erstmaligen Verfahrens nach §§ 99, 100 BetrVG ist nämlich nicht möglich (ebenso LAG Bremen, 20. Juli 2005 – 2 TaBV 4/05– a.a.O.; LAG Hessen, 30. September 1993 – 4 Ta 108/93– BB 1994, 430 (Leitsatz 1)). Wenn jedoch eine rückwirkende Heilung eines Mangels ausscheidet, bedeutet dies, dass eine Neuvornahme der jeweiligen Maßnahme erforderlich ist. Eine solche setzt voraus, dass der zuvor bestehende Zustand wieder hergestellt wird, bevor ein erneutes Verfahren nach §§ 99, 100 BetrVG durchgeführt und mit Erfolg im Wege der Einwendung einem Antrag nach § 101 BetrVG entgegengesetzt werden kann. Vor der erneuten Einleitung eines Verfahrens nach §§ 99, 100 BetrVG eine Aufhebung der betriebsverfassungswidrig durchgeführten Maßnahme zu verlangen stellt auch keine unnötige Förmelei da. Vielmehr wird nur dies der Funktion des § 101 BetrVG als Mitbestimmungssicherungsrecht gerecht. Andernfalls könnte der Arbeitgeber durch die formale Einleitung immer neuer Verfahren nach §§ 99, 100 BetrVG faktisch über Jahre unter Umgehung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats eine bereits formal mitbestimmungswidrig durchgeführte personelle Maßnahmen aufrechterhalten. Hier lag zum Zeitpunkt der Einleitung des neuen Verfahrens nach §§ 99, 100 BetrVG vor der Kammer 11 des Arbeitsgerichts Darmstadt ein solcher schon formal betriebsverfassungswidriger Zustand vor. Zum einen hat die Arbeitgeberin das erste Verfahren nach § 100 BetrVG bezüglich der zum 1. August 2005 vorläufig vorgenommenen Versetzung nicht ordnungsgemäß durchgeführt, weil sie den Betriebsrat nicht ausreichend informiert hatte. Insofern wird auf die Ausführungen des Hessischen Landesarbeitsgericht im Verfahren 4 TaBV 42/06 zwischen den Beteiligten Bezug genommen. Die Durchführung der personellen Maßnahmen, deren Aufhebung der Betriebsrat mit dem hiesigen Antrag verlangt, war daher von Anfang an unzulässig. Der Betriebsrat hätte deshalb sogar unmittelbar die Aufhebung der Maßnahme nach § 101 BetrVG verlangen können (LAG Hessen, Urt. v. 16. September 1986 – 4 TaBV 134/85, NZA 1987 (Leitsatz); D/K/K- Kittner/Bachner, BetrVG, § 100 Rz. 16, § 101, Rz. 3; ErfK- Kania, § 100 BetrVG, Rz. 3). Unabhängig davon war die Arbeitgeberin aber auch nach § 100 Abs. 3 BetrVG seit spätestens Mitte April 2007 zur Aufhebung der Maßnahme verpflichtet. Sie hat jedoch erst am 15. Mai 2007 das Verfahren nach § 100 BetrVG eingeleitet. Die Arbeitgeberin hatte die Maßnahme auch nicht bereits vor Einleitung dieses erneuten Verfahrens aufgehoben. Insbesondere liegt die Aufhebung nicht in dem Schreiben der Arbeitgeberin an die Arbeitnehmerin ... und den Arbeitnehmer ... vom 8. Mai 2007. Die personelle Maßnahme der Versetzung besteht nach der Legaldefinition in § 95 Abs. 3 BetrVG darin, dass dem Arbeitnehmer ein anderer Arbeitsbereich zugewiesen wird. Erforderlich ist also, dass der Arbeitgeber bezogen auf den neuen Arbeitsbereich sein Direktionsrecht ausübt, dem Arbeitnehmer Arbeit zuweist und dessen Arbeitsleistung entgegen nimmt. Ist dem Arbeitgeber untersagt, die personelle Maßnahme aufrecht zu erhalten, muss die tatsächliche Zuweisung von Arbeit in diesem Arbeitsbereich eine Unterbrechung erfahren (ebenso LAG Bremen, 20. Juli 2005 – 2 TaBV 4/05– a.a.O.; LAG Hessen, 30. September 1993 – 4 Ta 108/93– a.a.O.; Fitting, BetrVG, § 101, Rz. 1; Richardi, BetrVG- Thüsing , § 101 Anm. 8, 8 a). Diese Voraussetzung ist hier unstreitig nicht erfüllt. Die Arbeitnehmerin ... und der Arbeitnehmer ... haben ihre Arbeitsleistung durchgehend auf der Position des Dispatchers erbracht. Nichts anderes ergibt sich im Übrigen, wenn man davon ausgeht, dass der Antrag nach § 101 BetrVG nur dann Erfolg haben kann, wenn zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag ein betriebsverfassungswidriger Zustand vorliegt und insofern die Möglichkeit einer rückwirkenden Heilung entgegen der hier vertretenen Ansicht bejaht (so wohl LAG Hamm, 6.10.2006 – 10 Ta BV 23/06 – juris). Bei dieser Betrachtungsweise muss im Rahmen des Antrags nach § 101 BetrVG nämlich inzident geprüft werden, ob die erneute Einleitung des Verfahrens nach §§ 99, 100 BetrVG durch die Arbeitgeberin ordnungsgemäß ist, weil sonst keine Heilung eingetreten sein kann. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Die Arbeitgeberin hat auch hinsichtlich der "erneuten" Versetzung der Arbeitnehmer ... und ... den Betriebsrat nicht ausreichend i.S.d. § 100 Abs. 2 S. 1 BetrVG informiert. Eine ordnungsgemäße Unterrichtung erfordert inhaltlich alle Angaben, die den Betriebsrat in die Lage versetzen, die vorläufige Maßnahme und ihre Erforderlichkeit, insbesondere das Vorliegen eines sachlichen Grundes zu beurteilen (ErfK- Kania , § 100 BetrVG, Rz. 3; D/K/K- Kittner/Bachner , BetrVG, § 100 Rz. 15). Diese Voraussetzungen erfüllt hier die Unterrichtung des Betriebsrats nicht. Zwar hat die Arbeitgeberin den Betriebsrat mit Schreiben vom 15. Mai 2007 darauf hingewiesen, dass die geplanten personellen Maßnahmen vorläufig durchgeführt würden. Das Schreiben enthält aber keine nachvollziehbaren Angaben, warum gerade die vorläufige Besetzung des Bereichs Dispatcher mit beiden Mitarbeitern aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. Der pauschale Hinweis, "zur Abdeckung der 7-Tage-Woche im 3 Schicht-System ist die Besetzung der Stelle dringend erforderlich, um die betrieblichen Abläufe aufrecht zu erhalten" versetzt den Betriebsrat nicht in die Lage, das Vorliegen sachlicher Gründe für die vorläufige Durchführung der personellen Einzelmaßnahmen zu prüfen.